Основные характеристики права согласно либертально- юридическому подходу. 2

3

Содержание

     Введение              3                                                                                                                                           

1.      Многообразие подходов понимания сущности права              5                           

Сущность как философская категория              5                                         

Позитивизм и советский легизм – концепции, отождествляющие                                              право и закон              5

Марксистское понимание сущности права              7

Естественная правовая трактовка сущности права              9             

Иные концепции сущности права.               11                                                       

2. Основные характеристики права согласно либертально- юридическому подходу              14                                                                                                                             

2.1. Формальное равенство- равенство правовое              14                           

2.2. Свобода. Правовое поле - сфера действия и граница свободы              16

2.3. Справедливость как равная мера действий людей              16             

2.4.Проистечение общеобязательности права из правовой              необходимости              18

2.5. Понятие правового закона              22

2.6. Соотноше­ние понятий «право» и «закон»              24                                         

Заключение              26                                                                                                               

Список литературы              28                                                                                   

Введение

Актуальность и важность проблемы соотношения права и закона обусловлена постоянной необходимостью соотносить право и закон в процессе правотворческой, правоприменительной и правоохранительной деятельности, ибо не все законы, создаваемые государством имеют правовое содержание, а подчас и прямо противоречат ему. Поэтому необходим четкий критерий в соответствии, с которым можно было судить о законе как правовом или неправовом, в противном случае не будет понятно, когда закон утрачивает характеристики правового и становится неправовым, или даже произволом. Можно ли, например, право фашисткой Германии, которыми были нарушены элементарные права человека, считать правом? Скорее всего, это был, закрепленный государством произвол, хотя внешне все формальные признаки права были налицо: нормы устанавливались государством и охранялись им от нарушений. Если наука не выделит четкого критерия, позволяющего отделить подлинное право от произвола и других, переходных к нему форм, то будет возможность трактовать в качестве права неправовые процессы и явления в процессе юридической практики.

Таким критерием выступает сущность права. К сожалению, в современной теории права нет единого понимания сущности права, это обусловлено, прежде всего, сложностью права, многообразием проявления его в обществе, невозможностью определить ее «эмпирическими принципами». Как полагал Кант: «что считается правом, то есть, что говорят или говорили о праве в том или другом месте в то или другое время  юрист еще может указать, но является ли то, что они требуют правом, и каков всеобщий критерий, на основании которого можно вообще различать правовое и неправовое, - это остается для него тайной, если он хоть на время не отвлечется от эмпирических принципов, а не поищет ответов в одном лишь разуме. Чисто эмпирическое учение о праве – это голова, которая может быть красивой, но не имеет мозга»[1].

Цель исследования данной курсовой работы, во-первых, анализ существующих трактовок понимания права: нормативной, марксисткой и других, анализ подходов исследователей различных школ,  во-вторых, нахождение основных сущностных характеристик права, и, наконец, формулирование определения правового закона, ибо это определение является решением проблемы соотношения права и закона.

1.           Многообразие подходов понимания сущности права

1.1.Сущность как философская категория

Прежде чем анализировать разнообразные трактовки сущности права требуется определить, что является сущностью того или иного предмета. Под сущностью в философии понимается то, что составляет суть явления, процесса, совокупности устойчивых, постоянных характеристик, определяющих свойства этих объектов. То есть при определение сущности права надо найти отличительные особенности права, как социального регулятора, который как мы знаем имел у разных народов в разное время разное содержание. Как уже было сказано, понятие сущности права остается до сих пор дискуссионным.

По моему мнению, все концепции, авторы которых стремятся объяснить соотношение закона и права, можно разделить на три группы: отождествляющие сущность закона и права;  рассматривающих сущность права через призму иных явлений (экономический строй, психика человека и так далее) и уже, исходя из сущности этих явлений, решают проблему соотношения права и закона; рассматривающие сущность права как явление самостоятельное и не определяемое сущностями других явлений и процессов. К первой группе относятся легизм и нормативизм, ко второй группе концепции исторической, психологической, социологической, марксисткой школы, к третьей либертально-юридическая (или просто юридическая) концепция права.

