Коммерческое представительство. 2

Введение

В предыдущем Гражданском  кодексе не было положений о коммерческом представительстве, поэтому такая  практика отношений получила свое нормативное  регулирование только с 1994 года. Вероятно, по этой причине в практике встречается  не очень много примеров правильных договоров коммерческого представительства, хотя понимание взаимоотношений  между предприятием и его коммерческим представителем очень важен в  настоящее время.

В связи с глобализацией  экономики многие предприятия отдают предпочтение именно коммерческим представительствам, нежели филиалам, в связи с чем  рассмотрение правовых вопросов, связанных  с данным видом деятельности представляется чрезвычайно важным.

Развитие  в России рыночной экономики и  усложнение структуры экономических  связей обусловили возникновение в  сфере предпринимательской деятельности особой разновидности правоотношения представительства — коммерческого представительства.

В системе права РФ коммерческое право не выступает в качестве самостоятельной отрасли права  и формируется из правовых институтов и норм ряда отраслей права: гражданского, антимонопольного, финансового (в первую очередь, его подотрасли – фондового  права), таможенного права, земельного права, отдельных правовых актов, регулирующих торговую, внешнеторговую и иную коммерческую деятельность. Все эти отрасли  права получили достаточно бурное развитие в последнее время, вот почему так важно внимательнее изучать  моменты, объединяющее эти отрасли. Именно таким моментом и является решение того или иного предприятия  открыть коммерческое представительство.

Гуго Гроций (Grotius, Hugo de Groot) (1583—1645), знаменитый голландский юрист  и государственный деятель, был  первым, кому удалось обобщенно сформулировать теорию представительства, хотя и ценой  искажения его сущности. Так, согласно Гроцию, прокуратор приобретает права  непосредственно в пользу представляемого, посредством договора, который он заключает с третьим лицом  в соответствии с данным ему поручением. (Дождев С. Н. Римское частное право. М., 1996, с.56). Таким образом, мы видим, что истоки проблематики коммерческих представительств лежат глубоко  в истории, однако, они не потеряли своей актуальности и по сей день.

Представительство – это  удобная и эффективная форма  взаимодействия на рынке, вот почему современные юристы, специализирующиеся в области коммерческого права, должны уделять ее изучению большое  внимание. Данная работа посвящена  коммерческому представительству, как одному из видов представительств и ставит своей целью рассмотрение правовой базы коммерческих представительств, основных закономерностей функционирования и регулирования деятельности.

1.Основные положение о представительстве.

Понятие представительства

Законодатель  определяет представительство следующим  образом: представительство - это сделка совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права  и обязанности представляемого Не являются представителями лица, действующие хотя и в чужих интересах, но от собственного имени (коммерческие посредники, конкурсные управляющие при банкротстве, душеприказчики при наследовании и т.п.), а также лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок.(ст. 182 ГК РФ).

В качестве представляемого  могут выступать как дееспособные граждане, так и недееспособные, а также юридические лица. Представителями  могут быть граждане и юридические  лица. Однако чтобы осуществлять представительскую  деятельность, гражданин должен быть дееспособным. В виде исключения частично дееспособные граждане могут выполнять  функции представителей в силу трудового  договора (с 14 лет согласно ТК РФ) или  отношений членства в общественных организациях, кооперативах (с 16 лет  согласно п. 2 ст. 26 ГК РФ). Граждане, дееспособность которых ограничена, могут быть представителями  с согласия попечителя (ст. 30 ГК РФ). Юридические лица - некоммерческие организации, государственные и  муниципальные предприятия, которые  обладают специальной правоспособностью (специальная правоспособность означает, что юридическое лицо обладает только теми гражданскими правами и несет только те обязанности, которые предусмотрены в его учредительных документах и соответствуют цели создания юридического лица), могут выполнять функции представителей, если это соответствует целям их деятельности, предусмотренным в учредительных документах. Коммерческие организации, не имеющие специального на то указания в учредительных документах, могут осуществлять лишь коммерческое представительство при заключении сделок в сфере предпринимательской деятельности.

