Понятие залога.

Залог является одним из способов обеспечения обязательств, предусмотренных действующим законодательством. В гражданском праве под способом обеспечения исполнения обязательств понимаются предусмотренные законодательством  или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие  надлежащее исполнение обязательств должниками путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредиторов.

    Залог явился следствием реализации идеи о  выделении в имуществе должника определенной вещи, из стоимости которой  кредитору должно быть предоставлено  удовлетворение в случае неисполнения обязательства должником (идея реального  кредита). Еще в римском праве  залог относился к разряду  прав на чужие вещи (jura in re aliena). Первоначально  основной формой залога являлась фидуция (fiducia) - продажа закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа. Однако кредитор, став собственником вещи, мог ей распорядиться, в результате чего должник лишался возможности выкупа вещи. Это вызвало к жизни другую форму залога - пигнус (pignus), при котором должник передавал вещь кредитору не в собственность, а во владение.

    Наиболее совершенную форму залога представляла собой ипотека, при которой заложенная вещь оставалась во владении собственника - должника и не переходила к кредитору. Само слово "ипотека" указывает на греческое происхождение этого понятия (от hypotheke), введенного в обиход знаменитым афинским реформатором и законодателем Солоном в начале VI в. до Рождества Христова. На пограничной меже заложенного земельного участка должника устанавливался столб с надписью, что это имущество служит обеспечением претензии займодавца, в силу чего заемщику запрещено вывозить с него "все приведенное, привезенное, принесенное". Такой столб и назывался ипотекой (подставкой), и это слово в переносном смысле стало употребляться для обозначения любого залога под кредит. В настоящее время термин "ипотека" используется для обозначения формы залога с оставлением предмета залога у залогодателя независимо от того, движимое или недвижимое имущество является предметом залога, а также для обозначения, возникающего при этом у залогодержателя вещного права в отношении объекта ипотеки. Однако во многих правовых системах, включая российскую, это понятие используют исключительно для обозначения залога недвижимого имущества.

   Под залогом понимается правоотношение, в котором кредитор (залогодержатель)  при неисполнении или ненадлежащем  исполнении обеспеченного залогом  обязательства имеет право получить  удовлетворение из стоимости  заложенного имущества преимущественно  перед другими кредиторами, за  изъятиями, установленными законом  (п. 1 ст. 334 ГК).

   Избирая залог в качестве средства обеспечения своих интересов, кредитор руководствуется принципом "верю не лицу, а вещи". Таким образом, при любом залоге имущества имеет место реальный кредит, суть которого сводится к выделению какого-либо определенного объекта в составе имущества должника, за счет стоимости которого кредитору предоставляется удовлетворение в случае, если должник не оправдает доверия. Залог имеет обеспечительную функцию, поскольку имущество, за счет стоимости которого могут быть удовлетворены имущественные требования кредитора, предоставляется кредитору до наступления факта неисправности должника. В силу залога кредитор-залогодержатель при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства приобретает право потребовать обращения взыскания на заложенное имущество независимо от воли должника-собственника с целью последующей реализации этого имущества и получения удовлетворения за счет денег, полученных от его реализации, преимущественно перед другими кредиторами.

   Требование, обеспечиваемое залогом, должно носить денежный характер. В ст. 337 ГК закреплено, что, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, который оно имеет к моменту удовлетворения, в частности: проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение расходов залогодержателя, необходимых на содержание заложенной вещи, и расходов по взысканию. Объем обеспечиваемых залогом требований существенно шире при залоге недвижимости. При указанных в законе обстоятельствах залогодержатель может возместить за счет заложенного недвижимого имущества расходы на его содержание и охрану, на погашение задолженности залогодателя по налогам, сборам или коммунальным платежам, связанным с этим имуществом. 
 

                                             Виды залога. 

    Предмет залога может передаваться либо не передаваться залогодержателю. Факт нахождения заложенного имущества у залогодателя или залогодержателя влияет на их права и обязанности в залоговом  правоотношении. В зависимости от того, у кого находится предмет  залога, законодательство закрепляет конструкции двух видов залога: заклада, т.е. залога с передачей имущества  залогодержателю, и залога без передачи имущества залогодержателю (залога в собственном смысле слова).

