Банковские гарантии. 2

           Реферат по экономике.

           Банковские гарантии.

Введение.

В мировой торговле банковская гарантия используется около 50 лет, а в российском обороте  около 10. Нормы о банковской гарантии впервые появились в нашем  законодательстве со вступлением в  силу Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК), т.е. с 01 января 1995г.

До принятия действующего ГК российское право не знало банковской гарантии. В советские  времена банковские гарантии могли  использоваться организациями при  международных расчетах, но в «исключительных  случаях», как было сказано в инструкции Внешторгбанка СССР.

Банковская гарантия появилась в области международных  финансово-кредитных отношений. Это  сравнительно новый правовой инструмент: практика международных судов показывает, что его появление следует  отнести к 60-м гг. прошлого века.

Банковская гарантия появилась рядом с поручительством  тогда, когда этот классический способ обеспечения оказался неспособным  обслуживать интересы финансово-кредитных  рынков в существенно изменившемся после второй мировой войны мире. Увеличение товарообменных операций, удорожание сделок, общая тенденция  к превращению скорости оборота  денег во все более ощутимый источник эффективности делают последствия  просрочки исполнения или неисполнения обязанностей контрагентом все более  разорительными. Отсутствие особых, сверхнадежных  гарантий быстрого исполнения денежных обязательств становиться препятствием для развития производства и торговли. Появляется новый финансовый инструмент и соответственно новый вид обязательства  – банковская гарантия.

Нельзя не отметить, что банковская гарантия занимает особое место среди банковских финансовых инструментов, и в последние годы по объективным экономическим причинам становится достаточно популярной и  в нашей стране. Однако практика использования банковской гарантии в условиях российской действительности обнажает недостатки ее правового регулирования, и как следствие возникновение  расхождений в понимании правовой сути основных ее понятий участниками  финансово-кредитных отношений.

Целью этой работы является подробное рассмотрение правовой природы банковской гарантии и правоотношений, возникающих в результате использования  данного финансового инструмента.

1. Источники правового регулирования банковской гарантии.

С 1 января 1995г., т.е. с момента вступления в силу первой части ГК, банковская гарантия является институтом российского права. Ей посвящены ст. 368-379 ГК. Они были разработаны на основе Унифицированных  правил для гарантий по требованию (далее – Унифицированные правила), изданных Международной торговой палатой  в 1992г. Документы Международной торговой палаты – это либо комментарии, либо своды обычаев деловой практики. К последним относятся и Унифицированные  правила. В этом качестве они применяются при совершении международных сделок и могут рассматриваться как часть правовой системы РФ (п.1 ст. 7 ГК). Статьей 1 Унифицированных правил установлено, что они распространяются на отношения сторон только в том случае, если отсылка к ним сделана в тексте банковской гарантии. Это правило применяется на территории РФ как обычай делового оборота.

В соответствии с принципом свободного договора действие Унифицированных правил можно  распространить на конкретную гарантию целиком или частично. За исключением  положений, противоречащих императивным нормам российского закона (п.4 ст. 421, п.1 ст. 422 ГК). Уместно указать те положения  Унифицированных правил, которые  противоречат ГК.

1. Статья 368 ГК: гарантом  может выступать только кредитное  учреждение или страховая компания. Статья 2 Унифицированных правил: гарантом  может выступать любое лицо.

2. Пункт 2 ст. 369 ГК: существенным условием выдачи  банковской гарантии является  возмездность. Унифицированные правила  не содержат указания на обязательность  оплаты услуг гаранта.

3. Пункт 1 ст. 379 ГК: право гаранта на регрессные  требования к принципалу возникает  на основании соглашения с  принципалом. Статья 14 Унифицированных  правил: банковская гарантия выдается  за счет принципала.

4. Пункт 2 ст.376 ГК: если гаранту до удовлетворения  требования бенефициара стало  известно, что основное обязательство,  обеспеченное банковской гарантией,  полностью или в соответствующей  части уже исполнено, прекратилось  по иным основаниям либо недействительно,  он должен немедленно сообщить  об этом бенефициару и принципалу; полученное гарантом после такого  уведомления повторное требование  бенефициара подлежит удовлетворению  гарантом. Унифицированные правила  не содержат подобной нормы,  в соответствии с ними по  получении отвечающего условиям  гарантии требования гарант платит  безусловно.