Не являются представителями  лица, действующие хотя и в чужих  интересах, но от собственного имени (коммерческие посредники, конкурсные управляющие  при банкротстве, душеприказчики при  наследовании и т. п.), а также лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем  сделок (п. 2 ст. 182 ГК РФ). Так, комиссионер  по договору комиссии не может считаться  представителем комитента, поскольку  действует от собственного имени, тогда  как поверенный в договоре поручения  является типичным представителем доверителя.

Полномочие представителя  может основываться на:

- доверенности - письменном  уполномочии, выдаваемом одним  лицом другому лицу для представительства  перед третьими лицами;

- законе (например, право  родителей выступать от имени  своих несовершеннолетних детей  (п. 1 ст. 28 ГК РФ), опекунов - от имени  подопечных в качестве их законных  представителей (п.2 ст. 32 ГК РФ);

- акте уполномоченного  на то государственного органа  или органа местного самоуправления  либо

- явствовать из обстановки, в которой действует представитель  (например, продавец в розничной  торговле, кассир в магазине, приемщик  багажа и т. д.) (п. 1 ст. 182 ГК РФ).

По гражданскому праву  представитель может совершать  от имени представляемого различные  сделки (купли-продажи, найма, мены и  т. д.), за исключением таких, которые  по своему характеру могут совершаться  только лично, например, оформление завещания, усыновление, принятие лицом на себя обязанностей по исполнению завещания. Через представителей могут осуществляться и иные юридические действия - предъявление претензии, получение заработной платы  и другие.

Сделка может быть совершена  уполномоченным на ее совершение представителем от имени другого лица (представляемого). В роли представителя должно выступать  юридическое лицо (в том числе  государственный или муниципальный  орган) или дееспособный гражданин. Следовательно, представлять юридическое  лицо может не филиал и представительство (которые являются структурными подразделениями  юридического лица), а только руководитель, наделенный для этой цели соответствующими представителями.

Основаниями для полномочий представителя служат доверенность, закон, акт уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления. Основаниями  могут служить также правила  о выражении воли путем совершения конклюдентных действий, т.е. полномочие может явствовать из обстановки, в  которой действует представитель (например, продавец в розничной  торговле).

Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом  другому лицу для представительства  перед третьими лицами. Письменное уполномочие на совершение сделки представителем может быть представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу. Доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы, должна быть нотариально удостоверена, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Объем прав на выступление  от имени другого лица определяется полученными представителем от представляемого  полномочиями. При отсутствии полномочий совершенная представителем сделка для представляемого является незаключенной. Следует отметить, что закон предусматривает  в таких случаях защиту интересов  третьих лиц, то есть тех, с кем  представитель, действовавший без  полномочий, заключил сделку: лицо, действовавшее  от чужого имени без полномочий, само становится стороной в сделке с третьим лицом со всеми вытекающими  отсюда последствиями. Закон защищает также и интересы представляемого: если представитель действовал без  полномочий или с превышением  полномочий, представляемый вправе одобрить заключенную представителем сделку задним числом. При этом наступают  такие же последствия, как если бы в момент совершения сделки представитель  имел необходимые полномочия. Например, учредители акционерного общества обычно совершают необходимые для его  деятельности сделки еще до регистрации  общества. По всем этим сделкам солидарную ответственность несут сами учредители. Если же общее собрание акционеров одобрит действия учредителей, то стороной в совершенной ими сделке в  этом случае, становится само общество.

Представитель не может совершать  сделки от имени представляемого  в отношении себя лично. Он не может  также совершать такие сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого  представительства (Ст. 182п.3 ГК РФ). Особенность  правового положения представителя  состоит в том, что он действует  от чужого имени и в чужом интересе. Гражданское законодательство не считает  представителями тех, кто выступает  от собственного имени, хотя и в чужом  интересе (например, коммерческие посредники, конкурсные управляющие при банкротстве).

