Корпоратиное управление

Корпоративное управление (англ. corporate governance) — система стратегического и тактического управления предприятием, с помощью которой реализуются права акционерной собственности[1] представляющая собой комплекс взаимоотношений между менеджментом, советом директоров, инвесторами и прочими группами влияния.

Корпоративное управление не имеет непосредственного  отношения к оперативному управлению компанией. Предметом корпоративного управления является контроль за совершением корпоративных действий. 

Модели  корпоративного управления и контроля

В зависимости  от характерных особенностей структуры  собственности, степени её концентрации, особенностей механизмов финансового  регулирования, фондовых рынков и национального  акционерного законодательства могут  формироваться различные системы  корпоративного управления.

В экономической  практике развитых стран традиционно  различается две модели корпоративного управления и контроля:

Англо-американская

безусловный приоритет  прав акционеров, основной контроль осуществляется через рынок капиталов;

Континентальная

модель банковского  контроля, когда банки и их представители  в совете директоров играют решающую роль в управлении предприятием.

Данное разделение условно и осуществляется для  выделения характерных черт, которые  в условиях глобализации могут смешиваться  и видоизменяться: в организации  управленческой деятельности в условиях научно-технического прогресса тесно  переплетаются традиционные, национальные и современные формы организации  труда. 

Акционеры в  немецкой модели играют решающую роль в стратегическом планировании деятельности компании. В немецкой модели упор сделан на поддержании баланса интересов  всех заинтересованных сторон и взаимной ответственности. Англо-американская модель ориентирована на преимущественное удовлетворение финансовых интересов акционеров. Считается, что следование американской модели способствует динамичности, а немецкой — устойчивости.

Отличительной чертой японской модели является ориентация на социальную сплочённость на уровне компании и «деловую сплочённость»  на уровне промышленной группы. В отличие  от немецкой модели эта сплочённость имеет не равноправный, а иерархический  характер — принесение в жертву интересов «младших» в обмен  на патернализм «старших». Характерной  чертой японской модели является перекрёстное владение акциями между компаниями-партнёрами.

В России преобладает  характерная совмещением функций  владения и управления «инсайдерская» модель корпоративного контроля[2] связанная с высокими затратами на удержание собственности. 

Принципы  и механизмы корпоративного управления

Коллегиально  на собрании акционеров могут приниматься  решения о реорганизации, слияниях, ценных бумагах, основных исполнительных органах, крупных сделках, внутренних документах и раскрытии информации компании.

Механизмы корпоративного управления призваны обеспечить ответственность  совета директоров перед акционерами, менеджмента — перед советом  директоров, собственников крупных  пакетов акций — перед миноритариями, корпорации — перед работниками и покупателями, обществом в целом. Корпоративное управление сосредоточено на том, чтобы все эти группы и институты выполняли свои функции наилучшим образом при сохранении баланса интересов между ними.

Акционеры, обладающие пакетами акций разного размера  не равны не только потому, что обладают разным количеством голосов, но и  потому что их права зависят от размера доли. По российскому закону об акционерных обществах права  распределяются так:

1 % — доступ  к реестру акционеров, подача  исков в суд на управленцев  за их действия, повлекшие убыток  для компании;

2 % — выносить  вопросы, решения и кандидатов  на собрании акционеров;

10 % — созывать  внеочередное собрание;

25 % — блокирующий  пакет, даёт доступ к первичным  бухгалтерским документам и протоколам  заседаний совета директоров;

75 % — право  размещения, приобретения обществом  собственных акций, определять  их тип, права и количество, изменение уставных документов, ликвидация и реорганизация общества;

100 % — отсутствуют  требования о сроках созыва  собрания.

Это делает возможным  ущемление прав миноритарных акционеров, в том числе через вывод прибыли из компании недивидендными способами (трансфертное ценнобразование) и присвоение её менеджментом компании или основным акционером. Один из механизмов корпоративного управления, позволяющий преодолеть этот недостаток — рынок корпоративного контроля, существование которого позволяет акционерам продать свои акции в случае, если их не устраивает менеджмент компании. Недовольство акционеров снижает равновесную цену акций таким образом, что компания становится уязвимой для «белого» рейдерства.

Механизмы корпоративного управления англо-американской модели

Формализация  отношений между участниками  КУ путём принятия регламентирующих документов, разработки формальных процедур и т. п. В частности, крупные компании принимают собственные корпоративные  кодексы.

Представительство в совете директоров всех групп акционеров, включая миноритарных (в ряде случаев — и других групп интересов, например, профсоюзов).

