Источники гражданского права. 6

Глава 4. ИСТОЧНИКИ  ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

§ 1. Понятие и виды источников гражданского права

1. Понятие источника гражданского  права

Термин "источник права" пришел в современное правоведение из римского права. В теоретической литературе отмечается его многозначность. В  данном случае речь идет о форме  выражения правовых норм, имеющей  общеобязательный характер. Установление или признание государством того или иного источника (формы) права  имеет важное юридическое, в том  числе правоприменительное значение. Ведь только выраженные в таком источнике  нормы права могут применяться  для регулирования соответствующих  отношений. Формально не признанный источник права, как и содержащиеся в нем правила поведения, не имеет  юридического (общеобязательного) значения.

В современных развитых правопорядках  господствующей формой (источником) права  являются нормативные акты, среди  которых приоритетное место занимают законы как акты высшей юридической  силы. В гражданско-правовой сфере  они традиционно охватываются понятием гражданского законодательства. В прежнем  отечественном правопорядке, основанном на огосударствленной экономике с существенно обедненным имущественным оборотом, нормативные акты, принятые или санкционированные государством, считались единственным источником гражданского права. Поэтому данное понятие исчерпывалось категорией нормативных актов.

Активное включение современной  России в мировую экономику потребовало  более полного, чем ранее, учета  в ее национальном законодательстве международно-правовых положений. В  соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 1 ст. 7 ГК общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Они, следовательно, также должны учитываться в качестве источников ее права <1>.

--------------------------------

<1> Международные договоры, в  которых участвует Российская  Федерация, входят в состав  ее действующего права в качестве  общеобязательных и приоритетных  по своей юридической силе  источников, однако, будучи актами  международного права, не являются  составной частью ее национального  законодательства. Это различие может иметь важное практическое значение, в частности, при толковании содержания внешнеторговых контрактов (см.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд-е. М., 2000. С. 35 - 36).

В сфере имущественного оборота  в силу его сложности и других особенностей известную роль всегда сохраняет обычай. Свидетельством этого является правовое оформление международного торгового оборота, в котором для регулирования взаимосвязей участников широко применяются различные международные торговые обычаи и обыкновения <1>. В советском гражданском праве обычай практически утратил значение источника права (хотя законодательство придавало ему некоторую роль, отсылая в отдельных редких случаях к "обычно предъявляемым требованиям" или, например, к обычаям морских торговых портов). С переходом к рыночной организации экономики и развитием имущественного оборота роль применяемых в нем обычаев вновь возросла, что нашло законодательное отражение. Таким образом, по сути, возродился еще один источник гражданского права.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983.

Вместе с тем признание источником права иных, кроме нормативных  актов, явлений несет в себе определенную опасность. Ведь нормы права предполагаются формализованными, четко фиксированными, что далеко не всегда имеет место  в иных источниках. В свою очередь, это обстоятельство чревато произволом правоприменителей, в том числе судов, и неустранимыми разногласиями при установлении содержания применимого к данному случаю права. Поэтому, в частности, не могут признаваться формой права правила морали и нравственности, хотя многие из них по существу лежат в основе ряда правовых норм. Они могут иметь определенное значение лишь при уяснении смысла отдельных гражданско-правовых правил путем их логического толкования. Следовательно, иные, нежели законодательство, источники права тоже должны быть по возможности конкретизированы и формализованы как по содержанию, так и по сфере применения.

В англо-американской правовой системе  роль основного источника права  выполняет судебный прецедент - вступившее в законную силу решение суда по конкретному спору. Обычно речь идет о решениях судов высших инстанций, определенным образом систематизированных или обобщенных, которые и составляют здесь понятие судебной практики. В качестве источника права (case law) она по сути предопределяет даже порядок применения писаного, "статутного права" (statute law), т.е. законов и других нормативных актов. В континентальной, в том числе в российской, правовой системе судебный прецедент формально не считается источником права, хотя фактически значение судебной практики разрешения тех или иных споров и здесь весьма велико, а в известной мере даже формализовано.