Виды представительства

Различается 2 основных вида представительства: законное (обязательное) и добровольное.

Законное представительство - это  представительство несовершеннолетних граждан или граждан, признанных недееспособными или ограниченных в дееспособности, родителями, усыновителями, опекунами, попечителями, иными лицами на основании предоставленного им федеральным  законом права. (ст.ст. 14, 15, 62 ГК). 
Для законного представительства характерны следующие черты: это представительство только физических лиц; данные физические лица не обладают полной дееспособностью. В зависимости от возраста и иных обстоятельств можно выделить четыре группы лиц, не обладающих в гражданском процессе дееспособностью в полном объеме. (Ст. 52 ГПК РФ)

Основанной на законе является, например, представительская деятельность профсоюзов. “Профсоюзы, их объединения (ассоциации), первичные профсоюзные организации  и их органы представляют и защищают права и интересы членов профсоюзов по вопросам индивидуальных трудовых и связанных с трудом отношений, а в области коллективных прав и интересов - указанные права  и интересы работников независимо от членства в профсоюзах в случае наделения  их полномочиями на представительство  в установленном порядке” .

Наиболее  распространенным и универсальным  основанием добровольного представительства  является договор поручения. По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени  и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают  непосредственно у доверителя. Договор поручения может быть заключен с указанием срока, в течение которого поверенный вправе действовать от имени доверителя, или без такого указания. (Ст. 49 ГК РФ)

Кроме того, основанием добровольного  представительства является факт членства в творческих организациях. Писатель, художник и иной творческий работник вступают в соответствующую организацию  по своей воле. Этим обязательством обусловлен добровольный характер представительства  и защита их интересов.

Добровольными представителями, в  частности, являются: служащие социалистических организаций, действующие от их имени  в силу заключенного трудового договора и снабженные соответствующей доверенностью (например, юрисконсульты, разного рода уполномоченные по снабжению и сбыту) или выступающие без доверенности (работники прилавка, кассиры и  т. д.); члены кооперативных организаций, заключающие сделки от их имени и  по их уполномочию; поверенные, выступающие  в соответствии с условиями договора-поручения  от имени доверителей обычно на основании  выданных ими доверенностей.

Представительство можно также  классифицировать на виды по основаниям его возникновения. «Основание представительства  есть юридический факт, в силу которого одно лицо рассматривается как представитель  другого” Различают следующие виды представительства: 1) представительство, основанное на административном акте; 2) представительство, основанное на законе; 3) представительство, основанное на договоре; 4) коммерческое представительство.

1)Представительство, основанное  на административном акте– представительство, при котором представитель обязуется действовать от имени представляемого в силу административного распоряжения последнего. В качестве примера здесь можно привести представительство, которое основано на членстве в кооперативной или общественной организации, а также ситуацию, когда орган юридического лица издает приказ о назначении работника на должность, связанную с осуществлением определенных представительских функций: представительство в суде, составление юридических актов, заключение сделок. В данном случае полномочия представителя основываются на административном акте или должностной инструкции работника, или явствуют из обстановки в которой действует представитель (продавец в розничной торговли, кассир и т.п

2)Представительство,  основанное на законе- Это представительство, когда представительские отношения возникают по прямому указанию закона. Оно возникает без участия воли представляемого лица, когда представляемое лицо является недееспособным. Например, представительство малолетних их родителями, полномочия которых основываются на фактах материнства и отцовства. Аналогичную роль играют установление опеки (попечители, которые назначаются к лицам в возрасте от 15-18 лет, их представителями не являются), усыновление и ряд других юридических фактов, с которыми закон связывает возникновение представительства. Особенностями данного вида представительства является то, во-первых, что они возникают независимо от волеизъявления представляемого, и во-вторых, что полномочия непосредственно определены законом. Объем полномочий представителя по закону определяется законом.