5. Статья 20 Унифицированных  правил допускает гарантии, предусматривающие  платеж по простому требованию, не содержащему ссылки на правонарушение, которое совершил принципал. Анализ  текста п.1 ст. 374 ГК приводит к  выводу, что выдача подобного  рода гарантий противоречит российскому  законодательству.

Могут ли правила  о банковской гарантии устанавливаться  Банком России? Ответить непросто, поскольку  среди источников гражданского законодательства, перечисленных в ст. 3 ГК (законы, акты Президента РФ, Правительства  РФ и федеральных органов исполнительной власти), акты Банка России не указаны. Дело в том, что Банк России не является органом исполнительной власти, поскольку  не включен в перечень этих органов .

В то же время  в гл. 45 ГК «Банковский счет» указано  на полномочия Банка России в сфере  гражданско-правового нормотворчества. В этой главе неоднократно встречается  упоминание об установленных в соответствии с законом банковских правилах, которыми регулируются отношения по поводу банковских счетов. Следует также добавить, что эти правила издаются (ст. 849 ГК), а также что Законом о  Центральном Банке Российской Федерации  Банк России уполномочен на установление именно правил совершения банковских операций.

Таким образом, следует признать, что Центральный  Банк РФ наделен полномочиями по изданию  не противоречащих ГК гражданско-правовых норм, регулирующих отношения, связанные  с выдачей банковской гарантии. Правда, в настоящее время такие правила  в актах Банка России не встречаются.

При изучении банковской гарантии, безусловно, приходится обращаться к международной деловой и  судебной практике, а также к работам  зарубежных авторов.

2. Определение  понятия банковской гарантии.

Понятие банковской гарантии содержится в ст. 368 ГК. Сравнение  ее текста с текстом и смыслом  всех остальных статей ГК, посвященных  банковской гарантии, а также с  текстом Унифицированных правил и практикой использования банковских гарантий приводит практически всех авторов, затрагивающих рассматриваемую  тему к выводу о том, что банковской гарантией является обязательство  между гарантом и бенефициаром .

Нельзя не отметить, что недостаточно четкая формулировка ст. 368 ГК порождает противоречивые выводы по поводу понятия банковской гарантии. Так В.В. Витрянский, определяя  банковскую гарантию как одностороннее  обязательство гаранта , в то же время  приходит к заключению о различиях  между указанными понятиями. Анализируя ст. 370 ГК, он пишет, что в этой статье «и речи нет о независимости банковской гарантии от основного обязательства. Суть правила состоит в том, что  от основного обязательства не зависит  предусмотренное банковской гарантией  обязательство гаранта перед  бенефициаром…» . Приведенное высказывание формально основывается на содержащейся в ст. 370 фразе: «Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта…». Но значит ли это, что банковская гарантия не есть обязательство гаранта?

Сравнив текст  ст. 370 ГК и ее название, мы видим, что  понятие «банковская гарантия»  употребляется в качестве синонима понятия «обязательство гаранта». Сравним  понятие обязательства (ст. 307 ГК) и  определение банковской гарантии (ст. 368 ГК): «В силу обязательства…лицо…обязано совершить в пользу другого…»  и «В силу банковской гарантии банк…дает…письменное обязательство уплатить». «Дает  обязательство уплатить» здесь  означает «обязуется уплатить». Если понимать текст статьи иначе, а именно: есть банковская гарантия, в силу которой  банк должен совершить сделку, на основании  которой возникает обязательство  уплатить, то под банковской гарантией  придется понимать соглашение гаранта  с принципалом. Такое толкование закона приведет к полному абсурду  в применении института банковской гарантии. Если же слова «дает обязательство» толковать как «обязуется», то становится ясно, что банковская гарантия означает не что иное, как конкретный вид  обязательства, содержанием которого является обязанность гаранта уплатить по требованию. Что же касается формулировки ст. 370 ГК, то ее смысл как представляется в следующем: банковская гарантия как  письменный документ содержит обязательство  гаранта, которое независимо от основного  обязательства.