Так, высшие судебные органы в соответствии со ст. ст. 126, 127 Конституции РФ вправе давать судам разъяснения по вопросам применения законодательства. Такие разъяснения "в порядке судебного толкования" обычно принимаются ими в форме постановлений их пленумов, содержащих обязательное толкование действующих правовых норм <1>. Эти акты не должны содержать новых норм права, однако закрепленное ими толкование содержания правовых норм является обязательным для соответствующей судебной системы, а тем самым и для сторон различных споров <2>. Несмотря на то, что формально они не являются источниками права, их роль в установлении единообразного понимания и применения гражданско-правовых норм, безусловно, весьма велика.

--------------------------------

<1> В настоящее время обязательный характер формально признан законом только за постановлениями Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (п. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1589; 2003. N 27 (часть I). Ст. 2699). Тем не менее фактически и постановления Пленума Верховного Суда РФ тоже считаются имеющими обязательный характер для судов общей юрисдикции. В ряде случаев принимаются совместные постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, также имеющие для судов обязательную силу.

<2> Это обстоятельство дало возможность ряду ученых говорить о признании данных актов источниками гражданского права (см.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 54 - 55; Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов, 1976. С. 31 - 45). Данная позиция активно поддерживается некоторыми руководителями судебных органов (см. особенно: Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 78 и сл.).

Важное практическое значение имеют  и публикуемые решения по конкретным делам (прецеденты в собственном  смысле слова), а также обзоры практики рассмотрения отдельных категорий  споров и иные рекомендации высших судебных инстанций <1>. Определенным образом ориентируя суды, а следовательно, и участников судебных споров, в том числе потенциальных, они таким образом в значительной мере предопределяют порядок, условия и последствия применения многих гражданско-правовых норм (даже при отсутствии конкретного спора).

--------------------------------

<1> Такие документы официально публикуются в журналах "Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации" и "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации".

Сказанное вполне можно отнести  и к актам Конституционного Суда РФ, который в соответствии со ст. 125 Конституции РФ проверяет конституционность  законов и некоторых других нормативных  актов, а также дает обязательное толкование Конституции РФ. Признанные им неконституционными акты или их отдельные положения утрачивают силу, однако в компетенцию Конституционного Суда РФ не входит ни принятие новых правовых норм, ни обязательное толкование действующего законодательства (кроме Конституции) <1>. Можно лишь условно говорить о негативном характере его правотворчества, ибо утрата силы нормами права в связи с признанием их неконституционными в ряде случаев фактически порождает новую редакцию таких норм <2>.

--------------------------------

<1> Согласно ст. ст. 1 и 3 Федерального  конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном  Суде Российской Федерации" (СЗ  РФ. 1994. N 13. Ст. 1447; 2001. N 7. Ст. 607; N 51. Ст. 4824) Конституционный Суд РФ является судебным органом конституционного контроля, осуществляющим судебную, а не законодательную власть (о чем косвенно свидетельствует и наличие у него права законодательной инициативы). Поэтому не могут иметь общеобязательной юридической силы ни правовые позиции Конституционного Суда, выраженные в мотивировочной части его постановлений и определений, ни конституционно-правовое толкование норм гражданского права, причем исключающее "любое иное их истолкование в правоприменительной практике" (ср. п. 2 Постановления Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан И.В. Богданова, А.Б. Зернова, С.И. Кальянова и Н.В. Труханова" // СЗ РФ. 2001. N 7. Ст. 700).

<2> См., например, Постановление  Конституционного суда РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П "О проверке  конституционности положения части  второй статьи 29 Федерального закона  от 3 февраля 1996 года "О банках  и банковской деятельности" в  связи с жалобами граждан О.Ю.  Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко" и комментарий к нему судьи КС РФ Г.А. Гаджиева // Комментарий к постановлениям Конституционного Суда Российской Федерации / Отв. ред. Б.С. Эбзеев. В 2-х т. Т. 2: Защита прав и свобод граждан. М., 2000. С. 344 - 356.