Исторически понятие "заклад" охватывает всю  совокупность форм залога движимого  имущества, который предполагает передачу заложенного имущества залогодержателю. При этом важно, что "заимодавец, приобретая в свои руки заложенную вещь, не владеет ею и не пользуется, но только удерживает ее у себя, становится ее сберегателем, следовательно, должен сохранить ее в целости под своею ответственностью". Залогодатель имеет право требовать возвращения вещи в случае исполнения обеспеченного закладом обязательства.

    Залог без передачи имущества залогодержателю  стал доминирующей формой залога, ибо  теперь заложенное имущество по общему правилу остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Данный принцип четко прослеживается: при использовании залога товаров, находящихся в обороте, которые  не передаются залогодержателю (п. 1 ст. 338 ГК); в правилах о том, что предмет  залога, переданный залогодателем на время во владение или пользование  третьему лицу, считается оставленным  у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК), и о том, что он может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. В соответствии с п. 2 ст. 338 ГК предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог). Российское законодательство исключает возможность существования залога недвижимого имущества, при котором предмет залога передавался бы во владение залогодержателя. Согласно п. 1 ст. 29 Закона об ипотеке залогодатель сохраняет право пользования заложенным недвижимым имуществом в соответствии с его назначением. Условия договора об ипотеке, ограничивающие это право залогодателя, признаются ничтожными.

Помимо  видов (форм) залога необходимо различать  подвиды залога, которые могут  быть выделены по предмету залога, например ипотека - залог недвижимости, залог  ценных бумаг, залог имущественных  прав и др. Наиболее значимо выделение  подвидов договора по особенностям их юридической конструкции. По данному  признаку в качестве особых разновидностей залога действующее гражданское  законодательство выделяет залог товаров  в обороте и залог вещей  в ломбарде (ст. ст. 357, 358 ГК). 

                                          Предмет залога 

    Предметом залога является имущество, специальным  образом выделенное в составе  имущества залогодателя или переданное залогодержателю, из стоимости которого залогодержатель имеет право  в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения обеспечиваемого залогом  обязательства удовлетворить свои требования преимущественно перед  другими кредиторами.

    В качестве предмета залога могут выступать  как движимые, так и недвижимые вещи. Среди движимых вещей самостоятельным  предметом залога могут быть ценные бумаги. Залог ценной бумаги производится посредством передачи ее залогодержателю  или в депозит нотариуса, если иное не предусмотрено договором (п. 4 ст. 338 ГК). При залоге именных ценных бумаг соответствующая запись о  залоге делается в реестре владельцев именных ценных бумаг на основании  залогового распоряжения залогодателя. Договор залога должен содержать  точное определение предмета залога, т.е. конкретные параметры закладываемых  ценных бумаг. Некоторые ценные бумаги, например вексель и коносамент, могут  быть выданы в нескольких экземплярах. При залоге ценных бумаг, выданных в нескольких экземплярах, следует требовать предъявления всех выданных экземпляров.

    Ценная  бумага является, с одной стороны, самостоятельным объектом гражданских  прав, с другой стороны, формой удостоверения  другого объекта - имущественного права.

    Залог имущественных прав (требований) является искусственным расширением идеи залога применительно к категории "бестелесных вещей" (res incorporales). При залоге имущественных прав требования, как и при залоге вещей, между залогодержателем и залогодателем возникает длящееся правоотношение. Находясь в нем, залогодатель имеет право в случае неисполнения должником обеспечиваемого обязательства обратить взыскание на заложенное имущественное право и получить удовлетворение за счет денег, полученных от его реализации. Природа права залога на заложенные имущественные права требования юридически однотипна с правом залога на заложенные вещи. Только в отличие от залога вещей формой реализации заложенного права требования, на которое обращено взыскание, будет цессия.

     Не могут быть предметом залога требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности требования об алиментах; о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью; иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом (п. 1 ст. 336 ГК). Перечень прав, уступка которых запрещена, должен определяться с учетом требований ст. 383 ГК.

   При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в состав этого предприятия или комплекса движимое и недвижимое имущество, в том числе исключительные права и права требования, включая приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 340 ГК, п. 2 ст. 70 Закона об ипотеке).