Природа банковской гарантии составляет предмет дискуссий. Разнообразие мнений по этому поводу питает бесспорная оригинальность правовых и фактических отношений между  принципалом, гарантом и бенефициаром. Поскольку проблема имеет два  аспекта, все высказанные точки  зрения можно разделить на две  группы. К первой относятся те, авторы которых ищут сходство между банковской гарантией, с одной стороны, и  традиционными видами обязательств и гражданско-правовых конструкций  – с другой. Ко второй группе относятся  точки зрения тех авторов, которые  обосновывают или опровергают обеспечительную природу банковской гарантии. Рассмотрим первую группу мнений.

Юридически независимая  от основного догвора банковская гарантия функционально связана  и с ним, и с правоотношением  между гарантом и принципалом. Наличие  указанных связей легло в основу оригинального взгляда на конструкцию  банковской гарантии, в силу которого договор между принципалом и  гарантом рассматривается в качестве договора в пользу третьего лила –  бенефициара, а банковская гарантия – в качестве инструмента исполнения обязанности кредитора по этому  договору. Н.С.Ковалевская видит  в такой конструкции возможность  объяснить «нестандартность банковской гарантии». «Именно конструкция  договора в пользу третьего лица, - пишет  она, - позволяет создать банковскую гарантию не как акцессорное обязательство, а как основное, ибо… при использовании  договора в пользу третьего лица отношение  между кредитором и третьим лицом  в данном договоре не имеют значения и остаются за пределами возникающего обязательства…Если не квалифицировать  банковскую гарантию в качестве договора в пользу третьего лица, вряд ли можно  объяснить лишение бенефициара  права на цессию» .

Высказанные аргументы  вызывают возражения. Цивилистике известны иные, помимо банковской гарантии, примеры  того, что права лица не зависят  от правоотношений, лежащих в основе появления этих прав (вексель, аккредитив). Запрет цессии не связывается в гражданском  законодательстве исключительно с  конструкцией договора в пользу третьего лица и объясняется различными мотивами (ст. 38, 388 ГК). Что же касается идеи в  целом, то конструкцию договора в  пользу третьего лица в том виде, в каком она сформулирована в  ГК, невозможно применить к отношениям по банковской гарантии.

Принимая во внимание все юридически значимые различия между конструкциями договора в  пользу третьего лица и банковской гарантией, сможем ли мы доказать, что  то общее, что осталось между ними, имеет существенное значение и позволяет  рассматривать их как родственные  правовые явления? Представляется, что  ответ будет отрицательным. Связи  между лицами, вовлеченными в выдачу и исполнение банковской гарантии, совсем не похожи на те, которые возникают  при заключении договора в пользу третьего лица.

Т.А. Фадеева  видит сходство банковской гарантии с договором страхования, поскольку  гарант платит при наступлении гарантийного случая. Однако сходство здесь чисто  внешнее. Конечно и для бенефициара, и для страхователя (выгодоприобретателя) право получить с гаранта или  соответственно со страховщика оговоренную  сумму при наступлении определенных обстоятельств может иметь одинаковую ценность с точки зрения защиты его  интересов. Но экономическая природа, а по тому и правовое регулирование  этих институтов различны.

Оплативший банковскую гарантию гарант имеет право регресса в отношении принципала, поскольку  банковская гарантия по своей экономической  природе является кредитной операцией. Осуществивший страховую выплату  страховщик имеет право в порядке  суброгации получить сумму уплаченного  возмещения только с того лица, которое  ответственно за возникшие убытки (ст. 565 ГК). А поскольку неисполнение обязательства не всегда влечет ответственность  должника, постольку переход к  страховщику права на возмещение ущерба имеет место не во всех случаях. Различия в экономической природе  банковской гарантии и обязанности  страховщика по договору страхования  приводят к различной стоимости  этих инструментов.

В литературе высказано  мнение о том, что банковская гарантия является квазиценной бумагой. Указанная  позиция вызывает принципиальные возражения. В чем правовой смысл понятия  «квазиценная бумага»? Какими правовыми  свойствами должен обладать такой объект. Что это – ценная бумага, не обладающая каким-либо из обычно присущих ценным бумагам свойств, или письменное обязательство, обладающее некоторыми свойствами ценных бумаг?