3)  Представительство, основанное на  договоре – это добровольное представительство. Оно возникает по воле представляемого. Представляемый определяет лицо, которое он хочет видеть в качестве представителя и заключает с ним договор, где определяется, – какие полномочия будут у представителя. Это может быть договор поручения, доверенность. Правильным следует считать понимание добровольного представительства как возникающего не только по воле представляемого, но и одновременно по воле представителя. Невозможность возникновения добровольного представительства без воли изъявления представляемого очевидна. Но невозможно также возникновение добровольного представительства без встречного волеизъявления будущего представителя принять на себя соответствующие представительские функции. Поэтому добровольное представительство называют также договорным, так как основанием его возникновения может быть только соглашение сторон, например, договор поручения. 
Существует точка зрения, что основанием добровольного представительства может являться доверенность. В частности В.А. Рясенцев признает доверенность, как одностороннюю сделку, основанием добровольного представительства. Но при этом он делает акцент на то, что “сделка есть действие, направленное на установление, изменение и прекращение гражданских правоотношений. Однако в некоторых случаях она может вызвать указанные юридические последствия не сразу, а лишь при наступлении других юридических фактов. К таким сделкам принадлежит и доверенность. Представитель может и не воспользоваться доверенностью, но она от этого не утрачивает значения юридического факта, необходимого для состава представительства”. Е.Л. Невзгодина считает, что тем самым Рясенцев признает тот факт, что доверенность сама не порождает представительства. Она считает, что сама по себе доверенность не может вызвать отношений добровольного представительства, так как она выражает только волю представляемого. Без встречного волеизъявления представителя отношений представительства не возможны.

4) Коммерческое представительство

Коммерческое  представительство - это новый для  нашего гражданского права вид представительства, о котором говорится в ст. 184 ГК РФ. Коммерческий представитель - всегда предприниматель, который совершает  постоянно и самостоятельно от имени  предпринимателей сделки. В соответствии с п.1 ст. 2 ГК РФ под предпринимательской  понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнении работ или оказании услуг лицами, зарегистрированным в этом качестве в установленном законом порядке, из этого делается вывод о том, что коммерческий представитель должен быть предпринимателем Комментарий к ГК РФ части первой. Под ред. О.Н. Садикова с. 232. Как правило, коммерческий представитель нужен там, где для совершения сделок необходимы специальные знания, информация, деловые связи. Отдельные категории сделок и в отношении определённого имущества вообще могут быть заключены только лицом, обладающим определённым статусом или лицензией (брокерами, страховыми агентами) .¹

Статья 184 Гражданского кодекса допускает заключение договора коммерческим представителем, который в одно и то же время является представителем обеих сторон (продавца и покупателя, займодавца и заемщика, подрядчика и арендатора и т.п.). Это возможно, если стороны выразили своё согласие по данному вопросу, и если это не противоречит закону. Подобного рода сделки коммерческий представитель должен совершать с заботливостью обычного предпринимателя. Он не может совершать сделки от имени представляемого для себя лично.

Форма договора, на котором основывается коммерческое представительство должна быть письменной. Как правило, это  договор поручения. В нём должны быть указаны полномочия представителя  и порядок их реализации. Если в  договоре полномочия не указаны, то представителю выдаётся доверенность.²

Как правило, договор на коммерческое представительство  является возмездным, то есть предполагается вознаграждение за совершённые сделки. При этом представитель приобретает право требовать наряду с вознаграждением также компенсации понесенных им издержек .³

2.Особенности коммерческого представительства.

Понятие торгового (коммерческого) представительства, его отличие  от представительства в гражданском  праве

В настоящее время понятие  торгового представительства имеет  различное содержание в зависимости  от того, кто употребляет данный термин: коммерсант-практик и экономист  или же юрист. Для первой категории  оно зачастую значительно шире, что  достигается путем включения  в это понятие деятельности, строго юридически по праву подавляющего большинства  стран представительством не являющейся.