Не является источником права цивилистическая доктрина. Обоснованные учеными выводы обычно представляют собой результат доктринального (научного) толкования закона и других источников права, но не имеют обязательного характера. Они могут быть учтены судом в качестве мнения сведущих лиц или стать основой предложений об изменении (усовершенствовании) законодательства, но в любом случае сами по себе не приобретают непосредственного юридического значения. Это же можно сказать и о разрабатываемых учеными-юристами на национальном и международном уровнях модельных (рекомендательных) законах и иных аналогичных документах <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Гражданский кодекс. Часть первая. Модель. Рекомендательный  законодательный акт Содружества  Независимых Государств. Принят  на пятом пленарном заседании  Межпарламентской Ассамблеи государств - участников Содружества Независимых  Государств 29 октября 1994 г. // Приложение  к "Информационному бюллетеню  МПА государств - участников СНГ". 1995. N 6; Международный институт унификации  частного права (УНИДРУА, UNIDROIT). Принципы  международных коммерческих договоров.  М., 2003.

Не могут считаться источниками  права и индивидуальные акты, или  акты локального характера, не исходящие  от органов государственной власти и не содержащие общеобязательных для  всех субъектов права предписаний (правовых норм). В сфере гражданского права часто используются конкретные уставы различных юридических лиц, их внутренние регламенты и другие корпоративные документы, договоры и т.п. Они обязательны лишь для  тех, кто их принял (не случайно говорят, что "договор - закон для двоих") или входит в состав соответствующего юридического лица, ибо основаны исключительно  на добровольном подчинении их действию. Главное же и очевидное их отличие  от нормативных актов состоит  в том, что такие локальные  акты, как и гражданско-правовые договоры, не являются актами публичной (законодательной) власти и не санкционированы  в этом качестве органами государства, имеющими компетенцию по изданию  нормативных актов, а приняты  самими участниками гражданских  правоотношений. Такие акты в механизме  гражданско-правового регулирования  играют роль юридических фактов, а  не правовых норм <1>. Поэтому они, не будучи общеобязательными правилами  поведения, тем не менее имеют значение для возникновения, изменения или прекращения конкретных правоотношений, возникших между их участниками, в том числе при разрешении споров (разумеется, при условии полного соответствия их содержания действующему законодательству). С их помощью участники гражданских правоотношений могут самостоятельно организовывать и регулировать свои конкретные взаимосвязи.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право. Часть  первая" (отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005.

<1> Распространившаяся в ряде  работ последнего времени трактовка  локальных актов и даже договоров  как современных источников гражданского  права (см., например: Гражданское право. Часть первая: Учебник / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М., 2003. С. 48, 61) в действительности придает этим юридическим фактам гражданского права несвойственное им нормативное значение. Подробнее о значении и видах юридических фактов см. гл. 12 настоящего учебника.

Таким образом, к числу источников отечественного гражданского права  следует относить:

- законодательство (нормативные акты);

- международные договоры, в которых  участвует РФ;

- обычаи делового оборота и  иные признанные законом обычаи.

2. Гражданское законодательство

Гражданское законодательство представляет собой совокупность нормативных  актов (а не норм права, как правовая отрасль) различной юридической  силы. При этом охватываемые им нормативные акты во многих случаях имеют комплексную, межотраслевую природу, поскольку зачастую содержат не только гражданско-правовые нормы. Даже в Гражданском кодексе имеются нормы публично-правового характера, например правила ст. 3, устанавливающие состав гражданского законодательства. В актах гражданского законодательства гражданско-правовые нормы преобладают, но весьма редко полностью вытесняют нормы иной юридической природы. Это вызвано тем, что законодатель обычно думает о содержательной стороне, а не об отраслевой принадлежности принимаемых им актов. Содержащиеся же в них нормы в силу своих объективных юридических свойств распределяются на публично-правовые и частноправовые.

