Незаконное предпринимательство

1. Общая характеристика ст.171 УК РФ: Незаконное предпринимательство.

Незаконное  предпринимательство может быть выражено в трех самостоятельных  формах — в осуществлении предпринимательской  деятельности:

1. Без государственной регистрации — под отсутствием регистрации понимается занятие предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, либо отсутствием регистрации в качестве предпринимателя без образования юридического лица, или когда лицо подало документы на государственную регистрацию предпринимательской деятельности и занимается ею до принятия решения по данному вопросу; либо тогда, когда лицо получило отказ в регистрации, но продолжает осуществлять предпринимательскую деятельность.

«Моментом государственной  регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в соответствующий государственный реестр»¹.

Обязанность пройти государственную регистрацию закреплена Гражданским кодексом РФ за всеми  субъектами хозяйственной деятельности. Так, в соответствии с п.1 ст.51 ГК РФ юридическое лицо подлежит обязательной государственной регистрации в органах юстиции. Согласно п.1 ст.23 ГК РФ, гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица только с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. 

Юридическое лицо признается зарегистрированным (созданным) с момента включения его в  Государственный реестр предприятий, что подтверждается выдачей ему  свидетельства о государственной  регистрации. Индивидуальный предприниматель считается зарегистрированным с момента внесения сведений о нем в реестр индивидуальных предпринимателей и присвоения ему соответствующего реестрового номера, о чем предпринимателю также выдается свидетельство о государственной регистрации. 

Несмотря на то, что единственным документом, подтверждающим государственную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности (будь то физическое или юридическое  лицо), является свидетельство о  государственной регистрации, отсутствие его (например, утеря) само по себе не может служить основанием для признания предпринимательской деятельности такого лица незаконной. Потеря свидетельства о регистрации не является основанием для исключения из реестра и независимо от наличия у него свидетельства лицо продолжает числиться зарегистрированным. 

2. Без специального разрешения (лицензии) — лицензия является официальным документом, который разрешает осуществление указанного в нем вида деятельности в течение установленного срока, а также определяет условия его осуществления.

В настоящее  время действует Федеральный  закон от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» с изменениями и дополнениями на 2 июля 2005 г, в ст.17 которого установлен исчерпывающий перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию. С момента вступления в силу данного федерального закона, виды деятельности, не указанные в настоящем законе, могут осуществляться без наличия специального разрешения (лицензии), при условии, что требования лицензирования данных видов деятельности не были ранее установлены федеральными законами².

Осуществление предпринимательской деятельности без лицензии имеет место, когда:

- осуществляется  деятельность после подачи заявления  о выдаче лицензии, но до получения  положительного результата и  уведомления о поведенном лицензировании;

- деятельность  продолжает вестись после получения  решения лицензирующего органа  об отказе в выдаче лицензии, и хотя в этом случае отрицательное  решение может быть обжаловано, однако право заниматься деятельностью,  требующей лицензирования, у лица отсутствует;

- деятельность  продолжается после приостановления  лицензии, если были выявлены  нарушения лицензионных требований  и условий; 

- деятельность  осуществляется после аннулирования  лицензии лицензирующим органом  или судом;

- предпринимательская  деятельность осуществляется по  истечении срока действия лицензии, если этот срок заблаговременно  не продлен.

- лицо не  обращается в лицензирующий орган  за лицензией, занимаясь деятельностью,  требующей лицензирования.

3. С нарушением условий лицензирования - к подобным нарушениям относятся, в частности: несоблюдение условий, предъявляемых к выпускаемой и реализуемой продукции (например, условия об обязательном указании срока годности продукта и даты его выпуска); несоблюдение технических требований к осуществлению лицензируемого вида деятельности (к примеру: отсутствие необходимых санитарно — гигиенических условий для выпуска продуктов питания); осуществление деятельности за пределами территории, указанной в лицензии (т.е. лицензированы конкретные помещения, где выпускается продукция, или разрешена торговля спиртными напитками, а производство или торговлю переносим в иные помещения), а так же иные нарушения.