С экономической точки  зрения не имеет значения, наделен  ли представитель полномочиями заключать  сделки или нет, действует он от имени  представляемого или от своего имени. Юрист же, напротив, рассматривает  в качестве представителя только лицо, уполномоченное совершением юридических  действий создавать права и обязанности  для представляемого.

Юридически представительство  мы можем определить как отношение, в силу которого одно лицо (представитель) совершает юридические действия от имени другого лица (представляемого), причем правовые последствия этих действий, если они совершены в пределах предоставленных представителю  полномочий, возникают непосредственно  для представляемого и, если речь идет о договоре, к представляемому  прямо переходят права и обязанности, вытекающие из договора.

Представительство, именуемое  коммерческим или торговым, не является тождественным гражданскому представительству, несмотря на происхождение от него.

Можно выделить три фундаментальные  отличия коммерческого представительства  от гражданского представительства, представительства  sensu stricto⁴.

Предметом гражданского представительства  является одно или несколько юридических  действий, совершаемых представителем. Торговый же представитель осуществляет либо юридические и физические действия, либо только физические.

Даже если оно и включает совершение физических действий представительство sensu stricto подразумевает осуществление  только юридических действий, цель которых — создание, изменение  или прекращение правоотношений.

Участие в делах другого  часто имеет смешанный характер с точки зрения природы совершаемых  действий: физические и интеллектуальные, юридические и неюридические, что  полностью соответствует правовому  статусу итальянского rappresentante di commercio.⁵ Однако две составляющие деятельности гражданского представителя и коммерческого представителя играют противоположную роль.

Юридическая деятельность гражданского представителя преобладает над  находящейся с ней в связи  деятельностью физической. Напротив, правомочие, по которому коммерческий представитель contractant⁶ может заключать сделки, которые он подготовил, не изменяет юридической природы его контракта, главным образом зависящего от деятельности фактической (подыскивание контрактанта и переговоры).

Коммерческий представитель negociateur⁷ (не уполномоченный на заключение сделок) также оказывает содействие в делах другому. Он ведет переговоры, исходя из интересов представляемого. Но его роль ограничивается этой деятельностью. Причем ведение переговоров предполагает деятельность чисто фактического характера. Поручение вести переговоры нельзя назвать поручением в прямом смысле слова, поскольку переговоры не есть юридическое действие: Следовало бы дать коммерческому поручению определение, которое было бы более широким, чем понятие гражданского поручения, и не включало бы в себя обязательно полномочие представительства.

Таким образом, мы можем утверждать, что деятельность, осуществляемая в  интересах другого, не является обязательно  представительственной. Говоря о представительстве  в отношении поиска контрагента  или проведения переговоров коммерческим представителем negociateur, разговорный  язык незаконно ассимилировал представительство  экономическое, т. е. широкое понятие, лишенное юридической силы, и представительство, взятое в своем техническом значении слова. Представитель в коммерческом смысле не всегда является представителем с точки зрения правильной юридической  терминологии. Другими словами, экономическое  представительство, к которому и  относится деятельность торгового  представителя negociateur, — в действительности представительство "latu sensu⁸, неправильное, несовершенное, незавершенное, посредническое или sui generis⁹". Эти эпитеты демонстрируют отсутствие действительного феномена представительства.

Второе отличие коммерческого  представительства состоит в  том, что деятельность гражданского представителя является случайной  и единичной. Она распространяется на одно или несколько изолированных  дел. Коммерческое представительство  — это профессия. Тот, кто занимается им, вступает в долговременные отношения  с комитентом или нанимателем. Эта  деятельность состоит в повторении неопределенного количества операций одной природы. Нахождение клиентуры  является обычной деятельностью  коммерческого представителя. Поддерживая непрерывные отношения со своим комитентом, он ведет переговоры или заключает для него максимум сделок одной природы.