1.2. Позитивизм и советский легизм – концепции, отождествляющие право и закон

Согласно этим теориям сущность права и закона нельзя различать, и таким образом «закон есть форма, а право это не один закон, а вся сумма или совокупность законов»[1] или «совокупность норм абстрактного долженствования»[1]. И поэтому право представляет собой совокупность норм установленных государством и, обеспеченных его принудительной силой. Стремление отождествить право и закон. Конечно, имеет под собой определенное основание: в этом случае рамки права строго формализуются, становятся более «чистыми», правом признается лишь то, что возведено в закон: вне закона нет и не может быть права.

Однако в русле такого подхода легисты и нормативисты сводят право к закону и трактуют его принудительный характер как сущность права и его отличительную особенность. По такой логике получается, что официальная власть может возвести неправо (и вообще, все неправовые социальные нормы) может по своему усмотрению и произволу возвести в право. С помощью принуждения (приказа власти)  решаются таким образом задачи не только субъективного характера (формулирование норм законодательства), но и объективного плана (формулирование и создание самого права), а также научного профиля (установление и выяснение специфики права, его отличие от иных социальных норм).

Приверженцы такого позитивистского отождествления права и закона (И. Бентам, Д. Остин, Кельзен, В.Д.Катков, П.Белда) сводят проблему социального смысла и роли права к вопросу о принудительно-регулятивном значение норм законодательства. Праву при этом придается узкое технико-инструментальное значение: оно выступает лишь как официально-властное орудие и подходящее средство для осуществления социального управления, регламентации и контроля. Причем выбор тех или иных норм и направление правовой регуляции оказывается, согласно такому подходу, результатом волевого решения законодателя, а соотношение и взаимодействие различных социальных норм - волюнтаристски манипулируемой психологией, приноровленной к тем или иным целям определенной социальной группы («господствующего класса», партии, нации).

При сведении права  совокупности норм, оно становится чем-то внешним для человека, навязанным ему сверху. Подобная узкая трактовка искажает право, так как для человека ценны нормы не сами по себе, а те реальные возможности и блага, которые они обеспечивают.

Такой односторонний инструментально-технический взгляд на право, игнорируя объективную социальную природу, сущность и функции, закрывая путь к выяснению действительного места и роли права в соционормативной системе, его подлинной специфики и сознательной ценности, его объективно обусловленных и общественно необходимых связей с другими социальными нормами.

 1.3. Марксистское понимание сущности права

Право и государство согласно марксистскому историко-материалистическому учению являются надстроечными явлениями (формами), обусловленные базисными (производственными, экономическими) отношениями частнособственнического общества. Правовые отношения (и право в целом) возникают, по Марксу, из экономических отношений частной собственности и обслуживают эти отношения, являясь необходимой формой их выражения и существа. Марксистская концепция права выделила классово-волевой характер. В знаменитой формуле из «Манифеста Коммунистической партии» авторы, обращаясь к классовым противникам утверждают: «Ваши идеи сами являются продуктом буржуазных производственных отношений и буржуазных отношений собственности, точно также, как ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса»[1]. Классово-волевое понимание буржуазного права, высказанное в этой формуле, затем было распространено и на понимание вообще сущности права. Классовые интересы, определяемые материальными условиями жизни соответствующего класса (отчего этот подход и обозначился как материалистический), выражаясь через волю господствующего класса в виде законов - вот, что объявляется сущностью права.

Однако, следует заметить, что при рабовладельческом строе, и при феодализме право по-прежнему оставалось традиционным, обычным и  не играло существенной роли в системе социального регулирования. Следовательно, классовую сущность имела вся нормативно-регулятивная система,  в которой право было еще чужеродным и слаборазвитым образованием. Только с утверждением буржуазного экономического и социального строя и соответствующей системы духовных ценностей право как регулятор общественных отношений вышло на первый план.

И, как считает Керимов, «нельзя характеризовать право одновременно как волю господствующего класса и как совокупность юридических норм по той причине, что воля, будучи предметной, действующей, практической реализующейся формой сознания, не может быть сведена к совокупности правовых как к некой статичности, она непременно предполагает реальное действие норм, предметное воплощение в реализации общественных отношениях»[1].