Первое невозможно ни по формальным соображениям, ни по сути. Во-первых, банковская гарантия не отнесена к числу ценных бумаг в порядке, установленном ст. 143 ГК. Во-вторых, ни в ГК, ни в Унифицированных правилах нет обычного для регулирования  оборота ценных бумаг положения  о том, что подлинник гарантии имеет существенное значение для  возникновения и осуществления, прав бенефициара по ней. В-третьих, воплощение обязательственного права  требования в ценной бумаге имеет  целью его вовлечение в оборот. Банковская же гарантия появилась отнюдь не в качестве оборотного инструмента  и не нуждается в этом свойстве, что подтверждается ст. 372 ГК (по общему правилу банковская гарантия не оборотно-способна без специального на то разрешения, включенного в ее текст) и аналогичной  по содержанию ст. 4 Унифицированных  правил.

Сказанное позволяет  прийти к выводу о том, что банковская гарантия не обладает и не должна обладать свойствами, присущими ценным бумагам.

Банковскую гарантию следует признать самостоятельным  видом односторонних обязательств.

Перейдем к  рассмотрению вопроса об обеспечительной  природе банковской гарантии. Законодатель поместил нормы о ней в гл. 23 ГК «Обеспечение исполнения обязательств», поэтому банковскую гарантию следует  отнести к обеспечительным средствам. Большинство авторов обосновывают обеспечительную природу банковской гарантии ссылками на включенные в  параграф 6 «Банковская гарантия»  гл.23 ГК статьи, упоминающие об основном, то есть обеспечиваемом обстоятельстве (ст. 368, п.1, ст. 369, п. 1, ст.374 ГК). Этот подход приводит исследователей к выводу о  том, что обязательство гаранта  не может рассматриваться в отрыве от основного, а по тому его непосредственной целью , его функциональной направленностью  является обеспечение основного  обязательства.

Иное мнение в отечественной цивилистике  высказал Е.А.Павлодский. Он критиковал избранный законодателем подход, считая, что оснований для отнесения  банковской гарантии к обеспечениям не больше, чем для включения их в перечень страхования. Присоединяясь  к изложенной позиции, выскажем ряд  аргументов в ее защиту.

Почему нет  сомнения в том, является ли обеспечительным  обязательством поручительство, а в  отношении банковской гарантии сомнения есть? Почему сам законодатель, поместив нормы о банковской гарантии в  главе 23 ГК, специально посвященной  обеспечениям, тем не менее, считает  нужным повторить (напомнить?) в ст.369 ГК, что гарантия именно обеспечивает? Представляется, что это объясняется  наличием некоторого противоречия, конфликта, таящегося в природе банковской гарантии.

Банковская гарантия включена в систему из трех правоотношений. Это правовая конструкция в целом  направлена на создание обеспечительного механизма. Но в ее рамках обеспечительная  функция находит непосредственное юридическое выражение только в  отношениях между принципалом и  бенефициаром. В частности, в отношениях с принципалом бенефициар имеет право использовать банковскую гарантию только в обеспечительных целях. Гарант же не принимает на себя обязательство, платить при неисправности должника. В его действиях отсутствует обеспечительный интерес, каузой совершаемой им сделки (выдачи банковской гарантии) является отнюдь не намерение обеспечить интересы бенефициара. С гражданско-правовой точки зрения выдача банковской гарантии является «запродажей денежных средств», т.е. обязательством предоставить управомоченному лицу требуемую сумму в будущем при соблюдении этим лицом ряда формальных требований.

Таким образом, банковская гарантия – это обязательство  гаранта уплатит денежную сумму  при наступлении определенных условий , то есть денежное обязательство.

В этом, как представляется, и состоит конфликт, таящийся в  природе банковской гарантии: она  включена в обеспечительный механизм, но не является обеспечением. Разрешение этого противоречия возможно путем  систематизации нормативного материала.

Во-первых, нормы  о банковской гарантии целесообразно  выделить в самостоятельную главу  и поместить в раздел ГК «Отдельные виды обязательств».

Во-вторых, в  главу о банковской гарантии целесообразно  включить нормы, подробно регулирующие все правоотношения, возникающие  по поводу выдачи банковской гарантии, а именно: договор между принципалом  и гарантом, обязательство между  гарантом и бенефициаром, и особенности  отношений между принципалом  и бенефициаром, связанные с обеспечением интересов последнего банковской гарантией .