Нарушение установленных  в лицензии условий означает по своей  сути их фактическое несоблюдение. К подобным нарушениям относятся, в частности: несоблюдение условий, предъявляемых к выпускаемой и реализуемой продукции (например, условия об обязательной маркировке алкогольной продукции); несоблюдение технических требований к осуществлению лицензируемого вида деятельности (размер необходимой производственной площади, технические характеристики производственного оборудования); осуществление деятельности за пределами территории, указанной в лицензии, и другие нарушения. 

Как следует  из ст.171 УК РФ, уголовная ответственность за незаконное предпринимательство наступает не всегда, а только в том случае, если результатом такой деятельности стало извлечение дохода в крупном или особо крупном размере либо если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству. 

Сначала Судебной коллегией по уголовным делам  Верховного Суда РФ было указано, что, «согласно ст. 12 Закона РФ от 07.12.1991 № 1998–1 «О подоходном налоге с физических лиц» при исчислении подоходного  налога с доходов, полученных от предпринимательской деятельности, исключению подлежат документально подтвержденные и фактически произведенные расходы, связанные с реализацией имущества. Аналогичное положение содержится в ст. 42 разд. 4 Инструкции Государственной налоговой службы РФ от 29.06.1995 № 35 «По применению Закона Российской Федерации «О подоходном налоге с физических лиц». Таким образом, анализ данных положений позволяет сделать вывод о том, что доход, предусмотренный ст. 171 УК РФ, следует определять как разницу между полученной от предпринимательской деятельности прибылью и расходами, понесенными в результате этой деятельности»³.

Затем Пленум Верховного Суда РФ указал, что прибыль от реализации продукции определяется как разница  между выручкой от ее реализации и документально подтвержденными затратами, связанными с ее реализацией. «…предусмотренный диспозицией ч. 1 ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство) квалифицирующий признак данного состава преступления — извлечение дохода в крупном размере — составляет выгоду, полученную от незаконной предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с ее осуществлением»⁴.

Кроме того, следует  четко разграничивать доход полученный:

- при осуществлении  предпринимательской деятельности  без регистрации — денежные средства и иная материальная выгода, полученные от реализации продукции (работ, услуг), основных фондов (включая земельные участки), иного имущества, а также полученные от внереализационных операций. При этом в состав доходов от внереализационных операций включаются: 

• доходы, получаемые от долевого участия в деятельности других предприятий; 
• доходы от сдачи имущества в аренду; 
• доходы (дивиденды, проценты) по акциям, облигациям и иным ценным бумагам; 
• другие доходы от операций, непосредственно не связанных с производством продукции (работ, услуг) и ее реализацией за вычетом расходов, связанных с этой деятельностью;

- при осуществлении  предпринимательской деятельности  без лицензии — денежные средства  и иная материальная выгода, полученные от реализации продукции (работ, услуг), для производства которой требовалось наличие лицензии за вычетом расходов, связанных с ее осуществлением.

Отдельные авторы предлагают крупный ущерб исчислять  исходя из месячного бюджета потерпевшего или его семьи; для организаций - из размера оборотных средств предприятия или организации. Но в последнем случае эта сумма не должна быть меньше двухсот минимальных размеров оплаты труда⁵.

Понятие крупного ущерба или дохода в крупном размере дается в примечании к ст. 169 УК — свыше одного миллиона пятьсот тысяч рублей.

Обстоятельствами  и признаками, отягчающих осуществление  предпринимательской деятельности без регистрации, без лицензии или  с нарушением условий лицензирования, согласно ч. 2 ст. 171 УК РФ, является следующее: 1) совершение указанного деяния организованной группой, 2) получение от незаконной предпринимательской деятельности дохода в особо крупном размере.

