Понятия формы и источника права, их соотношение

Понятия формы и источника  права, их соотношение

Термин «источники права» является одним из древнейших в правоведении - ему более 2-х тысяч лет. Как  полагают, его впервые использовал  Тит Ливии для обозначения XII таблиц. Смысл, который он вкладывал в  этот термин, едва ли соответствует сегодняшней концепции.

А вот термин сохраняется и продолжает порождать дискуссии вновь и  вновь о его содержании. Современная  теория права традиционно использует такое сочетание терминов: «источник (форма) права». Однако это своеобразная условность - нетождественное равенство. То есть, с одной стороны, неравенство понятий очевидно, с другой - формулировка существует, используется. Образно этот двуединый термин B.C. Нерсесянц назвал «джентльменским соглашением». Смысл и назначение этого соглашения можно понимать следующим образом.

Термин «источник права» имеет  длительную историю, он традиционен. Однако слово «источник» столь многозначно, что специально-юридический его  смысл уточняют дополнительным словом «форма». Рассмотрим эти понятия изолированно. Начнем с понятия источник права, который имеет три смысла. В материальном: смысле источником права являются те общественные, политические, экономические условия, которые обусловливают правовые нормы. Таким образом, это те общественные отношения, из которых возникает право. Термин «источник права» в идеальном смысле означает правосознание. Под правосознанием в данном случае понимается желаемое право, представления о будущем праве. В действительности идеальный смысл неотделим от материального, так как пожелания определенного права связаны с имеющимися условиями. В формальном (юридическом смысле) источником права являются формы выражения нормативной воли. Именно формальный смысл термина «источник права» уравнивается с термином «форма права». Таким образом, источник (форма) права - это объективированные определенным образом правила общественной практики, которые в силу объективных причин признаются обществом и государством как обязательные. Правила, созданные обществом и одобренные государством посредством придания им некоторой внешней оболочки, защищаемые государственным принуждением, представляют собой источник (форму) права.

Ключевым свойством права является его общеобязательность. Правила  могут создаваться государством, людьми, богом, но если все признают их действенность, значит можно ставить вопрос о форме права.

Соединение в едином собирательном  термине «источник (форма) права» двух понятий представляет собой желание  снять проблему их несоответствия. Так, не всякие материальные и идеальные источники получают государственное признание. Не случайно мы иногда говорим: «Жизнь требует такого-то акта», а законодатель не дает ее требованиям законодательной формы. Некоторые законодательные решения изумляют, радуют граждан, а некоторые встречают их противодействие. Таким образом, уравнивание источников и форм права - это некоторое искусственное образование, но необходимое в целях ясности системы юриспруденции.

Современные государства с развитой системой законодательства не могут  жить в неопределенности относительно того, что является обязательным, а что нет. Необходимо установить границу права и всех иных регуляторов.

Собирательный термин «форма (источник)»  выполняет эту роль. Право объективируется  в устойчивую, определенную форму. В  ней оно содержится, охраняется. Необходимость государственного оформления источников права очевидна, так как государство не может взять под защиту неопределенные правила, возникающие явочным порядком. Именно поэтому в законодательстве, доктрине и практике каждой страны определены те формы, в которых существует право. Именно из них, как из источников, мы черпаем свои знания о праве.

Виды форм права

Обычай как форма  права

В российской юридической  науке и практике эта форма  права неоднозначно оценивалась  исследователями. Одной из основополагающих является проблема соотношения обычая с иными формами, в первую очередь - с нормативными правовыми актами. Вторая - свобода или связанность, производность обычая от иных форм права.

Следует исходить из того, что общее  определение обычая значительно уже специально-юридического смысла этого слова.

Обычай занимал главенствующее место в регулировании отношений  в догосударственном обществе. В  таком широчайшем смысле обычаи послужили  источником всего нормативного регулирования. В условиях государственного порядка управления общественными отношениями роль обычая значительно уменьшилась за счет появления и развития других форм права. Однако заявления о том, что в современном мире обычай - невостребованная форма права, устаревшая, проигрывающая по определенности и другим критериям нормативным правовым актам, оказались неосновательными. Мы видим прямо противоположную тенденцию - усиление роли обычаев, особенно в сфере гражданско-правовых, трудовых и семейных отношений.

Традиционно, под обычаем понимают сложившееся правило поведения, которое существует и применяется длительное время и выступает регулятором общественных отношений. Однако далеко не все обычаи становятся правовыми и, соответственно, формой права. Нормы общества, ставшие обычными, могут реализовываться в моральных, религиозных, корпоративных и иных отношениях.

В этих отношениях не участвуют органы государственной власти. То есть ряд  обычаев не получает никакой оценки со стороны государства и они  функционируют автономно.

Часть обычных норм индифферентна государству. Некоторые из них государственная власть оценила как вредные, социально опасные и установила в нормативных актах санкции за их реализацию. Так, традиционно под угрозой наказания запрещена кровная месть и некоторые другие обычаи. Таким образом, имеет место отрицательная оценка обычаев государственной властью.