Жёсткая подотчётность  менеджмента совету директоров (но не непосредственно крупным акционерам), а совета директоров — собранию акционеров.

Решение всех важных вопросов, выходящих за рамки текущего управления, на заседаниях совета директоров или собраниях акционеров.

Избегание конфликтов интересов и отношений аффилированности (например, когда менеджмент аффилирован с крупным акционером). С этой целью, в частности, в совет директоров приглашают сторонних независимых директоров — профессионалов, не связанных с акционерами и менеджментом компании. Во многих западных компаниях независимые директора составляют большинство в совете. Кроме того, директора, заинтересованные в тех или иных сделках, не могут участвовать в принятии решений по ним.

Исключение зависимости  директоров от менеджмента. С этой целью, в частности, вопросы зарплаты директоров решаются на специальном комитете при  совете директоров, а не менеджментом.

Разделение «контроля  и контролируемых». В частности, основные вопросы аудита и финансовой отчётности решает специальный комитет при совете директоров, а не менеджмент.

Публикация максимального  объёма информации о деятельности и  финансовых показателях компании; обеспечение  прозрачности действий менеджмента  и крупных акционеров (по отношению  к компании). Информационная прозрачность — одно из основных требований КУ.

Эти механизмы  призваны обеспечить эффективную и  честную работу всех участников КУ. Если механизмы корпоративного управления работают плохо, то возможны различные  злоупотребления. Один из наиболее известных  и скандальных примеров плохого  корпоративного управления связан с  американской компанией Enron, менеджеры которой подделывали отчётность с целью завышения показателей прибыли.

Корпоративное управление, корпоративные  отношения и корпоративное  право

До сих  пор не сложилось единообразного понимания того, что такое  корпоративное  управление, корпоративные отношения  и корпоративное право. Не вдаваясь в дискуссию по этому вопросу, отметим следующее.

Корпоративное управление является разновидностью социального  управления, представляющего собой  определенное воздействие органов  управления хозяйственного общества, хозяйственного товарищества, кооператива (далее для краткости используются термины «хозяйственное общество»  или «корпорация») на поведение людей, вовлеченных в сферу деятельности хозяйственного общества (участников, членов совета директоров, исполнительных органов, работников и др.), которое  реализуется посредством возникающих  при этом корпоративных отношений15. Корпоративное управление образует необходимый элемент самой предпринимательской деятельности, так как проявляет себя в рамках хозяйственного общества непосредственно в процессе осуществления производства продукции (работ, услуг). Именно в этом смысле К. Маркс рассматривал управление производством как функцию самого процесса производства, а труд по управлению относил к производительному труду16.

Корпоративные отношения опосредуют не только действия, связанные с корпоративным управлением, но и другие действия, совершаемые  в связи с созданием, реорганизацией, ликвидацией хозяйственного общества, а также в связи с финансированием  деятельности хозяйственного общества, распределением его прибыли и  другими проявлениями его деятельности. Иначе говоря, корпоративные отношения  являются имущественными отношениями, входящими в структуру предмета гражданско-правового регулирования. Корпоративные отношения являются сложно-структурными и проявляются  через интересы множества лиц, так  или иначе связанных с деятельностью  хозяйственного общества и противостоящих друг другу:

— во-первых, это противостоящие интересы участников хозяйственного общества и его работников. Особенно это противоречие проявляется, когда работники одновременно являются участниками компании. Например, такая  конструкция заложена в Федеральном  законе от 19.07.98 № 115-ФЗ «Об особенностях правового положения акционерных  обществ работников (народных предприятий)»17. В других странах (США, Великобритании, Германии) работники также нередко  наделяются долями участия и могут  влиять на корпоративную политику. Более того, в Германии, как известно, работники, независимо от наличия у  них акций, имеют определенную квоту  при формировании состава наблюдательного  совета (совета директоров);

— во-вторых, это противоречие интересов участников хозяйственного общества (внутренних инвесторов, имеющих права требования к обществу, вытекающие из участия) и кредиторов общества (внешних инвесторов, имеющих права требования к обществу, не связанные с участием в капитале общества), особенно когда участник общества одновременно является его  кредитором. Например, на сбалансирование  интересов указанных лиц направлено правило акционерного законодательства, ограничивающее выпуск обществом облигаций (не более величины уставного капитала или величины обеспечения, предоставленного обществу третьими лицами — статья 33 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»18). Участие внешних кредиторов в управлении компанией характерно для германской и азиатской моделей корпоративного управления;

— в-третьих, это противоречие интересов участников общества (акционеров, товарищей, членов кооператива) и менеджеров (исполнительных органов общества, управляющих, директоров). Такое противоречие возникает, в частности, в результате наделения менеджеров функциями по управлению имуществом, переданным в их ведение участниками; для России «разделение собственности и управление ею» в экономическом смысле пока нехарактерно: многие акционеры, владельцы контрольных пакетов акций (долей), одновременно являются и менеджерами соответствующей компании;

— в-четвертых, это противоречие интересов крупных (мажоритарных) участников общества (например, акционеров, владельцев крупных пакетов  акций) и мелких (миноритарных) участников19.

