Понятие социального процесса формирования позитивного права

 
 
 

        Понятие социального процесса  формирования позитивного права. 
 
 

          Официальное установление или   признание  норм  позитивного   права,

выраженного в  законах и иных  официальных  источниках,  происходит  на  базе

возникновения   сложившихся   условий   жизни   общества   и    деятельности

государства, возникающих  при этом социальных потребностей,  целей,  ожиданий

членов  общества,  организаций  людей,  органов  государства,   постепенного

накопления опыта  их  удовлетворения,  реализации  и  разрешения  возникающих

противоречий  и т. п.

          Всякое появление новых потребностей,  целей,  социальных  ролей  и

иных  социальных  условий  и  фактов,   типичных   для   данного   общества,

исторического  этапа  развития  народа.  Должно  также  получить   известное

распространение и упрочение в производственной, социальной сферах  и  личной

жизни людей, их сообществ, в деятельности органов  государства  прежде,  чем

эти потребности, цели, роли  получат  всеобщее  признание  и  закрепление  в

законе. Зачастую такому закреплению предшествует их  признание  и  поддержка

общественной  моралью, религией, практикой чиновников, государевых слуг  либо

политическими и иными общественными организациями, благодаря чему  возникает

возможность рассмотрения вопроса о правовом  закреплении  законами  и  иными

решениями государства  соответствующих отношений.

          Поэтому изучение  становления   и  развития  социальных  процессов,

вызывающих потребности  правового  регулирования  тех  или  иных  отношений,

представляется абсолютно  необходимым  условием  для  правильного  понимания

формирования  позитивного  права  независимо  от  того,   происходит   такое

формирование  путём  спонтанного  становления  обычая,  признаваемого  затем

государством  правовым,  либо   путём   постепенного   накопления   судебной

практики, религиозных  и нравственных правил, либо, наконец,  законодательным

установлением правовых норм государственными органами.

           Конечно  практика  восточных   деспотий,   абсолютных   монархий,

фашистских  режимов  и  иных   форм   и   исторических   моделей   верховной

неограниченной  власти   включает   в   состав   законодательства   подобных

государств элементы произвола, даже прямой расправы с  неугодными,  забвение

интересов  народных  масс,  прямое  расточительство и раздачу почестей  и

богатств приближённым и т. п. Однако влияние  законодательного  произвола  на

правовые порядки  всегда носило случайный характер,  даже  тогда,  когда  его

последствия были длительными и весьма  тяжкими  для  народов  и  государств.

Произвол,   ошибки,   нелепости   правителей,   судей,    парламентов    или

законосовещательных  собраний  не  могут  рассматриваться  как  «действующее

право», поскольку  они не создавали и сейчас не создают  правового  порядка  в

отношениях  между  людьми,  правового   порядка   управления,   устойчивого,

повторяющегося  процесса реализации общественных отношений. Поэтому  произвол

в любой его  форме, начиная от  указов  и  повеления  фараонов,  императоров,

абсолютных  монархов  и  кончая  противозаконным   творчеством   властей   и

чиновничьим вымогательством,- по сути  антиправовые  установления  действия.

Для теории права  это лишь объект отрицания и показатель  социального  вреда,

а не критерий права.

          Реально возникающие социальные потребности и основания   правового

регулирования рассматриваются в правовой литературе как  различные  факторы,

обуславливающие процесс  правового  урегулирования,  его  изменения,  отмены

действующих норм  права.  Важно  при  этом  подчеркнуть,  что  речь  идёт  о

факторах, обуславливающих  правотворческий процесс и  лежащих,  как  правило,

вне самого правотворчества  государства  и  как  бы  из  вне  детерминирующих

содержание  правотворчества  и  его  результаты,  т.  е.   само   позитивное

право.[1] Социальные факторы, непосредственно  влияющие  на  правотворческий

процесс, т. е. на деятельность государства  по  установлению  или  признанию

правовых норм,  следует  рассматривать  как  предпосылки  правотворчества  и

позитивного  права.  Поэтому   представляется   необходимым   характеристику

различных социальных факторов формирования права  рассматривать  в  качестве

особого,  социального,  но  ещё   не   оформленного   юридически   процесса,

генетически связанного с правотворческой деятельностью  государства,  но  не

тождественного  самому правотворчеству как юридически  оформленному  процессу

и его результату – позитивному праву.[2]

           Признание  такого   социального   процесса,   предшествующего   и

обуславливающего  официальное позитивное  право,  характерно  не  только  для

марксистской  концепции  права,  но  и  для  таких   крупных   теоретических

концепций права, как естественное право, историческая, психологическая  и  в

особенности социологическая  школы права, «теория интереса». Общим для всех

этих  правовых  теорий  являются  поиски   социального   субстата,   причин,

порождающих нормы  позитивного  права,  признаваемого  или  устанавливаемого

государством. Такие  теории известный  венгерский  юрист  академик  В.  Пешка

характеризует  как  генетические  концепции,   имеющие   в   виду   факторы,

являющиеся причиной появления  правовых  норм,  в  отличие  от  юридического

позитивизма, ориентирующегося на раскрытие всего того, что помогает  выявить

правовой характер правил поведения, и ни чего более.