Обычаи стали источниками иных форм права, при этом в процессе правотворчества  они полностью или частично закрепились  в статьях нормативных правовых актов, прецедентах, договорах. Полагаем, что при подобном поглощении обычай уступает место соответствующим формам нрава.

Правовым обычаем как формой права являются лишь те нормы, руководствоваться  которыми разрешено в иных источниках. В правовой системе Российской Федерации  эта модель осуществляется путем включения бланкетных норм в статьи нормативных правовых актов, т.е. норм, разрешающих в той или иной ситуации пользоваться обычаем.

В научной литературе происходил спор о том, можно ли считать молчание законодателя разрешением на использование обычаев. Мы полагаем, что разрешение должно иметь словесную форму и быть закреплено в нормативном акте.

Доказательством этого  тезиса является действующее законодательство Российской Федерации. Так, например, ст. 19 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гражданин действует в правоотношениях «под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».

Сфера применения обычая в России традиционно была не очень велика. Гражданское законодательство разных исторических периодов закрепляло данную форму права.

При этом некоторым изменениям подвергалась сущность этой формы права  и сфера ее применения.

Дореволюционная доктрина в интерпретации Г.Ф. Шершеневича исходила из того, что «обычным правом называют нормы, которые устанавливаются самою средой путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения».

Русское правоведение различало  такие понятия как обычное право, заведенный порядок и обряды. Современное законодательство и наука возвращаются именно к этой традиции.

Г.Ф. Шершеневич так описывал соотношение указанных понятий: «Тогда как обычное право есть норма объективного права, заведенный порядок есть восполнение обычной картины отношений, из которой выводится субъективное право. Устанавливая свои отношения в каждом конкретном случае, люди не определяют их полностью, исходя из предположения само собой разумеющегося. Так, например, при найме квартиры не условливаются, должен ли квартирант приносить плату домохозяину или домохозяин должен приходить за нею, - все дело в заведенном порядке. Например, данный страхователь, при наступлении срока взноса премии, никогда сам не приносил ее, а ждал страхового агента. Картина может представиться шире. В данном страховом обществе за премиями всегда присылают агента. Еще шире - русские страховые общества обыкновенно не ждут страхователей, а еще до срока посылают им через агентов заготовленные расписки».

Следует различать правовую норму, содержащуюся в обычае, и норму заведенного порядка. Заведенный порядок не содерж:ит обязательных норм, он описывает «как обыкновенно бывает, хотя не исключается возможность устроить отношения и иначе». Следует отметить, что современная арбитражная практика в немалой степени учитывает и опыт отношения сторон, и сложившиеся формы делового сотрудничества.

Обычай и заведенный порядок отличаются их соотношением с нравственностью. Обычаям, как  и актам законодательства, нравственность презюмируется. Заведенный порядок, который является восполнением договора, подчиняется правилу, согласно которому запрещены договоры, противоречащие нравственности (благочинию).

Разной была и продолжает оставаться юридическая сила обычая и заведенного порядка. Отличаются обязанности суда и права сторон в случае применения обычного права и заведенного порядка.

В силу того, что суду должно быть известно позитивное право  своей страны, а также, учитывая то обстоятельство, что обычное право  составляет форму права, суд обязан сам по себе применить обычное право, не ожидая ссылки к нему сторон. Традиционность этого подхода подтверждается словами Г.Ф. Шершеневича: «Применение обычного права, известного суду, должно иметь место даже против воли сторон, безразлично - знают ли они о его существовании или нет. Напротив, применение правил заведенного порядка может быть допущено только по отсылке сторон и при удостоверенном знании его или о нем, потому что в противном случае он не может считаться молчаливым дополнением их воли».

Российское законодательство крайне редко прямо взаимодействует с неписаным правом в своих текстах. Однако от этого проблема не становится проще, а ее решение - очевидней. Скорее наоборот, сложившееся надменное отношение к иным, кроме нормативного правового акта, формам права, отсутствие их глубокого теоретического анализа в течение времени обострило проблемы. Не последнюю роль в этом вопросе сыграла позиция советской идеологии о полном сведении форм права к законам, издаваемым государственной властью. Однако, несмотря на сложности бытия обычая, и советское, и современное российское право не смогли полностью вытеснить данную форму права.

Торжество неписаного права  вновь нашло закрепление в  Гражданском кодексе РФ. Концептуальной представляется статья 5 ГК РФ, закрепившая обычай делового оборота как форму права. Эта конструкция должна обладать следующими признаками:

1. не быть предусмотренной законом;
2. не противоречить договору;
3. не противоречить законодательству;
4. может иметь письменное или устное закрепление;
5. сфера применения обычаев делового оборота - предпринимательская деятельность.

Признаки этой формы  права позволяют идентифицировать ее как заведенный порядок или  деловое обыкновение с учетом особенностей сферы применения. Это  определяет место данного источника  права как дополнение воли сторон договора. Именно из этого понимания складывается судебная практика с использованием данной формы права.