Принципиальной особенностью гражданского законодательства является наличие  в нем большого числа диспозитивных  правил, действующих только в том  случае, если сами участники регулируемого  отношения не предусмотрят иной вариант  своего поведения. Иначе говоря, такие  правила носят восполнительный характер, ибо рассчитаны на восполнение недостающей по каким-либо причинам воли самих субъектов. Такие нормы преобладают в регулировании договорных отношений, т.е. имущественного оборота (ср. абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК). В них проявляются особенности гражданского (частного) права, которое обычно разрешает, позволяет участникам регулируемых отношений самим выбрать наиболее приемлемый вариант поведения в общих рамках, установленных законом, наделяя их для этого соответствующими правовыми возможностями. Диспозитивная норма обычно содержит определенное правило поведения, снабженное оговоркой "если иное не предусмотрено договором", которая и позволяет сторонам урегулировать свои отношения иначе, нежели это по общему правилу предусматривает закон.

Однако в гражданском законодательстве имеется и значительное количество общеобязательных, императивных норм, не допускающих никаких отступлений  от своего содержания (особенно при  определении статуса субъектов  и режима объектов гражданских правоотношений, а также содержания вещных и исключительных прав). Более того, в случае сомнения в юридической природе конкретной гражданско-правовой нормы следует  исходить из ее императивного характера, ибо диспозитивность должна быть прямо, недвусмысленно выражена в ней, будучи все-таки особенностью, а не общим правилом правового, в том  числе гражданско-правового, регулирования <1>.

--------------------------------

<1> Ср.: Хохлов С.А. Концептуальная  основа части второй Гражданского  кодекса // Гражданский кодекс  Российской Федерации. Часть вторая. Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный  указатель. М., 1996. С. 235 - 236.

Входящие в гражданское законодательство нормативные акты составляют весьма значительный по объему законодательный  массив. Их неизбежное обилие вызвано  широтой и сложностью самого предмета гражданско-правового регулирования. Вместе с тем это обстоятельство затрудняет ознакомление с действующим  гражданским правом и значительно  усложняет установление необходимых  взаимосвязей между составляющими  его различными актами. Поэтому именно для гражданского законодательства первостепенное значение имеет решение  проблемы его систематизации и упорядочения.

К основным способам систематизации (упорядочения) законодательства, применяемым  государством в гражданско-правовой сфере, относятся инкорпорация, консолидация и кодификация.

Инкорпорация нормативных актов  представляет собой сведение ранее  изданных актов в единый источник (сборник) без изменения их содержания. Официальная инкорпорация обычно оформляется  в виде утвержденного высшими  государственными органами единого  свода, собрания или иного сборника законов или других нормативных  актов. Примерами такой инкорпорации являются Свод законов Российской империи  и Собрание действующего законодательства Союза ССР (которое не было завершено). Неофициальные инкорпорации представлены различными сборниками нормативных  актов, обычно тематического характера, подготовленных их авторами, в том  числе и для учебных целей.

Консолидация нормативных актов  представляет собой объединение  ряда актов, посвященных общему кругу  вопросов, в единый нормативный акт, иногда даже более высокой юридической  силы. Например, действующий Закон  о банках и банковской деятельности заменил собой ряд имевшихся  ранее в этой сфере разрозненных актов и отдельных норм как  законодательного, так и подзаконного характера. Достоинством консолидации является возможность некоторой  расчистки законодательства при  его объединении путем отмены (пропуска) или замены явно устаревших или повторяющихся норм, однако без  внесения изменений в их содержание.

При большом количестве изменений (новелл), внесенных в закон или  иной нормативный акт, используется также возможность его повторной  официальной публикации в полном объеме (новеллизации), при которой старая редакция акта теряет силу. Так, в связи с большим количеством изменений в 1996 г. были официально переопубликованы Закон о банках и банковской деятельности, принятый в 1990 г., и Закон о защите прав потребителей, принятый в 1992 г. Такой прием, к сожалению, редко используемый отечественным законодателем, значительно облегчает применение официального текста нормативного акта.