            Марксистская   концепция   права   относится,   несомненно,    к

генетическим  концепциям, но в отличие от  иных  концепций,  названных  выше,

она   придаёт   экономике,   т.   е.   Развитию   производственных   сил   и

производственных   отношений.   А   также   классовому   делению   общества,

определяющее  значение  среди  социальных   факторов   формирования   права.

Советские  юристы  –  теоретики  права  наряду  с  этим   основополагающими,

базисными  факторами  правообразования  различали  значение  материальных  и

других объективных  факторов, к  которым  относили  условия  жизни  общества,

интересы  господствующего  класса  или  всего   народа;   идеологические   ,

социально –  психологические представления  и волевые стремления  классов,  т.

е. общественное сознание, выражающее  интересы  различных  классов  и  слоёв

населения. Среди  субъективных, т. е.  идейных  и  психологических,  факторов

формирования  позитивного права подчёркивалось  значение  правового  сознания

личности,  а  также  формирование  воли  классов,  стоящих  у  власти   либо

стремящихся к  овладению  властью.  Наконец,  особо  выделялось  формирование

государственной воли господствующего класса или  всего  народа,  выступающее

как бы завершающей  и решающей  ступенью  социального  процесса  формирования

права, создания государством правовых юридических  норм,  т.  е.  собственно

юридически оформленным  процессом правотворчества.

          В советской литературе разрабатывался  и несколько  иной  подход  к

пониманию факторов и  процесса  правотворчества  (  например,  в  монографии

«Научные основы советского правотворчества» ). Авторы этого  труда  в  общем

анализировали примерно те же объективные  и  субъективные  факторы  процесса

формирования  права:  определяющее  значение  экономических   факторов   для

возникновения   правовой   надстройки;   формирование   интересов   и   воли

господствующего   класса;   обусловленность   правовой   формы   содержанием

общественных  отношений; внутреннюю согласованность  норм  права;  объективную

обусловленность  соотношения  средств  правового  регулирования;  социально-

политические  факторы правотворчества, в том  числе  роль  КПСС  в  выработке

правовой политики, участие масс в правотворчестве; выявление потребностей  в

правовом регулировании  в деятельности субъектов законодательной  инициативы,

а также в  стадии разработки законопроекта. В  монографии ставились  и  другие

важные    проблемы    правотворчества:     прогнозирование,     планирование

правотворчества, законодательная техника и др.

          Все эти проблемы, несомненно, имеют   отношение  к  правотворчеству

как деятельности государства.

          Не будем касаться здесь недостатков,  присущих в равной  мере  всем

работам  советского  периода,  неизбежно   выставлявшим   на   первый   план

преимущества  социализма и его права, руководства  партии и т.  п.  и  на  все

вопросы находившим ответы у  классиков  марксизма-ленинизма,  подчас  вполне

правильно,  но  всячески  отстраняясь  или  открещиваясь   от   проблематики

буржуазных правовых теорий. Отметим лишь тот аспект  предложенного  подхода,

который интересует нас именно в  современных  условиях.  Так,  автор  первой

главы названной  книги проф. Р. О. Халфина  исходила  из  того,  что  понятие

правотворчества  есть научно  обоснованный  процесс,  представляющий  собой

«форму   государственного   руководства   обществом,   завершающий   процесс

формирования  права и отражающий социальные факторы  этого  процесса…»[3].  Но

если это так, то, по существу, речь должна была идти  не  о тех социальных

явлениях, которые  «отражаются»,а  лишь  о  том  ,  как  они  учитываются  и

воплощаются в  правотворческой деятельности  государства.  Между  тем  Р.  О.

Халфина стремилась указанным понятием «охватить более  широкий круг  явлений,

включить все  сложные процессы, предшествующие решению  о  подготовке  проекта

нормативного  акта, выявить потребности правового  регулирования…».

          Такое понятие охватывает  реальные  жизненные  элементы,  процессы

правообразования,   которые   «во   всей   их   сложности»    должны    быть

проанализированы,   познаны   и   отражены   в   процессе    правотворчества

государства, но реально существуют и  действуют  вне  его,  но  не  в  самой

правотворческой практике.