       Согласно п. 1 ст. 336 ГК не может быть предметом залога имущество, изъятое из оборота. Например, не могут быть предметом залога участки лесного фонда (ст. 12 Лесного кодекса); земельные участки, занятые находящимися в федеральной собственности строениями, в которых размещены для постоянной деятельности Вооруженные Силы РФ, пограничные войска (п. 4 ст. 27 ЗК) и пр.

Объекты гражданских прав, ограниченные в  обороте, могут быть предметом залога. При совершении сделки по передаче в залог таких объектов следует  учитывать специальные требования законов и иных правовых актов, определяющих правовой режим этого имущества. Допустим, при совершении залоговых  операций с золотыми слитками и иными  драгоценными металлами необходимо учитывать правила о субъектном составе таких сделок и порядке их совершения.

    Если  предметом залога является главная  вещь, то права залогодержателя распространяются на ее принадлежности, если иное не предусмотрено  договором (п. 3 ст. 5 Закона об ипотеке). На плоды, продукцию и доходы, полученные в результате использования заложенного  имущества, право залога распространяется только в случаях, предусмотренных  договором (п. 1 ст. 340 ГК). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

                                          Ипотека.

Ипотека является одним из подвидов залога без передачи заложенного

имущества залогодержателю. Ипотека (от греч. hypotheka —залог, заклад) представляет собой залог недвижимости для обеспечения денежного требования кредитора-залогодержателя к должнику (залогодателю).

   Приобретение жилья - всегда огромная проблема, традиционно связанная и с нехваткой денежных средств, и с незнанием законов, следствием чего может стать неправильный выбор объекта покупки или обман покупателя. За рубежом уже давно существуют разнообразные программы ипотечного кредитования, рассчитанные на граждан с разным уровнем доходов.

   Ипотека - это кредитование приобретения в собственность жилья (квартиры, таун-хауса или особняка) под залог недвижимости. Институт ипотеки является неотъемлемой составной частью любой развитой системы частного права. Особенно роль ипотеки возрастает тогда, когда состояние экономики страны становится неудовлетворительным. В этом случае продуманная и эффективная ипотечная система может помочь стабилизировать положение. Ипотека, с одной стороны, помогает разрешать социальные и экономические проблемы, прежде всего в обеспечении населения жильем, в ускорении приватизации и повышения эффективности предприятий, с другой стороны, способствует снижению инфляции.

Договор ипотеки является залогом именно недвижимого имущества. К недвижимому имуществу относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все те объекты, которые прочно связаны с землей и перемещение которых невозможно без несоразмерного ущерба их назначению (леса, здания, сооружения). В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству, имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Таким образом, залог является одним из способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств. По сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательств: неустойкой, задатком, поручительством, удержанием имущества должника, банковской гарантией, залог является более привлекательным именно с той точки зрения, что с его использованием проще произвести принудительное взыскание. Залог предполагает наличие у должника имущества, на которое может быть наложено взыскание, однако имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании.  
 
 
 

                         Ипотечное кредитование.

Процедура ипотечного кредитования в настоящее  время унифицируется и упрощается.

Преимущество  ипотечного кредитования заключается  в том, что, если заемщик не вернет кредит, кредитор имеет право распорядиться  недвижимостью по своему усмотрению. Поскольку недвижимость долговечна и ее цена довольно стабильна, у кредитора  низки опасения невозврата ссуд и  есть основания для долгосрочного  отвлечения финансовых ресурсов. Привлечение  финансовых ресурсов на основе ипотеки  получило наибольшее развитие на рынке  недвижимости, так как стоимость  недвижимости в большинстве случаев  не соответствует финансовым возможностям потенциальных покупателей, а недвижимость, на приобретение которой получен  кредит, может служить обеспечением обязательства его возврата. Получение  ипотечного кредита связано с  необходимостью выполнять обязательства  по кредитному договору. Поэтому до получения такого кредита потенциальному заемщику необходимо проанализировать:

- достаточно  ли денежных средств для внесения  первоначального взноса за квартиру  и на покрытие расходов, связанных  с совершением сделки купли-продажи  квартиры (нотариальное удостоверение  договора, плата за регистрацию  договора в Государственном реестре), заключение договоров страхования;

- останутся  ли средства на поддержание  необходимого уровня жизни после  периодических выплат по кредитному  договору;

- не  ожидается ли падения доходов  в течение периода кредитования, есть ли перспектива быстро  найти другую работу с оплатой  не ниже прежней;

- имеется  ли непрерывный трудовой стаж  в течение последних двух лет,  каковы причины увольнения и  перерывов в работе, своевременно  ли выполняются текущие обязательства,  связанные с жильем: оплата коммунальных  услуг, телефона, электроэнергии (проверяется  банком);

- имеются  ли активы в виде движимого  или недвижимого имущества (автомобили, гараж, дача, другая квартира), которые  могут быть использованы в  качестве дополнительного обеспечения. 
 