Право в контексте такого понимания не имеет сущности право вообще, а есть лишь сущности исторических типов права различных общественно-экономических формаций (рабовладельческое, феодальное, буржуазное) и уничтожение собственности в фазе коммунизма приводит к отмиранию права. Поэтому получается, что характеристика закона как правового неуместна, а есть лишь закон, соответствующий экономическому строю и не соответствующий.

И классовые характеристики отдельных нормативных актов не могут определять сущности права, и происхождение этого социального института, и его качества как регулятивной, первоначально организационно-трудовой системы, есть встроенность в само существование человеческой цивилизации, обеспечение стабильности, устойчивости, упорядоченности общества, смягчение агрессивности, нахождение и закрепление компромиссов вместо взаимоуничтожения, определения справедливости, гуманности - вот главные задачи права.

1.4. Естественная правовая трактовка сущности права

Согласно естественно-правовой концепции: естественное право- воплощение объективных свойств и ценностей «настоящего права», выступающего в виде должного образца, цели и критерия для оценки позитивного права и соответствующей устанавливающей власти (законодателя, государства в целом). При этом естественное право понимается как нравственное (религиозное, моральное) явление и исходно наделяется соответствующей абсолютной ценностью. В понятие естественного права, таким образом, наряду с теми или иными объективными свойствами (принципом равенства людей, их свободы) входят различные нравственные, моральные характеристики. Представителями данной концепции были Фома Аквинский, Августин, Й. Месснер, Г. Райнер, французский богослов Ж. Маритен, бельгийский неотомист Ж. Дабен и др.

Стремление подвести прочную моральную основу под законодательство и отдельные законы, - несомненно, весьма благородное дело. Можно только мечтать о том, что под каждым издаваемым в той или иной стране законом стояла солидная моральная, нравственная основа. Однако категории зла и добра важны для определения сущности морали, но не сущности права. Мораль это тоже нормативный социальный регулятор, однако, нормы права и нормы морали имеют существенные различия. Мораль- это область нравственных ценностей, которые признаются индивидами, их коллективными объединениями, обществами. Содержание и размеры данной категории этой сферы меняются с течением времени  у различных народов и слоев населения. Мораль обеспечивает совместную жизнь людей, утверждая начала справедливости, гуманизма, терпимости, словом, всего того, что способствует  социализации человеческого существования. Вместе с тем нормы морали складываются спонтанно, хаотически, в отличие от норм права, которые являются в основном результатом институализированной деятельности. Если нормы права - это результат самоорганизации и организации регулятивной системы, то мораль- итог главным образом самоорганизации. Нормы  морали имеют весьма динамичное, меняющееся содержание. Зло и добро, хорошее и плохое, честь, совесть, долг, справедливость - эти и другие моральные категории исполняются индивидом в зависимости от условий жизни, духовных и иных потребностей, принадлежности к определенной социальной группе, профессии, к отдельному обществу, причем на соответствующем его этапе развития.

В результате такого смешения права и морали естественное право представят собой симбиоз различных социальных норм, как некий  ценностно-содержательный нравственно - правой комплекс,  с позиций которого выносится то или иное решение. При таком подходе, позитивное право и государство оцениваются не с точки зрения собственно правового критерия (тех объективных правовых свойств, которые присутствуют в соответствующей концепции естественного права), а с этических позиций. Совокупность подобных нравственно-правовых свойств и содержательных характеристик естественного права в обобщенном виде трактуется при этом как выражение всеобщей и абсолютной справедливости права, которому должно соответствовать позитивное право и деятельность государства в целом.

Понятие естественно-правовой справедливости наполняется при этом определенным, особым, ограниченным в рамках концепции явлением и, следовательно, чисто нравственным содержанием. Иначе говоря, здесь мы имеем дело с материально-содержательной, а не с формально-логической (на уровне теоретических, абстрактных принципов, форм и норм долженствования) трактовкой понятия справедливости.

Какими бы благими намерениями не руководствовались представители естественной трактовки права невозможно усилить регулятивные начала права,  избежать произвола, субъективизма при создании  позитивных законов, способствовать общечеловеческой ценности права, трактовать право с позиции высших, моральных ценностей, разума. Сведение права к морали, объединение этих начал в определение права объективно ведет к большим социальным издержкам, и, прежде всего, из-за динамичности содержания моральных начал. Что справедливо в тех или иных социальных ситуациях и кто будет определять в конкретных случаях - это вопрос, на который не могут ответить представители естественно-правовой концепции сущности права.