           Те  требования  и  потребности,  которые  обуславливают  принятие

закона и позитивного  права, следует искать не  в  самом  правотворчестве,  а

скорее в объектах и целях устанавливаемого государством позитивного права.

          Познание, анализ,  научный  подход  к  правотворчеству  несомненно

необходимы  для  правотворчества  государства.  Но   эти   важные   средства

деятельности  государства  не  следует  отождествлять  с  самим   социальным

процессом формирования  норм  права.  Государственное  правотворчество  лишь

завершает и отражает  воздействие  на  формирование  норм  права  экономики,

политики, конкретных интересов и представлений о  праве,  конкретных  условий

и  сложившегося  образа  жизни,  которые  будут  затем  закреплены  законом,

действующим позитивным правом.

           Допущенное  же  авторами  названой  книги  смешение   «познания»,

«изучения», «выявления»  социальных факторов  в  процессе  правотворчества  с

реальным существованием и влиянием социальных  процессов  жизни  общества  и

разнообразной  деятельности  государства  не  дало  возможности  раскрыть  и

выделить и  само понятие «социальный процесс  формирования  права»  в  отличие

от  его  завершающей  стадии  –   юридического   процесса   правотворчества,

непосредственно порождающего нормы действующего позитивного права.

          Таким образом, социальный процесс  формирования  позитивного  права

– это объективно складывающееся и субъективно выявляющееся в жизни  общества

и государства  взаимодействие, влияние разнообразных  социальных  факторов  на

формирование  правовых  норм;  этот   процесс,   несомненно,   смыкается   с

завершающей  стадией  –  юридически  оформленным  процессом  правотворчества

государства как  организованной деятельностью его  правотворческих органов  по

созданию либо признанию и закреплению в юридически обязательной  форме  норм

позитивного права.

          Если же весь процесс правообразования  состоит  лишь  в  познании,

изучении, правильном отражении и  закреплении  норм  права  государственными

органами  правотворчества,  хотя  бы  и  с  участием  населения,   науки   и

разнообразного  практического опыта  людей,  то  анализ  такого  формирования

права  не  может  достаточно  глубоко  и  полно  раскрыть  реальный  процесс

зарождения общественной  потребности  в  правовом  регулировании  и  выявить

разнообразные факторы, влияющие на процесс создания позитивного права  и  на

содержание его  норм. 
 
 

                      Позитивизм и естественное право. 
 
 

          В науке  термин  «право»   употребляется  чрезвычайно   широко,  как

собственно в правоведении, так  и  в  философии,  социологии,  антропологии.

Многие учёные используют его применительно к  любой доминирующей  в  обществе

нормативной  системе.  В  особенности  это   проявляется   в   сравнительном

правоведении, которое  в основном сложилось во второй половине 19 в. в  русле

юридического  позитивизма и отчасти позитивистской социологии права.

          Их методология весьма продуктивна  при  анализе  развитых  правовых

систем стран  европейской цивилизации, однако приводит к  достаточно  спорным

выводам при  обращении к  нормативным  системам  иных  цивилизаций.  Р.Дарвин

обращает на это внимание, но предпочитает не вдаваться  в  дискуссию  между,

как  он  пишет,   сторонниками   позитивизма   и   естественного   права[4].

Действительно, эта дискуссия имеет давние корни в европейском правоведении

и  приобретает  в   нём   познавательный   смысл.   Однако   европоцентризм,

свойственный  европейцам, приводит  к  тому,  что  они  склонны  использовать

привычные понятия  при исследовании иных культур. Поэтому мы пишем и  читаемо

юридическом позитивизме  в древнем Китае и там же легко находим  естественно-

правовые концепции,  изучаем  право  ислама,  индуизма,  древнее  право,  по

примеру Г. Мейна, и т. д. Собственно в  такого  рода  словоупотреблении  нет

ничего негативного, если пишущий и  читающий  понимают  степень  условности,

конвенциальности  термина права в таком контексте. Если  же  этого  понимания

нет, то мы рискуем  превратить правоведение в  нормологию,  т.  е.  учение  о

нормах.