 

Основные  модели ипотечного жилищного  кредитования

В настоящее  время выделяют две модели (схемы) ипотечного кредитования:

1) Двухуровневая  ("американская модель"), опирающаяся  на вторичный рынок закладных.  Суть модели заключается в  следующем. Банк выдает ипотечный  кредит заемщику в обмен на  обязательство в течение определенного  срока ежемесячно переводить  в банк фиксированную сумму.  Это обязательство заемщика обеспечено  залогом приобретаемого жилья.  Банк продает кредит одному  из агентств ипотечного кредитования, передавая при этом и обязательства  по обеспечению. Агентства немедленно  возмещают банку выплаченные  заемщику средства и взамен  просят переводить им получаемые  от него ежемесячные выплаты  за вычетом прибыли (маржи)  банка. Величину ежемесячных выплат, т.е. ставку, по которой агентство  обязуется покупать ипотечные  кредиты, устанавливает само агентство  на основании требований инвесторов, предъявляемых к доходности соответствующих  финансовых инструментов. Ипотечные  агентства, купив некоторое количество  ипотечных кредитов у коммерческих  банков, собирают их в пулы  и создают на основе каждого  новую ценную бумагу, источником  выплат по которой являются  платежи заемщиков. Эти выплаты  гарантированы не залогом недвижимости, а агентством как юридическим  лицом. Агентства реализуют ипотечные  ценные бумаги на фондовом  рынке и затем также выступают  посредниками, передавая инвестору,  купившему ценную бумагу, выплаты  агентству от банка за вычетом  своей маржи.

2) Одноуровневая  ("немецкая модель"). Это автономная  сбалансированная модель ипотеки,  базирующаяся на сберегательно-ссудном  принципе функционирования по  типу немецких "частных стройсберкасс". При этой модели вкладчик получает  возможность накопить необходимый  взнос на покупку квартиры (например, в размере 50 процентов ее стоимости)  в течение длительного времени,  а затем получить ипотечный  кредит на покупку (строительство)  заранее выбранной квартиры. Строительная  сберегательная касса, будучи  замкнутой финансовой структурой, начинает свою деятельность с  формирования уставного капитала  и имеет на его основе свой  собственный источник средств  (включая квартирный фонд) для  выдачи кредитов. Все средства  кассы, собственные и привлеченные, используются только для ведения  уставной деятельности, то есть  на финансирование строительства  жилья и выдачу ипотечных кредитов  на покупку построенных квартир. 
 
 

       Основные этапы ипотечного жилищного кредитования

Оформление, заключение и обслуживание кредитной  сделки - длительный процесс, требующий  тщательной проработки принимаемых  решений. Для сокращения процедуры  оформления кредита и получения  кредитором информации о клиенте  кредитные учреждения разработали  стандартные формы документов. Например, для кредитования жилья это - заявление  о предоставлении кредита, справки  о наличии вкладов и работы, калькуляция затрат на получение  кредита и кредитная справка. Для доходной недвижимости перечень сведений должен быть шире. Основное внимание здесь уделяется качеству управления недвижимостью, оценке способности  объекта генерировать доход, необходимый  для погашения кредита. Для этого  анализируется величина операционных расходов, их распределение между  заемщиком и арендатором, изучается  репутация и бизнес арендаторов, профессионализм управляющего недвижимостью, выясняется влияние налоговых и  других последствий заемного финансирования на инвестиционный проект.

Выделяют  следующие этапы ипотечного кредитования:

предварительный этап (разъяснение клиенту основных условий кредитования, передача списка документов для получения ссуды);

сбор  и проверка информации о клиенте  и залоге;

оценка  вероятности погашения кредита; 

принятие  решения (сумма, срок, ставка процента, порядок погашения кредита);

заключение  кредитной сделки;

обслуживание  кредитной сделки;

закрытие  кредитной сделки.