При определении  наличия в деянии нескольких лиц, участвовавших в незаконном предпринимательстве, следует руководствоваться общими положениями о соучастии, изложенными в ст. 32 УК РФ, а также понятием организованной группы, признаки которой закреплены в ч. 3 ст. 35 УК РФ.

Прежде всего, такая преступная деятельность должна характеризоваться совместным умышленным участием двух или более лиц в совершении действий, направленных на осуществление того или иного вида предпринимательской деятельности без соблюдения требований, указанных в законе.

Все участники  организованной группы должны осознавать, что предпринимаемая ими деятельность по производству товаров или их реализации, а также по оказанию тех или иных услуг, производится без регистрации, без лицензии или с нарушением условий лицензирования. Осознавая данное обстоятельство, все участники организованной группы желают осуществлять ее в нарушение установленных требований. Они либо общими усилиями совершают одно и то же деяние, либо каждый из них вносит посильный вклад в совершаемое преступление. Это означает, что только действия каждого из соучастников приносят определенные преступные результаты, и эти действия находятся в причинной связи с совершенным в целом общественно опасном деянием. Совместная деятельность по занятию незаконным предпринимательством приводит к извлечению дохода в крупном или особо крупном размерах.

Формулировка "совместное умышленное участие" подчеркивает, акцентирует внимание на том, что  каждый из участников сознает общественно  опасный характер своего действия в  совокупности с действиями иных лиц, принимающих участие в совершении преступления, предвидит наступление общественно опасного последствия в результате этого совместного участия и желает достижения поставленной перед собой цели именно совместными действиями всех участников. Сознанием соучастника охватывается, что он действует не в одиночку. И только совместные, слаженные действия каждого из них, могут привести к наступлению желаемого результата. Причем осознание этой двусторонней связи должно быть одинаково для всех соучастников. В свое время Трайниным А.Н. была высказана идея о том, что достаточно односторонней или "минимальной" связи, т.е. исполнитель может и не осознавать, что его склоняют к совершению преступления⁶.

Участниками организованной группы могут быть любые лица, достигшие  возраста уголовной ответственности - 16 лет. Причем ими могут быть как руководители незаконно работающей организации, в чьи обязанности входили регистрация предприятия или получение лицензии, так и иные физические лица, поскольку организованная группа отличается распределением ролей, и необязательно все участники такой группы должны быть соисполнителями, как это имеет место при совершении преступления группой лиц или группой лиц по предварительному сговору.

Организованность  группы выражается в установлении определенных организационных форм связи между  участниками, иерархическом строении и распределении функций. Лысенко В.В. отмечает также наличие особой нормативной базы и общих правил поведения, общей кассы, обеспечение безопасности преступной группы, прикрытие своей деятельности и разработка мер защиты от разоблачения⁷.

Устойчивость - обязательный признак организованной группы. Впервые понятие устойчивости было использовано при характеристике бандитизма как одного из наиболее опасных проявлений совместного участия нескольких лиц в совершении преступлений, и включало в себя прежде всего количественный признак - число совершенных общественно опасных деяний⁸.

Важнейший элемент устойчивости - предварительный сговор. Он должен иметь место до совершения преступления, в противном случае соучастники  не составят организованной группы. Соглашение должно быть именно о совместных действиях. Соучастники могут договариваться либо все вместе о предстоящей преступной деятельности, либо один соучастник может договариваться с каждым последующим, но каждый последующий должен быть осведомлен о том, что в группу входят и иные лица, усилия которых направлены на осуществление незаконного предпринимательства. Лицо, вступающее в уже созданную организованную группу, как бы вступает в сговор с каждым вступившим ранее и присоединяет свои усилия к общей преступной деятельности, независимо от конкретных форм ее проявления.

Особо крупный  размер полученного дохода - второй квалифицирующий признак, предусмотренный  в п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ. Особо  крупный размер, исходя из примечания к статье 169 УК РФ, должен превышать шесть миллионов рублей. Определяется он с соблюдением всех условий, которые были изложены ранее, при анализе признаков основного состава незаконного предпринимательства.