 1.5. Иные концепции сущности права.

Историческая школа права отрицает сущность права, утверждая, что у всякого народа есть только  свойственное только ему право не похожее ни на какое другое. Право каждого народа и есть проявление «народного духа», выражающее  «общее согласие», «общее убеждение» народа. Оно результат исторического процесса. Передаваясь как бы «с молоком матери», от поколения к поколению, право саморазвивается и постепенно складывается подобно языку и нравам.

То есть каждый народ имеет свое самобытное право, и сущность права для каждого народа разная, которая смыкается с «народным духом». Причем существование этого «народного духа» гипотетично, и во многом основано на вере. Что касается проблемы соотношения права и закона, то историческая школа права, как мне кажется, не смогла ясно показать их действительное соотношение. Ведь, исходя из данной теории, можно обосновать любой произвол, как соответствующий «народному сознанию».                            

То же самое можно сказать и о другой, психологической школе права. ( М.А. Рейснер, Л. Кнапп, Л. Петражицкий). Здесь право и его сущность выводиться из процессов, протекающих в психике человека. «Право – это особого рода сложные эмоционально- интеллектуальные психические  процессы, совершающиеся в психике индивида»[1]. Сущность права  подменяется другим явлением: психикой человека, и опять же возникают сходные проблемы. Как определить правовой характер закона, и кто будет это делать, ведь мы знаем, что “процессы, совершающиеся в психике индивида” носят индивидуальный и иррациональный характер.

Близко к данной школе стоит и социологическая школа права. (П.И.Стучка, И. Разумовский). Право, по мнению представителей данной школы, состоит из отдельных норм, которые устанавливают непосредственно судьи, причем важную роль отводиться психическим переживаниям судьи по поводу того, что есть право при разрешение данного дела. Исходя из вышесказанного, получается, что представители социологической школы обосновывают и оправдывают административный и судебный произвол, как «право в действие», «живое право», в процессе применения. А сущность права проистекает из тех правоотношений, возникающих в реальной жизни. Но ведь так можно возвести в ранг закона любое произвольное решение чиновника, и юридическая практика осуществляется здесь в крайне широких пределах.             
             Итак, невозможно объяснить соотношение права и закона исходя из рассмотренных выше подходов, так как согласно первому  «право» (в понимание сторонников позитивизма) не обладает никаким объективным свойством или специфическим принципом, с помощью которых можно выявить правовой или антиправовой характер официально-властных актов, законодательства.

Согласно ж второму сущность права фактически сливается или просто подменяется сущностью других процессов и явлений, что делает невозможным определения соотношения права и закона, да и самого правового критерия.

Поэтому следует рассмотреть третий подход, либертально-юридический, рассматривающий сущность права как категорию самостоятельную, и ее признаки, независящие относительно исторического развития, как-то всеобщность, формальное равенство, свобода, справедливость, общеобязательность.

2.  Основные характеристики права согласно либертально-юридическому подходу

2.1. Формальное равенство-равенство правовое

Основанием правового уравнения различных людей является свобода индивидов в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме его правоспособности и правосубъектности. В этом состоит специфика правового равенства и права вообще. Правовое равенство в свободе как равная мера означает  требование соразмерности, эквивалентности в отношениях между свободными индивидами как субъектами права. Правовое равенство - это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов  права по общему для всех масштабу, общей норме. Там же, где люди делятся на свободных и несвободных, последние относятся не к субъектам, а к объектам права и на них принципы правового равенства не распространяются, например, рабы в Риме. Формальное (правовое) равенство-  это  то, что отрицается фактическим равенством. Однако, если рассматривать фактическое равенство, то оказывается, что оно существует рационально только как отрицание. В качестве утверждения -  это иррациональная, вербальная конструкция, подразумевающая нечто иное, чем равенство. Именно благодаря своей формальности, равенство может стать и реально становится средством, способом, принципом регуляции фактического, формальным своеобразным и формализованным измерителем всей фактической действительности. Так обстоит дело и с формально-юридическим равенством. Принцип формального равенства представляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющимся содержанием. В целом историческая эволюция содержания объема, сферы действия принципа формального равенства не отвергает, а наоборот, подкрепляет значение данного принципа в качестве отличительной особенности права в его соотношении с другими социальными регуляторами. С учетом этого можно сказать, что право- это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях. Право как форма регуляции отношений по принципу равенства, конечно, не уничтожает и не может уничтожать исходных различий между разными индивидами, но лишь  формализует и упорядочивает эти различия по единому основанию, трансформирует неопределенные формальные в формально определенные неравные права свободных, независимых друг от друга личностей. В этом по существу состоят специфика и смысл, границы (и ограниченность) и ценность правовой формы опосредования, регуляция и опосредования общественных отношений.