3. Участники  отношений, связанных с выдачей  банковской

гарантии.

В отношения, связанные  с появлением банковской гарантии, вовлечены, как минимум, три лица: принципал, бенефициар и гарант.

Принципал –  должник по основному обязательству, по просьбе которого гарант выдает банковскую гарантию. Как видим, правовое положение принципала законодатель определяет не только по его связи  с гарантом (гарант действует по просьбе принципала, т.е. на основании  договора с ним), но и по его связи  с бенефициаром – он должен являться его должником. Последнее обстоятельство, впрочем, не имеет значения для гаранта, и он не обязан проверять состояние  отношений между принципалом  и бенефициаром (ст.370ГК). Представляется, что столь детальное описание в ст. 368 ГК системы отношений между  лицами, вовлеченными в использование  банковской гарантии, объясняется необходимостью распространения правила параграфа 6 гл. 23 ГК не только на собственно банковскую гарантию, но и на связанные с  ней правоотношения.

Принципалом может  быть любое лицо. Конечно, чаще всего  в этом качестве выступают юридические  лица. Но встречаются и гарантии выпускаемые по просьбе гражданина.

Бенефициар –  кредитор принципала по основному обязательству  в пользу которого гарант выдает банковскую гарантию. Бенефициар, как и принципал, является участником двух правоотношений. Он – кредитор по банковской гарантии, и кредитор по основному обязательству.

В отношении  личности бенефициара закон также  не содержит каких-либо ограничений. В  качестве бенефициаров выступают и  органы государственной власти (ст. 125ГК). Нередко они действуют в  рамках специальных правил, которые  носят управленческий характер и  обязательны для сотрудников  соответствующих органов. Речь идет, в частности, об использовании банковских гарантий в качестве обеспечения  уплаты таможенных платежей.

Гарант –  лицо, которое по просьбе принципала принимает на себя обязательство  перед бенефициаром. В связи с  выдачей банковской гарантии гарант участвует в правоотношении с  бенефициаром (собственно отношения  по банковской гарантии) и с принципалом (договор о выдаче банковской гарантии). Выдача банковской гарантии – сделка со специальным субъектным составом. В качестве гарантов по российскому  законодательству могут выступать  только банки, иные кредитные организации  и страховые компании.

Возникает вопрос: чем руководствовался законодатель, очерчивая круг субъектов, могущих  выступать гарантами? И банки, и  страховые компании сосредоточивают  в своих руках огромные денежные ресурсы, выгодное размещение которых  является финансовой основой их деятельности. Иначе говоря, законодатель передал  работу с банковскими гарантиями специалистам.

Поскольку и  банки, и страховые компании действуют  на основе лицензий и находятся под  специальным надзором соответственно Банка России и Федеральной службы страхового надзора, следует говорить, что деятельность по выдаче банковских гарантий является лицензируемой.

Ограничение круга  гарантов специализированными организациями  продиктовано соображениями финансовой безопасности и во многом предопределено общим состоянием гражданского оборота, уровнем его культуры.

4. Форма и  условия банковской гарантии.

Выдача банковской гарантии по определению является письменной сделкой (ст. 368 ГК). В силу того, что  эта сделка односторонняя, банковская гарантия может быть выдана только путем составления документа, выражающего  содержание гарантии и подписанного гарантом. Поскольку закон не запрещает  изменений банковской гарантии, ее условия могут явствовать из нескольких документов, составленных в разное время. В случае спора содержание этих документов будет оцениваться  по общим правилам (ст. 431 ГК) .

Имеет ли форма  конститутивное значение для банковской гарантии? Указание на письменную форму, включенное в определение банковской гарантии, по справедливому замечанию  Б.М. Гонгало, позволяет рассматривать  форму как непременный элемент  этого обязательства. С этим выводом  следует согласиться. Легальные  дефиниции всегда императивны, поскольку  на них основана система права. Указания в определении банковской гарантии на ее письменную форму следует рассматривать  как императивное требование (п.1 ст.422, ст. 156 ГК). Нарушение же императивных требований закона влечет недействительность сделки. Включив упоминание о письменной форме в определение сделки, законодатель прямо указал на то, что последствием несоблюдения формы будет недействительность этой сделки. Поэтому толкование п. 1 ст. 162 в связи со ст. 156, 368, 422 ГК позволяет  признать письменную форму банковской гарантии ее конститутивным признаком.