При исчислении размера дохода, полученного организованной группой, следует исходить из общей суммы дохода (без вычетов понесенных расходов), извлеченного всеми ее участниками, и квалифицировать такие действия по пп. «а» и «б» ч. 2 ст. 171 УК.

При наличии  нескольких признаков, указанных в  ч. 2 ст. 171 УК РФ, содеянное должно квалифицироваться по соответствующим пунктам части второй данной статьи.

2. Объективные признаки незаконного предпринимательства.

1. Объект преступления.

В качестве объекта  незаконного предпринимательства  выступают общественные отношения, регулирующие нормальное, в соответствии с установленными правилами, функционирование сферы предпринимательской деятельности, задачами которой является обеспечение общества в целом и отдельных его потребителей необходимыми товарами и услугами, а также производство соответствующих отчислений в государственный бюджет от полученной прибыли. Именно последняя из названных обязанностей, как правило, не выполняется лицами, занимающимися незаконным предпринимательством, если они не зарегистрировались в установленном законом порядке⁹.

Незаконное  предпринимательство посягает и  на иные общественные отношения, которые  мы выделяем в качестве дополнительного  объекта. Это интересы государства  в сфере налогообложения, интересы хозяйствующих субъектов, вступающих в экономические связи с незаконным предпринимателем, а также интересы потребителей товаров и услуг, которые представляются незарегистрированным юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. Дополнительные объекты в анализируемом составе преступления являются факультативными, поскольку для привлечения к уголовной ответственности достаточно установить либо причинение вреда интересам государства в целом в сфере налогообложения - получение крупного или особо крупного дохода, либо интересам граждан или организаций - причинение крупного ущерба.

Незаконная  предпринимательская деятельность признается противоправной только в  том случае, если потребители товаров  или услуг понесли определенные убытки, которые в уголовном законе отождествляются с понятием крупного ущерба, либо, если в результате незаконной предпринимательской деятельности, был получен доход в крупном или особо крупном размере. В том случае, если не был причинен крупный ущерб или не был получен доход в крупном или особо крупном размере, несоблюдение порядка осуществления предпринимательской деятельности еще не приводит к той степени общественной опасности совершенного деяния, которая позволяет говорить о нем как о преступном. Таким образом, само по себе несоблюдение правил регистрации, лицензирования или условий лицензирования не превращает совершенное деяние в преступное, а поэтому, говоря об объекте незаконного предпринимательства, необходимо указать на определенную связь с нарушенным порядком и теми негативными последствиями, которые наступают для потребителя и государства в целом, которое формирует свой бюджет за счет тех или иных видов деятельности, разрешенных в экономической сфере.

Незаконное  предпринимательство следует отграничивать  от единичного акта продажи одного или даже нескольких предметов, одноразового выполнения какой-либо работы, поскольку в данном случае отсутствует систематичность, наличие определенного повторяющегося процесса, направленного на получение прибыли.

Непосредственный  объект этого преступления – конкретное общественное отношение, складывающееся в процессе функционирования определённой сферы экономической деятельности. Непосредственным объектом незаконного  предпринимательства являются общественные отношения по поводу осуществления нормальной предпринимательской деятельности, отношения, регулирующие сферу предпринимательской деятельности. 

2. Объективная сторона преступления.

Объективная сторона  незаконного предпринимательства  может выражаться в нарушении  или несоблюдении требований, которые  предъявляются к предпринимательской  деятельности, преступные действия, указанные в ст. 1 71 УК РФ, могут осуществляться в следующих формах: в занятии предпринимательской деятельностью

 а) без регистрации, 

б) без лицензии,

 в) с нарушением  условий лицензирования,

которые, как  представляется, различаются между собой по степени общественной опасности. Порядок регистрации предпринимательской деятельности регулируется Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. № 1482 «Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации» и Положением «О порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности», утвержденным данным Указом¹⁰.