Высшей формой систематизации законодательства является его кодификация, при которой  принимается единый новый закон (реже - подзаконный нормативный  акт), отменяющий действие ряда старых нормативных актов. Особенностью кодекса является построение его по определенной системе с непременным выделением общих положений (общей части) и охват им всех основных правил соответствующей сферы, что, в частности, предопределяет принятие других нормативных актов в данной области, включая законы, в соответствии с его нормами и тем самым - его центральное, системообразующее место в общем комплексе нормативных актов. Поэтому кодекс становится главным источником права соответствующей отрасли.

В гражданском праве кодификация  может носить общий (отраслевой) либо частный (подотраслевой, причем обычно комплексный) характер. В первом случае она выражается в принятии гражданского кодекса, охватывающего все основные нормы и институты данной отрасли права. Во втором - в принятии закона, в том числе в форме кодекса, регулирующего определенную узкую (отраслевую или межотраслевую) группу общественных отношений (например, Жилищного кодекса, Кодекса торгового мореплавания, Воздушного кодекса и т.п.), для которых возможна разработка и некоторых общих положений.

3. Законодательство о  хозяйственной деятельности

Нормы гражданского права нередко  содержатся также в актах комплексного характера, посвященных регламентации  хозяйственной, в том числе предпринимательской  деятельности и носящих в целом  публично-правовой характер (например, в актах финансового, земельного и даже административного законодательства). Правовое регулирование хозяйственной (экономической) деятельности в той  или иной форме осуществляется многими  различными отраслями публичного и  частного права, взаимодействующими между  собой. Соответственно этому межотраслевыми по своей юридической природе  становятся и многие акты законодательства, регламентирующего эту сферу.

Потребность в систематизации такого законодательного массива порождает  идеи о возможностях его специальной, самостоятельной кодификации. Однако общеотраслевые кодификации обычно охватывают прежде всего однородные по юридической природе нормы права (что и дает возможность выделения характерной для кодекса общей части), тогда как в данной сфере такая однородность отсутствует и обосновать ее наличие сторонникам концепции единого предпринимательского (хозяйственного) права не удалось. В этой связи можно оценить и предложения о принятии торгового или предпринимательского кодекса, в том числе за счет обособления в них части законодательного материала, традиционно содержавшегося в гражданских кодексах (главным образом касающегося регулирования предпринимательского оборота).

Торговый кодекс, как свидетельствует  исторический опыт, знаменует собой  обособление торгового права. В  этом шаге, как уже отмечалось, отечественный  правопорядок не испытывал и не испытывает никакой реальной потребности. Торговые кодексы, как показывает и зарубежная законотворческая практика, никогда  не решали задач упорядочения и систематизации законодательства. Классические торговые кодексы, действовавшие в западноевропейских странах (например, Германское торговое уложение 1897 г.), всегда рассматривались  как специальные законы по отношению к гражданским кодексам. При этом законодательное развитие пошло помимо них - в виде принятия самостоятельных законов об акционерных и других хозяйственных (торговых) обществах и товариществах, о ценных бумагах, биржах, страховании, банкротстве и т.д., которые нередко даже не основывались на каких-либо предписаниях этих кодексов <1>.

--------------------------------

<1> В литературе такая ситуация получила название декодификации торгового права. В этом отношении интересен новый Торговый кодекс Франции, принятый правительственным ордонансом (а не законом) от 18 сентября 2000 г., который представляет собой не полноценную кодификацию, а лишь частичную консолидацию торгового законодательства (в частности, в него в неизменном виде включены Законы о торговых компаниях от 24 июля 1966 г., о банкротстве от 25 января 1985 г., о торговом представительстве от 25 июня 1991 г.). Вместе с тем он по-прежнему не регулирует вопросы банковской и в целом финансовой деятельности и содержит ряд других пробелов, а многие его нормы перекрыты общим Законом от 15 мая 2001 г. "О новых экономических правилах", в связи с чем данный акт даже нельзя назвать кодексом в традиционном понимании. Проводимая правительством, а не парламентом "консолидация в форме кодификации" стала основным методом совершенствования законодательства во Франции (ср. Кодекс потребителей 1989 г., Кодекс интеллектуальной собственности 1993 г. и др.).