На предварительном  этапе заемщик должен получить всю  необходимую информацию о кредиторе, об условиях предоставления кредита, о  своих правах и обязанностях при  заключении кредитной сделки. После разъяснения заемщику основных условий кредитования определяется возможная сумма кредита, согласуются процедуры кредитования и расчетов, составляется примерная смета предстоящих расходов заемщика, заполняется заявление на кредит. Заявление о предоставлении кредита рассматривается кредитором как один из самых важных источников информации о клиенте. Это заявление включает следующую информацию:

желаемые  условия кредита: вид, общая сумма, процентная ставка, схема амортизации, размер ежемесячного платежа;

описание  покупаемой собственности: адрес, юридическое  описание;

источник  первоначального платежа;

назначение  кредита: покупка, строительство, рефинансирование собственности и т.д.;

уровень образования и профессиональной квалификации клиента;

сведения  о работе и источниках дохода;

сведения  об активах и обязательствах.

На следующем  этапе, при сборе и проверке информации о клиенте и залоге, выявляются потенциальные некредитоспособные заемщики, для чего проводится проверка трудоустройства клиента, его текущих  доходов и расходов, служба экономической  безопасности кредитного учреждения проверяет  и оценивает собственность клиента, предполагаемую к продаже для  получения суммы первоначального  взноса, оценивает предмет залога. Заемщику разъясняют требования кредитного учреждения к предмету кредитуемой  сделки: приобретаемая недвижимость должна быть ликвидной, права третьих  лиц на объект залога должны отсутствовать  и т.п. По результатам повторного собеседования проводится тестирование заемщика.

На следующем  этапе (оценка вероятности погашения  кредита) проводится андеррайтинг заемщика. Для этого анализируются финансовые возможности заемщика, оценивается его стремление погасить кредит, вычисляются коэффициенты по ипотечному кредиту и оцениваются риски, после чего предоставляются рекомендации кредитному отделу. Учитывается уровень образования и квалификации клиента, его профессиональный опыт, занятость в стабильно развивающемся и потенциально доходном сегменте рынка. Затем принимается решение о выдаче кредита или отказе в нем. Отказ должен оформляться в письменном виде с указанием всех причин, препятствующих кредитованию.

Следующий этап - принятие решения о кредите. На этом этапе оформляется запрос о проведении оценки объекта залога, разрабатываются заключения юриста о приемлемости предмета залога и  специалиста об оценке вероятности  погашения кредита, анализируются  риски, оформляется залог недвижимости, принимается решение о величине кредита, процентных ставках, сроках кредитования, порядке погашения кредита. Этап завершается перечислением кредитных средств безналичным путем согласно договорам купли-продажи или платежному поручению заемщика.

Этап  обслуживания кредитной сделки заключается  в следующем:

-принимаются платежи;

-проверяется соответствие фактических выплат графику платежей;

-ведется бухгалтерский учет операций;

-рассчитываются и перечисляются платежи по налогам на недвижимость и страховке;

-взимаются просроченные платежи;

-ведется работа с проблемными кредитами:

идут  переговоры, заключается новый кредитный  договор, изменяются условия договора (срока, процентной ставки, порядка  погашения), обращается взыскание на заложенное имущество;

ведется отчетность по выданным кредитам

Закрытие  кредитной сделки - заключительный этап ипотечного кредитования. После  полного погашения задолженности  по кредиту, уплаты начисленных процентов  и штрафных санкций ссудный счет заемщика обнуляется, и происходит закрытие кредитной сделки. Следовательно, ипотека прекращается, о чем делается запись в Государственном реестре. Если заемщик и залогодатель не выполняют  условий кредитного договора или  договора об ипотеке, кредитор обращает взыскание на заложенную недвижимость в судебном или внесудебном порядке. Предмет ипотеки реализуется. Полученные от реализации средства идут на погашение  долга кредитору (основной суммы  долга, процентов, штрафов, пеней и  т.д.), осуществление расходов по процедуре  обращения взыскания и продажи  предмета ипотеки. Оставшиеся средства получает заемщик. 
 
 
 
 
 

                                                                        Тесты.