Регистрация предприятий  с иностранными инвестициями производится в соответствии с названным Положением и с соблюдением требований, изложенных в Федеральном законе от 09.07.1999 N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999г¹¹.

Для занятия  отдельными видами предпринимательской  деятельности помимо ее обязательной регистрации необходимо иметь лицензию, разрешение (право) на их осуществление выдаваемую на конкретный срок и устанавливающую определенные требования и условия, которые необходимо соблюдать при их проведении. Перечень лицензируемых видов деятельности и порядок их лицензирования определяется Федеральным Законом Российской Федерации «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 № 129-ФЗ¹². В соответствии со ст. 4 данного Закона к ним относятся такие виды, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, нравственности и здоровью граждан, обороне страны и безопасности государства. Конкретный перечень видов деятельности дается в ст. 17 Закона.

В основу признания  необходимости лицензирования тех  или иных видов деятельности должен быть положен один, в крайнем случае два основополагающих критерия. Так, в литературе, высказывалось мнение о том, что при составлении перечня лицензионных видов деятельности необходимо исходить, к примеру, из опасности конкретной деятельности для неограниченного круга лиц, не участвующих в ее осуществлении; учитывать вовлечение в эту деятельность большого количества участников и высокую доходность такой деятельности¹³. Однако, учет всех перечисленных признаков представляется не совсем обоснованным. Видимо, во главу угла прежде всего должна быть положена необходимость осуществления контроля за соблюдением качества товаров и соответствующих мер предосторожности при занятии конкретными видами деятельности, несоблюдение которых может представлять опасность для здоровья граждан или нарушать гарантированные Конституцией РФ их права и свободы (общественное питание, выпуск товаров потребления, частная детективная деятельность и т.п.).

Предпринимательская деятельность, начатая до получения  лицензии, а также продолжаемая после ее аннулирования, должна рассматриваться как незаконная. В отдельных случаях органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, могут приостановить ее действие до устранения обнаруженных нарушений с последующим ее возобновлением. Представляется, что и в этих случаях продолжение предпринимательской деятельности должно рассматриваться как незаконное.

Под нарушением условий лицензирования понимается несоблюдение как общих требований, изложенных в ст. 9 Закона « О лицензировании отдельных видов деятельности», касающихся экологических, санитарно-эпидемиологических, гигиенических, противопожарных норм и правил, а также положений о лицензировании конкретных видов деятельности. Специальные требования могут предъявляться как к соискателю лицензии, так и работникам юридического лица, к зданиям, сооружениям, оборудованию и иным техническим средствам, с помощью которых осуществляется та или иная деятельность. Под нарушением условий лицензирования следует понимать, например, реализацию товаров за пределами территории, указанной в разрешении, несоблюдение формы упаковки товаров, продажу товаров, не включенных в перечень, подлежащих реализации и т.п.

3. Субъективные признаки незаконного предпринимательства.

1. Субъект преступления.

К уголовной  ответственности по статье 171 УК РФ могут быть привлечены вменяемые лица, достигшие 16 летнего возраста, а именно:

- физическое  лицо, зарегистрированное в качестве  индивидуального предпринимателя; 

- руководитель, собственник, совладелец или соучредитель  коммерческой организации;

- физическое  лицо, являющееся фактическим руководителем,  владельцем не зарегистрированного, т.е. нелегально действующего бизнеса.

Согласно ст. 20 УК РФ субъектом незаконного предпринимательства  является вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет на момент совершения преступления. Это может быть как российский, так и иностранный гражданин, а также лица без гражданства, занимающиеся на территории Российской Федерации незаконной предпринимательской деятельностью¹⁴. Однако это определение нуждается в уточнении, - скорее всего, это будут граждане, достигшие 18-летнего возраста, поскольку именно по достижении данного возраста возникает полная дееспособность, хотя, в специально предусмотренных гражданским законодательством случаях, предпринимательской деятельностью могут заниматься и лица с 16 лет.