ГК не содержит перечень условий, обязательных для  включения в банковскую гарантию (по аналогии с договорами назовем  эти условия существенными), но позволяет  выделить их путем толкования. Кроме  того, содержание банковской гарантии, каким оно сформировалось на практике, отражено в статье 3 Унифицированных  правил. Анализ указанной статьи помогает выделить не только существенные условия  банковской гарантии, но и те, которые  целесообразно оговаривать при  ее выдаче.

По общему правилу  в тексты банковских гарантий включаются следующие положения:

1) Указание на  принципала. Банковская гарантия  выдается по просьбе принципала. Обязательство, выданное на ином  основании, не может рассматриваться  в качестве банковской гарантии.

2) Указание на  бенефициара. Обычно к моменту  выдачи банковской гарантии это  лицо уже известно. Может ли  банковская гарантия быть выдана  без указания конкретного бенефициара,  т.е. на предъявителя? Запрет на  это не следует из закона. Не  противоречит это и по сути  банковской гарантии. Возможность  выдачи банковской гарантии на  предъявителя подтверждена Высшим  Арбитражным Судом РФ (далее –  ВАС) .Обычно гарантия выдается  в пользу одного бенефициара.  Нет препятствий для выдачи  ее в пользу нескольких лиц,  которые могут воспользоваться  ею на альтернативной основе (ст. 321, п.1 ст. 435 ГК).

3) Ссылка на  основное обязательство в банковской  гарантии не обязательна (ст. 370 ГК).

4) Сумма банковской  гарантии. Указание на нее следует  расценивать как существенное  условие. Без этого условия  обязанность гаранта нельзя считать  определенной. В банковской гарантии  должна быть указана конкретная  сумма, в пределах которой готов  отвечать гарант. (ст. 368, 377 ГК).

5) Срок банковской  гарантии. О нем упоминается в  статье 374 и 378 ГК. По истечении  этого срока бенефициар утрачивает  право требования к гаранту.  Поэтому право бенефициара следует  отнести к срочным правам, а  срок банковской гарантии –  к срокам действия права. Приостановление,  перерыв и восстановление таких  сроков не допускается . Впрочем,  стороны могут внести изменения  в банковскую гарантию, договорившись  о продлении срока.

6) Условия предъявления  бенефициаром требования. Описание  этих условий – одна из самых  важных частей банковской гарантии. Обычно эти условия определяют  то, как бенефициар должен составить  требование и какие документы  приложить к нему. Получив требование, гарант проверяет его формальное  соответствие условиям гарантии.

7) Место предъявления  требования по банковской гарантии. Из существа отношений вытекает, что таковым является место  нахождения гаранта.

8) Место исполнения  банковской гарантии. Поскольку  обязательство гаранта – денежное  обязательство, место его исполнения  является место нахождения кредитора  (ст. 216 ГК), т.е. бенефициара.

9) Срок исполнения  гарантом своих обязанностей. Это  – период времени между моментом  получения гарантом требования  и моментом исполнения платежа.  Если лицо обязуется платить  «по получении требования», кредитор  должен быть готов ждать платежа  семь дней. Закон предоставляет  их должнику, обязательства которого  определено моментов востребования (ст. 314 ГК). Если должник обязуется уплатить « немедленно по получении требования» ситуация существенно не меняется. Установленные ст. 314 ГК семь льготных дней – не право на промедление, а продиктованное разумностью правило, дающее добросовестному должнику возможность подготовиться к платежу. Чтобы придать фактическому положению правовое значение, в текст банковской гарантии следует включать условие о сроке платежа.

10) Условие о  частичных платежах. Это условие  не предусмотрено ГК, но и не  противоречит ему. Поскольку ГК  не регулирует отношения по  поводу частичных выплат по  гарантиям, в текст последних  целесообразно включать оговорки  о возможности или запрете  платежа по частям.

11) Условие об  отзыве банковской гарантии. Обычным  правилом является запрет на  отзыв (ст. 371 ГК).