Наконец, следует сказать еще об одном  противоречии: с одной стороны, между  интересами акционеров, менеджмента, трудового  коллектива, кредиторов, и с другой — интересов сообщества (включая  потребителей), в котором корпорация осуществляет свою деятельность20.

В рамках корпоративных отношений все  указанные интересы должны быть сбалансированы, должна быть обеспечена их защита21. Балансировка и защита указанных интересов, регулирование  корпоративных отношений осуществляются нормами корпоративного права, которое  является структурным подразделением гражданского права (его подотраслью) и представляет собой совокупность норм гражданского права, регулирующих корпоративные отношения.

В литературе выделяются принципы корпоративного права (отделение собственности от управления, разделение компетенции органов  управления, добросовестность и разумность, баланс интересов участников корпоративных  отношений и др.)22, которые являются по существу проявлениями принципов  самого гражданского права (равенства, неприкосновенности собственности  и т. д.).

Следует, очевидно, согласиться с тем, что  особенности проявления принципов  гражданского права в сфере корпоративного управления не нашли еще должного отражения в законодательстве. Вряд ли можно без всяких оговорок утверждать, например, что приоритет должен быть отдан интересам кредиторов общества и миноритарным акционерам. Такой односторонний подход ведет к дисбалансу интересов в обществе, нарушению законных интересов акционеров (например, судебным запретам на проведение собрания акционеров, освобождению от ответственности основного общества, размыванию долей в уставном капитале, выкупу дробных акций и пр.).

Корпоративное управление направлено на снижение рисков, связанных с отклонениями от рационального  поведения: 1) риска принятия неэффективного решения (ошибки); 2) риска злоупотребления  при принятии решения об использовании  имущества (ресурса); 3) риска неисполнения принятого решения; 4) риска искажения  информации о состоянии ресурса, значимой для заинтересованных лиц; 5) риска злоупотребления при использовании  такой информации третьими лицами и  др. Для минимизации этих рисков законодательство в сфере корпоративного управления должно закреплять определенные принципы принятия эффективного управленческого  решения и контроля над его  исполнением — принципы корпоративного управления.

Такие принципы очень важны для различных  организаций с множеством лиц (коммерческие организации, государственные и  международные организации, политические партии и др.), имеющих различные  интересы (или способы их удовлетворения) в отношении единой для всех ценности — ресурса (включая имущественный  актив коммерческой организации)23.

К таким  принципам, в частности, относятся:

 принцип  коллективности выработки и принятия  решения;

принцип надлежащего информационного обеспечения  лиц, принимающих решение;

принцип беспристрастности (независимости) и  отсутствия прямой личной заинтересованности (конфликта интересов) в принимаемом  решении;

принцип профессионализма и специализации  лиц, участвующих в подготовке решения;

принцип распределения между различными органами управления полномочий по принятию решений стратегического и оперативного характера («разделение властей»);

принцип распределения функции по принятию решений и контроля над их исполнением;

принцип критического (творческого) мышления при  выработке и принятии решения;

принцип персональной ответственности лиц, принимающих решение, которое является обязательным для других лиц;

принцип соразмерности контроля над исполнением  принятого решения в соответствии со значимостью решения.

Чем выше вероятность возникновения конфликта  в тех либо иных отношениях с множеством лиц, имеющих несовпадающие интересы, тем интенсивнее внедряются указанные  принципы в деятельность органов  управления, принимающих значимое для  всех участников решение. В результате минимизации указанных рисков обеспечивается более полный учет имущественных  интересов всех значимых для организации  лиц, что способствует бесконфликтности взаимодействия между ними, устойчивости и жизнеспособности организации  в целом как определенной системы.