Профессиональный характер коммерческого представительства  объясняет третье отличие его  от представительства sensu stricto — возмездность: вознаграждение составляет одно из существенных условий договора. Договор поручения  в гражданском праве теоретически предполагается безвозмездным. Договор  коммерческого представительства, как осуществляемый в сфере предпринимательских  отношений, всегда является возмездным, что ведет к предъявлению к  уполномоченному повышенных требований.

Таким образом, вскрыв основные отличия коммерческого представительства  от гражданского представительства, мы можем утверждать, что оно представляет собой особый феномен в коммерческом праве, поскольку включает в себя два вида отношений — посредничество и представительство — в узко юридическом значении.

Коммерческое представительство

Особенностью гражданского права является возможность установления и осуществления имущественных  прав и обязанностей через другое лицо - представителя.

Согласно статье 184 ГК РФ  Коммерческим представителем является лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности.

Коммерческое юридическое  лицо, обладающее общей правоспособностью, могут выполнять функции представителей от имени граждан и организаций, не занимающихся предпринимательской  деятельностью, без специального на то указания в учредительных документах, при условии, что совершение сделки не требует получения лицензии. В  этих случаях имеет место некоммерческое представительство.

Если юридическое лицо, обладающее общей правоспособностью, выполняет функцию представителя  от имени предпринимателей в виде промысла, то такое представительство  является коммерческим и на него распространяются специальные правила ст. 184 ГК РФ.

Третье лицо - гражданин  или юридическое лицо, с которыми, вследствие действий представителя, устанавливаются, изменяются или прекращаются субъективные права и обязанности представляемого. Третьими лицами могут быть все лица, обладающие гражданской правосубъектностью.

Цель представительства - совершение представителем сделок в  интересах и за счет представляемого.

Отличие представителя от органа юридического лица - Орган представят собой структурно обособленную часть  юридического лица. Поэтому действия органа юридического лица по совершению сделок, осуществляемые в соответствии с его компетенцией, являются действиями самого юридического лица. Руководитель юридического лица (генеральный директор), в соответствии с учредительными документами, действует от имени юридического лица, без доверенности, остальные только при наличии ее.

Следовательно, представлять юридическое лицо может не филиал и не представительство, а только руководитель, наделенный для этой цели доверенностью. Представитель  действует от имени другого лица - представляемого (п.1 ст. 182 ГК РФ). Это  означает, что действия представителя  сразу же и непосредственно порождают, изменяют и прекращают гражданские  права и обязанности у представляемого.

Указанные последствия могут  наступить для представителя  только в случаях, когда он совершит действия в рамках представленных полномочий. Основаниями для этих полномочий служат доверенность (ст. 185-189 ГК), закон, (так, в силу ст. 21 ГК за несовершеннолетие  в возрасте до 14 лет могут совершать  сделки родители, усыновители, опекуны, а в силу ст. 29 ГК за граждан, признанных недееспособными - опекуны), акт уполномоченного  на то государственного органа или  органа местного самоуправления.

Представитель действует  в рамках предоставленных ему  полномочий. Полномочие выражается непосредственно  в праве предоставляемого выступать  от чужого имени. Это означает, что  объем прав на выступление от имени  другого лица определяется полученными  представителем от представляемого  полномочиями. При отсутствии полномочий у представителя совершенная  им сделка для предоставляемого является незаключенной.

Особенность правового положения  представителя состоит в том, что он действует не только в чужом  интересе, но одновременно и от чужого имени. Кодекс не считает представителями тех, кто выступает хотя и в чужом интересе, но от собственного имени. В качестве примера - коммерческие посредники, конкурсные управляющие при банкротстве, душеприказчики при наследовании.

Наличие полномочий - непременное  условие представительства. В этой связи общим является правило, в  силу которого представительство без  полномочий не может породить присущие представительству последствия, т.е. создать действиями одного лица представителя  права и обязанности для того, от чьего имени заключается сделка. Ст. 183 дополняет указанный принцип  двумя правилами.