С принципом формального равенства связано понимание права как формы общественных отношений. Специфика правовой формальности обусловлена тем, что право выступает как форма общественных отношений независимых отношений независимых субъектов, подчиненных в своем поведении общей норме. Независимость этих субъектов друг от друга в рамках правовой формы и взаимоотношений, одновременно их одинаково равная подчиненность общей норме определяется существом правовой формы бытия.

Для всех тех, чьи отношения опосредуемые правовой формой, - как бы ни был  узок этот правовой круг, - право выступает как всеобщая форма, равная для всех этих лиц, различных по своему фактическому, физическую, умственному, имущественным положению. В целом всеобщность права как единого и равного (для того или иного круга отношений, масштаба и меры, а именно меры свободы) означает отрицание произвола и привилегий. Форма здесь не внешняя оболочка. Она содержательна и точно, адекватно выражает суть опосредуемой формы, то есть охватываемых и регулируемых правом отношений – меру свободы индивидов по единому масштабу. Своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет, отмеряет и оформляет именно свободу индивида в человеческих взаимоотношениях - в действиях, поступках, словом, во внешнем поведении людей. Дозволения и запреты права как раз и предоставляют собой нормативную структуру и оформленность свободы в общественном бытие людей, пределы доступной свободы, границы между свободой и несвободой на соответствующей ступени человеческого развития.

 2.2. Свобода. Правовое поле- сфера действия и граница свободы

Свобода индивидов и свобода их воли- понятия идентичные. Воля в праве - свободная воля, которая соответствует всем сущностным характеристикам права и тем самым отлична от произвольной воли и противостоит произволу. Волевой характер права обусловлен именно тем, что право- это форма свободы людей, то есть свобода их воли. Этот волевой момент присутствует в различных определениях и характеристиках права в качестве воли установленных положений, выражения общей воли, классовой воли.

Какой-то другой формы бытия и выражения свободы в общественной жизни людей, кроме правовой человечество пока еще не изобрело. Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы. Неправовая свобода без всеобщего масштаба и единой меры, словом, так называемая «свобода без равенства - это идеология элитарных привилегий», а так называемое «равенство без свободы идеология рабов и угнетенных масс.

Можно сказать, что историческое развитие свободы и права в человеческих отношениях предоставляет собой прогресс равенства людей в качестве формального (правового) равенства- первоначально несвободная масса людей постепенно, в ходе исторического развития преобразуются в свободных индивидов. Правовое равенство делает свободу возможной и действительной во всеобщей нормативно-правовой форме, в виде определенного правопорядка.

 2.3. Справедливость как равная мера действий людей

Понимание права как равенства включает в себя  необходимость и справедливость. В контексте различия права и закона это означает, что справедливость входит в понятие права, что право по определению справедливо, а справедливость - внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внутри правовая. Поэтому всегда уместен вопрос о справедливости и несправедливости закона - это по существу вопрос о правовом или неправовом характере закона, его соответствие и несоответствие праву. По смыслу справедливость (iustitia) восходит к праву (ius) и обозначает наличие в социальном мире правового начала и выражает его правильность, императивность и необходимость. Внутреннее единство справедливости и правового равенства (общеобязательности и одинаковости его требований в отношение всех, включая и носителей власти, устанавливающих определенные правоотношения и выражение соразмерности и эквивалента, зафиксировано  в традиционном естественно-правовом определении справедливости как воздаяния равным за равное является наиболее важным аспектом справедливости и равенства.