Одновременное и полное удовлетворение интересов  всех участников корпоративных отношений  невозможно в силу ограниченности ресурсов. Необходимо расставить приоритеты. При  этом следует учитывать отмечаемые выше объективные психологические, политические и экономические факторы. В частности, важно учитывать  существующее состояние корпоративных  отношений, систему корпоративной  собственности. Российская система корпоративной собственности, в отличие от американской (распыленной между множеством владельцев ценных бумаг), весьма концентрированна, ценные бумаги сосредоточены в руках относительно небольшого количества крупных инвесторов, определяющих судьбу корпорации. Такая концентрация имеет не только отрицательные (злоупотребление правами), но и положительные черты. Крупные акционеры, инвестировавшие в среднем больше капиталов, в большей степени заинтересованы в успешности деятельности хозяйственного общества. Поэтому их активность в управлении обществом, контроль над деятельностью менеджеров выше, чем у распыленного большинства индивидуальных акционеров. В конечном итоге активность крупных акционеров в управлении и контроле может обернуться благом для всех иных заинтересованных лиц.

Учитывая  указанные выше противоречия интересов  различных лиц, имеющих отношение  к обществу, необходимо законодательно (принципиально) закрепить следующие  приоритеты, отражающие долговременную экономическую политику:

— интересов  участников хозяйственного общества над  интересами его работников при условии  соблюдения гарантий, предоставленных  работникам трудовым законодательством (гарантии своевременной и справедливой оплаты труда, отдыха и т. д.).

Такой подход обеспечит поступательное развитие хозяйственных обществ как организационной  формы объединения капиталов, а следовательно, и экономики страны в целом;

— интересов  кредиторов общества (внешних инвесторов, имеющих права требования к обществу, не связанных с участием в капитале общества) над интересами участников хозяйственного общества (внутренних инвесторов, имеющих права требования к обществу, вытекающие из участия).

Такой принципиальный и, на наш взгляд, правильный подход уже находит отражение  в действующем гражданском законодательстве и должен быть сохранен (гарантии прав кредиторов при принятии решений  о реорганизации и ликвидации юридических лиц, в том числе  при возбуждении дел о банкротстве  должников).

Иной  подход, закрепляющий приоритет интересов  участников хозяйственного общества над  интересами его кредиторов, пока для  России неприемлем, так как приведет к нарушениям прав кредиторов и снижению их экономической активности;

— интересов  участников хозяйственного общества над  интересами членов совета директоров (наблюдательных советов) и менеджеров (исполнительных органов общества, управляющих) при условии четкого  закрепления прав и обязанностей последних;

— интересов  крупных (мажоритарных) участников общества (например, акционеров, владельцев крупных  пакетов акций) над интересами мелких (миноритарных) участников.

Именно  крупные участники общества составляют основу экономики, миноритарные акционеры пока психологически не подготовлены к активному участию в управлении компанией. При этом миноритарные участники общества должны быть наделены средствами защиты их интересов от злоупотреблений большинства, главным образом компенсационного характера (правом на выплату определенной денежной суммы);

— интересов  потребителей над интересами корпорации в целом. В отношениях с коммерческой организацией потребители — слабая сторона. Но более экономически слабыми  являются и мелкие участники по сравнению  с крупными. Между тем если значение мелких акционеров для развития корпоративных отношений (с учетом текущего состояния инфраструктуры рынка ценных бумаг) не является существенным, то влияние потребителей на процесс управления корпорацией, на принятие корпоративных решений значительно выше. Такое влияние необходимо поддерживать, поскольку потребители выступают своего рода дисциплинирующей силой в отношении лиц, концентрирующих управленческую власть.

Таким образом, корпоративное право выступает  в качестве одного из инструментов корпоративного управления и призвано, на наш взгляд, в частности, а) обеспечить соблюдение названных приоритетов  при одновременной защите интересов  всех участников (мерами компенсационного характера и др.); б) способствовать внедрению общих принципов принятия эффективных решений и контроля в систему мер по управлению корпоративными отношениями.

Инструментами корпоративного управления выступают  не только модели поведения, закрепленные в нормах корпоративного права. Такие модели (институты) содержатся и в рекомендательных документах24, они могут быть почерпнуты из так называемой наилучшей бизнес-практики, включать в себя разнообразные психологические, экономические, управленческие и иные способы воздействия на поведение человека.

Действие  принципов принятия эффективного решения, минимизирующих управленческие риски, обеспечивается введением в корпоративное право конкретизирующих их правил и процедур (моделей поведения, институтов), в том числе императивных — требования о сроках и содержании информации, предоставляемой заинтересованным лицам, распределения полномочий между органами управления, привлечения независимого директора, независимого оценщика, исключения из голосования по сделкам с заинтересованностью, персональной имущественной ответственности менеджеров и членов совета директоров и т. д.