          В европейской цивилизации право как идея  и система принципов и

норм  складывалось  в  течение  длительного  исторического  периода   –   от

античности до наших  дней.  И  хотя  процесс  этот  вряд  ли  можно  считать

завершенным, есть основания подвести некоторые итоги и показать  своеобразие

именно правовой нормативной системы. Истоки  её  лежат  в  античной  Греции,

давшей  миру  философию  права,  и  Риме,  создавшем  разработанную  систему

частного права. Собственно говоря, между Востоком и  Западом  этого  времени

можно найти  немало параллелей, связанных с тем, что государство  и  общество

ещё не обособились  и существовало убеждение  в  наличии  некоего  природного

закона (Дао –  в Китае, Логос – в Греции ). Но уже тогда  проявилась  разница

во  взглядах  на  принципы  социальной  организации.  На   Востоке   ведущим

принципом являлся  патернализм, регулировавший  поведение  неравных,  ибо  не

могут быть равными  старшие и  младшие,  высшие  и  низшие.  Однако  античный

коллектив, греческий  полис и римский сивитас,- это общение равных на  основе

общей меры для  всех.

          В связи с этим  по-разному   воспринималось  соотношение   морали  и

права позитивного.

          Восточной культуре свойственно  их противопоставление как   добра  и

зла. Закон воспринимался как нечто внешнее и навязываемое людям. Поэтому  он

либо вреден как, у Конфуция, ибо человек добр по  природе,  либо  необходим,

как у Шан  Яна, для обуздания пороков злых по природе людей.

          В античной же традиции  мораль  и  позитивное  право  объединяются

одной общей  справедливостью. Отдельные несправедливые  законы  возможны,  но

сам порядок, основанный на законах, внутренне справедлив. Жить по  закону  –

значит жить справедливо.

          Принцип равенства дополнился  принципом индивидуальной  свободы  и,

соответственно, субъективного права только в  Новое время.  Но  социальные  и

культурные предпосылки  для этого создавались в течение  всего  средневековья.

Право продолжало пониматься не столько  как  команда  властей,  сколько  как

совершенный нравственный образ жизни.

           В  новое  время  заподноевропейское  правопонимание   дополнилось

принципиально  важной  идеей   автономности   личности,   как   таковой,   и

соответственно  идеей  субъективного  права,  которой  не  существовало   на

Востоке.  Понятие  субъективного  права  не   известно   ни   китайцам,   ни

японцам[5]. Мыслители  Нового времени  источник  естественного  права  видели

уже не в универсальном  законе природы или божественном разуме,  но  в  самой

природе человека.

          Осознание  автономности  личности  произошло  в  условиях  распада

феодальных сословий и корпораций, когда индивид  освобождался  от  опеки  со

стороны коллектива  и  начала  складываться  идея  субъективного  права  как

эманации индивидуальной воли. Рост права предполагает индивида,  наделенного

личной свободой и несущего личную  ответственность.  Право,  таким  образом,

обеспечивает  солидарность  индивидуалистического,  или  открытого  общества.

Оно, по крайней  мере в идеале, призвано обеспечить  индивидуальный  и  общий

интересы.

           Именно  с  Г.  Гроция  право   начинает  выводиться   из   природы

атомизированного  индивида.  «Мать  естественного  права  есть  сама  природа

человека»[6], - постулирует  он. В сущности всем теориям естественного  права

этой эпохи  в большей или меньшей степени  свойствен  индивидуализм,  а  само

общество представлялось в виде совокупности  автономных  индивидов.  Поэтому

позитивное право  предназначалось либо  для  подавления  чрезмерного  эгоизма

людей,  как,  например,  у  Гоббса,  либо  для  расширения   и   обеспечения

индивидуальной  свободы, как, например, у Локка и  других  либералов.  Но  все

естественно-правовые  теории  объединяются  рядом  общих  черт.   Во-первых,

наличие  норм  естественного  права  отнюдь  не  отрицает  необходимости   и

ценности  норм  позитивного  права,  источником   которого   является   воля

суверена, получившего  право законодательствовать в результате  общественного

договора. Во-вторых,  естественное  право  не  столько  рассматривается  как

критерий права  позитивного, сколько выступает  в единстве с  ним.  В-третьих,

нормы естественного  права чаще всего отождествляются  с основными  принципами

частного права, естественно  рождающимися  в  отношениях  между  людьми  как

частными  лицами.  Так,  Гроций  относит  к  ним  такие   требования,   «как

воздержание от  чужого  имущества…,  возвращение  полученной  чужой  вещи  и

возмещение извлечённой  из  неё  выгоды,  обязанность  соблюдения  обещаний,

возмещение ущерба, причинённого по  нашей вине,  а также воздаяния людям

заслуженного  наказания».

          В-четвёртых, нормы естественного   и  позитивного  права   выступают

как некие рационально- этические принципы, следовать  которым  есть  веление

правового  разума.  Позитивное право,  таким образом,  получает  морально-

рациональную  легитимацию.

          Итак в Новое время общество  и государство  начинают  анализировать

как феномены, не совпадающие друг с  другом.  Причём  общество,  порождающее