В обобщенном виде можно сказать, что справедливость – это самосознание, самовыражение и самооценка права и потому вместе с тем правовая оценка всего остального вне правового. С позиции правовой всеобщности (формально-определенной всеобщности правового равенства, свободы и справедливости), в равной мере значимой для всех, независимо от моральных, религиозных, социальных, политических и иных различий, позиций и интересов, все эти внеправовые начала с представленными в них особыми потребностями, требованиями – особенные  лишь в общем, пространстве бытия, действия права, правовой справедливости. Право (и правовой закон) не отражает, конечно, все  особенные интересы и притязания, они должны найти в нем свое надлежащее (то есть справедливое) признание, удовлетворение и защиту. А это возможно только когда справедливость и в целом право, правовой подход и принципы правовой регуляции не сливаются с притязаниями и не являются нормативным выражением и характеристикой какого-либо одного из частных интересов. Справедливость, представляя всеобщее правовое начало, возвышается над партикуляризмом, «взвешивает» (на единых весах правовой регуляции и правосудия, посредством общего масштаба права) и оценивает их формально равным и одинаково справедливым для всех мерилом.

Собственно этот момент различия или отождествления права и закона и обозначает принципиальное отличие между двумя противоположными типами правопонимания, которые можно назвать юридическим и легистким.

 2.4. Проистечение общеобязательности права из правовой необходимости

По существу именно такой для юридического правопонимания вопрос: «Что есть право?» является «подлинным» вопросом, действительной проблемой. Для нормативного же подхода такого вопроса в подлинном смысле просто не существует, поскольку для него право - это уже официальное данное, действующее позитивное право.

Для юридического правопонимания право - это не просто произвольное и субъективное властное веление, а объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящей от законодателя) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, словом –своим принципом. Этим принципом права, является принцип формального равенства, выражающий существо и особенности права, его отличие от других социальных явлений, норм и регуляторов.

Анализ принципа правового равенства свидетельствует о внутреннем единстве и общем смысле формального равенства, единого масштаба и равной меры свободы индивидов, всеобщей справедливости. Эти смысловые компоненты принципа правового равенства (и вместе с тем системные характеристики объективных свойств права) представляют взаимосвязанные образования сущности права в его взаимосвязи с законом. К этим исходным сущностным определениям права (или определением сущности права) в процессе так называемой «позитивизации права», его выражения в виде закона, добавляется новое определение - властная общеобязательность того, что официально признается и устанавливается как закон (позитивное право) в определенное время и в определенном социальном пространстве. Но закон может как соответствовать, так и противоречить праву, быть (в целом или частично) формой официально-властного признания, нормативной концентрации и защиты как права, так и иных (не правовых) требований, дозволений и запретов. Только как форма выражения права, закон, представляет собой правовое явление. Благодаря такому закону принцип правового равенства (и вместе с тем всеобщность равной меры свободы) получает государственно-властное, общеобязательное признание и защиту, приобретает законную силу. Лишь, будучи формой выражения, объективно обусловленных свойств права, закон становится правовым законом. Правовой закон - это и есть право (со всеми его объективно необходимыми свойствами), получивший официальную форму признания, конкретизации и защиты, - словом, законную силу.

Реальный процесс, «позитивизации» права, его превращения в закон, наряду с необходимостью учета объективных свойств и требований права, зависит от многих других объективных и субъективных свойств, факторов (социальных, экономических, политических, духовных, культурных, собственно законотворческих и так далее). И несоответствие закона праву может быть следствием правоотрицающего характера строя, антиправовой позиции законодателя или разного рода его промахов и ошибок, низкой правовой и законотворческой культуры. В борьбе против правонарущающего закона в процессе исторического развития свободы, права и государственности, сформировались и утвердились специальные механизмы, процедуры и правила как самой законотворческой деятельности (и в целом процесса «позитивизации» права), так и авторитетного, эффективного контроля за соответствием закона праву (система сдержек и противовесов в отношениях межу различными властями, общесудебный, конституционно-судебный, прокурорский за правовым качеством закона и так далее).