Помимо общих  перечисленных признаков субъект  незаконного предпринимательства  должен обладать дополнительными признаками.

К уголовной  ответственности могут привлекаться лишь руководители организаций, предприятий и учреждений, либо их заместители или иные работники, осуществляющие управленческие функции, в чьи обязанности в соответствии с приказом входило осуществление таких направлений деятельности, которые требовали получения лицензии, или же лица, на которые была возложена обязанность зарегистрировать предприятие.

Российское  уголовное законодательство не предусматривает  ответственности юридических лиц, поэтому за совершение преступлений в связи с той или иной деятельностью  юридического лица, в данном случае незаконного предпринимательства, ответственность несут физические лица, уполномоченные контролировать или осуществлять деятельность, связанную с регистрацией предприятия или получением лицензии. Но получаемые при этом доходы не поступают в распоряжение этого конкретного лица, в лучшем случае оно получает лишь какую-то часть доходов в виде заработной платы, которая может зависеть от полученной прибыли. Происходит вменение тех последствий, которые не охватывались в полном объеме умыслом виновного. Представляется обоснованным поставить на обсуждение вопрос о включении в число субъектов уголовной ответственности за совершение преступлений в сфере экономической деятельности юридических лиц, тем более, что одним данным составом число возможных совершаемых ими преступлений не ограничивается.

В свое время  при обсуждении проекта нового уголовного кодекса, отдельными учеными высказывались  предложения об установлении уголовной  ответственности юридических лиц  за некоторые из преступлений, совершаемых  в сфере экономики, экологические преступления, преступления против общественной безопасности. Так, например, С.Г. Келина в пользу данного решения приводила такие доводы, как тяжесть последствий, причиненных деятельностью юридических лиц, трудность установления конкретного виновного лица¹⁵.

Б.В. Волженкин, поднимая вопрос об ответственности  юридических лиц, отмечает, что она  должна наступать при наличии  определенных условий. Автор допускает  возможность включения в уголовный  кодекс новеллы об ответственности  юридических лиц. В то же время он подчеркивает, что субъектами преступлений должны быть конкретные физические лица, а субъектами уголовной ответственности могут быть и юридические лица. Последние "могут нести ответственность за действия физических лиц, когда эти действия

1) совершаются  с ведома юридического лица  или были им санкционированы, 

2) в пользу  юридического лица,

3)субъектами, им уполномоченными"¹⁶.

Вся сложность  обсуждаемой проблемы заключается  в том, что в обоснование идеи об ответственности юридических лиц необходимо "если не придумать, то продумать механизм или механизмы виновной (а не только причинной) связи юридических лиц (корпораций) с вредными опасными последствиями совершенного ими правонарушения (преступления)"¹⁷.

2. Субъективная сторона преступления.

Незаконное  предпринимательство является умышленным преступлением. Лицо осознает, что занимается предпринимательской деятельностью, не пройдя регистрацию в соответствующих  государственных органах, и продолжает (желает) ею заниматься, несмотря на имеющиеся в его поведении нарушения соответствующих правил.

При осуществлении  предпринимательской деятельности без лицензии, но при наличии регистрации, субъект осознает, что он не получил  лицензию от уполномоченных на ее выдачу органов и занимается (желает) несмотря на это производством товаров или услуг.

При нарушении  условий лицензирования, сознанием  лица охватывается то обстоятельство, что им не соблюдаются, нарушаются, установленные правила (условия), которые  предъявляются к конкретному  виду деятельности (соблюдение мер безопасности, санитарно-гигиенических и пр. правил) и желает производить работы с нарушением таких правил. Может иметь место нарушение всех трех требований, предъявляемых к той или иной деятельности. В этом случае лицо также действует умышленно, сознательно не совершая всех тех действий по легализации своей деятельности, которые установлены действующим законодательством.