Что же касается закрепления в нормах корпоративного права приоритетности интересов одних участников корпоративных отношений перед интересами других (выражающейся в получении доступа к общему, но ограниченному ресурсу), то при формулировании соответствующих моделей поведения законодателю следует учитывать экономическую затратность выполнения устанавливаемых им правил. Перераспределение между заинтересованными лицами возможных затрат и доходов достигается, в частности, через наделение одних дополнительными правами в отношении других, перераспределение бремени доказывания и т. п.25

Следует отметить, что организующее воздействие  на поведение участников корпоративных  отношений оказывают не только нормы  корпоративного (частного) права, но и  нормы публичного права, устанавливающие, например, административную и уголовную  ответственность за соответствующие  правонарушения.

Подводя итог вышесказанному, вновь хотелось бы обратить внимание на, казалось бы, очевидный вывод. При заимствовании  и конструировании норм корпоративного права необходимо учитывать объективные  условия их применения (психологические, политические, экономические). Подбор соответствующих норм должен быть направлен, во-первых, на внедрение в систему управления компанией общих принципов принятия эффективного решения и контроля (профессионализм, беспристрастность, ответственность, информированность и др.), а во-вторых, на закрепление приоритетности интересов одних участников корпоративных отношений перед другими (за счет установления очередности получения дохода и несения затрат для получения возможности использования ресурсов компании в своем интересе).

Некоторые процессуальные проблемы, связанные с совершенствованием законодательства в  сфере корпоративного управления. 

На заседании  указанного Экспертного совета обсуждался также проект Федерального закона «О внесении изменений в Арбитражный  процессуальный кодекс Российской Федерации», о внесении изменений в Закон  Российской Федерации от 27.04.93 № 4866-1 «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и  свободы граждан»28, о внесении изменений  в Федеральный закон «О государственной  регистрации юридических лиц  и индивидуальных предпринимателей»29, в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и в Федеральный закон от 05.03.99 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»30» (далее — Законопроект). Ряд связанных с этим предложений нуждается в уточнении.

Так, отмечается, что законодательные меры, касающиеся отнесения всех дел по спорам, связанным  с деятельностью хозяйственных  товариществ и обществ, за исключением  трудовых споров, к подведомственности арбитражных судов (пункт 4 части  первой статьи 33 АПК РФ), оказались  недостаточными, поскольку некоторые  категории корпоративных по своей  сути споров формально остались подведомственными судам общей юрисдикции. Это, например, споры по искам акционеров — физических лиц о передаче реестра акционеров от одного регистратора другому (если акционерное общество не привлекается к участию в деле), споры о признании недействительными решений совета директоров о созыве собраний акционеров, а также являющиеся по существу корпоративными спорами споры между кооперативами и их членами и др.

Исходя  из изложенного, Законопроект предусматривает  внесение в часть первую статьи 33 АПК РФ изменений, уточняющих перечень категорий корпоративных споров, относящихся к подведомственности арбитражных судов. Под такими спорами предлагается понимать споры «между участниками хозяйственных товариществ и обществ, членами кооперативов, членами некоммерческих организаций, иными лицами и хозяйственными товариществами, обществами, кооперативами, некоммерческими организациями, иными лицами, вытекающие из деятельности хозяйственных товариществ и обществ, кооперативов, некоммерческих организаций и (или) связанных с участием в хозяйственных товариществах и обществах, кооперативах, некоммерческих организациях либо по требованиям, предъявляемым в интересах хозяйственных товариществ и обществ, кооперативов, некоммерческих организаций».

На наш  взгляд, предлагаемая редакция пункта 4 части первой статьи 33 АПК РФ, касающаяся определения корпоративного спора, нуждается в дальнейшем уточнении. Если исходить из предлагаемого Законопроектом варианта, то можно любой спор между  участником (акционером, членом) и обществом, товариществом, кооперативом подвести под корпоративный спор. Так ли это? Полагаем необходимым оставить в АПК РФ указание на исключение из подведомственности арбитражных  судов трудовых споров как не являющихся корпоративными (это предусмотрено  в пункте 4 части первой статьи 33 АПК РФ). Может быть, следует усилить  определение понятия «корпоративные споры» указанием на то, что это  споры, связанные с имущественными и неимущественными правами участников.

Кроме того, как известно, определенные споры, подведомственные арбитражному суду, могут быть по соглашению сторон переданы на рассмотрение третейского суда. Всякие ли корпоративные споры могут  быть переданы на рассмотрение третейского  суда? Очевидно, корпоративные споры, затрагивающие публичные интересы или интересы лиц, не участвующих  в рассмотрении спора, третейскими  судами рассматриваться, на наш взгляд, не должны. Это, например, споры по вопросу об осуществлении прав на управление (право голоса, право на получение информации, на формирование органов управления корпорацией и др.). Может быть, нужно сделать на этот счет оговорку в проекте?