Приводимый иногда в качестве примера  Единообразный торговый кодекс США 1952 г. является не законом, а модельным (рекомендательным) актом, ратифицированным хотя и большинством штатов, но в  самых разнообразных редакциях  и с самыми различными изменениями  и поправками, значительно отличающимися  друг от друга. Он не имеет общей  части и охватывает лишь некоторые  основные институты предпринимательского оборота <1>. Поэтому его вообще невозможно считать торговым кодексом в традиционном, "континентальном" понимании.

--------------------------------

<1> См.: Единообразный торговый  кодекс США // Серия "Современное  зарубежное и международное частное  право". М., 1996.

Как отмечалось ранее, современное  законодательное развитие в высокоразвитых странах нигде не пошло по пути особой кодификации торгового права, параллельной или подчиненной общей  гражданско-правовой кодификации <1>. Напротив, новые гражданские кодексы, например, Нидерландов, канадского Квебека  и даже американской Луизианы включают нормы, регулирующие как общий имущественный, так и предпринимательский оборот. По этому пути идет и обновление старых кодексов прошлого века, в частности  проведенная в 2001 г. реформа обязательственного права Германского гражданского уложения.

--------------------------------

<1> Исключением из этого правила  стали лишь отдельные восточноевропейские  страны, стремившиеся приблизиться  к европейским стандартам. Так,  в Чехии, единственной из социалистических  стран, имевшей обособленный Хозяйственный  кодекс, при переходе к рыночной  экономике он был преобразован  в обычный Торговый кодекс, являющийся  специальным законом по отношению к Гражданскому кодексу. Эстония приняла Коммерческий кодекс, посвященный исключительно статусу индивидуальных предпринимателей и коммерческих организаций (при наличии общих норм о юридических лицах в общей части Гражданского кодекса).

Нельзя признать обоснованными  и предложения о создании предпринимательского кодекса, базирующиеся на идее самостоятельного предпринимательского (а ранее - хозяйственного) права. Такой закон не может иметь  отраслевого характера (что, в частности, подтверждает бесплодность попыток  создания для него сколько-нибудь развитой и непротиворечивой общей части), а сфера его предполагаемого  применения, как и сфера предпринимательского права, оказывается не только безбрежной и неопределенной, но и в значительной мере дублирующей гражданско-правовое регулирование, причем с принципиальным отказом от присущих последнему частноправовых начал <1>. Невозможно поэтому и удовлетворительное решение им задачи систематизации всего огромного массива разнородных законодательных актов. Реализация идеи создания такого необычного документа, как особый предпринимательский кодекс, внесла бы лишь путаницу и недоразумения в систему законодательства о предпринимательстве, повсеместно так или иначе основанную на разделении частных и публичных начал <2>.

--------------------------------

<1> Единственной страной, которая  приняла и Гражданский, и Хозяйственный  кодексы, после прекратившей существование  Чехословакии стала Украина (кстати, в отличие от всех других  государств - участников СНГ, руководствовавшихся  при кодификации национального  законодательства Модельным ГК). Как и следовало ожидать, это породило не только проблему двойного регулирования однородных отношений, на и ряд других юридических проблем, уже отмеченных исследователями (см.: Кузнецова Н.С. Предпринимательское законодательство в Украине и в странах Европы (частноправовые аспекты) // Проблемы гармонизации законодательства Украины и стран Европы. Киев, 2003. С. 328 - 329; Иоффе О.С. О хозяйственном праве (теория и практика) // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 20. Алматы, 2004. С. 46 и сл.).