В завершение предложим  определения рассмотренной формы  права.

Обычаем называется правило  поведения, сложившееся вследствие его применения в течение продолжительного времени. Повторяемость определенного поведения в течение длительного времени приводит к образованию представлений об его обязательности.

Обобщим признаки обычая как формы права:

• длительное фактическое осуществление определенного правила поведения;
• определенность правила поведения, его оформленность;
• не противоречие нормативным правовым актам;
• действие по отношению к нормативным правовым актам субсидиарно, по прямому разрешению или указанию;
• разумность обычая, его соответствие обЕ^ественному представлению о приличном, здравом, достойном и т.п.;
• признание правила поведения формой права со стороны государства, осуществленное в принятом для данной страны порядке.

Обычное право представляет собой совокупность норм, которые  сложились в обществе и длительно применяются в какой-либо сфере общественных отношений. Условием применения обычного права является разрешение на эту деятельность в нормах законодательства.

Обычай делового оборота - это совокупность правил поведения, которые сложились в предпринимательской деятельности, не закрепленные ни в нормативном правовом акте, ни в договоре, и не противоречащие им. Условием применения этой формы права является обоюдная осведомленность сторон о соответствующем обычае и указание в диспозитивной норме законодательства на правомочие сторон, использовать в конкретных отношениях обычай делового оборота.

Нормативные правовые акты

Нормативный правовой акт - это письменный документ, принятый управомоченным субъектом права (государственным  органом, органом местного самоуправления, институтами прямой демократии), имеющий официальный характер и обязательную силу, выражающий властные веления и направленный на регулирование общественных отношений.

Признаки нормативного правового акта:

1. Это письменный документ, имеющий внутреннюю структуру, соответствующую правилам законодательной техники. Правовой акт отличается языком, использованием специальных терминов, наличием установленных реквизитов (дата, номер, наименование и т.п.).
2. Правовой акт издается уполномоченными субъектами. Их правомочие на издание актов устанавливается конституцией, законами, иными актами. Каждому субъекту предоставлена определенная форма (формы) акта, в которую он воплощает свои предписания (например, Президент РФ создает только указы и распоряжения).
3. Правовой акт издается субъектами в пределах их компетенции, которая установлена в соответствующих юридических нормах. Так, компетенция органов государственной власти разных уровней в общих чертах определена в статьях 71, 72 и 73 Конституции РФ.
4. Правовой акт выражает волю определенной социальной общности. В нем закрепляется цель и задачи, на решение которых он направлен. В нем выражены социальные интересы.
5. Правовой акт входит в единую систему законодательства, осуществляя правовое регулирование в соответствии с едиными целями и задачами правового регулирования.
6. Акт предназначен для регулирования общественных отношений. Это достигается разными способами и методами, путем запретов, обязываний и дозволений, с использованием различных юридических средств.

Нормативность является важнейшим признаком нормативных  правовых актов. Это основополагающее свойство для права в целом, т.к. именно через него реализуется социальная ценность права, его регулятивные свойства.

Нормативность выражает всеобщность содержания и действия акта, который закрепляет порядок: отношений, действующий как угодно долго во времени.

Юридическая сила нормативного правового акта выражается:

1. в обязательном соответствии каждого акта принципам и нормам Конституции РФ;
2. в строгом соответствии установленной Конституцией РФ и законами официальной классификации актов;
3. в признании соподчиненности между видами актов - конституция, закон, указ и т.д. Именно в такой последовательности убывает юридическая сила каждого названного акта и увеличивается поле обязательности для него других актов;
4. в установлении иерархической соподчиненности актов государственных органов, занимающих более высокое место и более низкое место в системе органов власти;
5. в определении оснований и рамок принятия того или иного акта, его основного содержания. Формулы «на основании и во исполнение закона», «в соответствии с указом, постановлением» и т.п. выражают эту правовую связь;
6. в признании правового акта, игнорирующего установленные юридические зависимости, нарушающим законность и теряющим юридическую силу.

Виды нормативных правовых актов

В системе нормативных  правовых актов любого государства  особое место занимает конституция. Особенность конституции состоит  в том, что в ней закрепляется баланс социальных интересов, формулируются основополагающие положения, которые должны служить консолидации общества. Конституция — это акт, обладающий высшей юридической силой и регулирующий основы организации государства и общества, а также основы взаимоотношения государства и гражданина. Конституция обладает учредительным характером. Это ее свойство проявляется в том, что ее предписания выступают в качестве первоосновы, определяют содержание абсолютно всех иных нормативных правовых актов государства.

Особенность конституции  предопределяется также тем, что она создается особым субъектом — народом, который в демократическом государстве является единственным источником власти и носителем суверенитета. Именно народ обладает правом принимать конституцию и посредством ее учреждать те основы общественного и государственного устройства, которые он выбирает.

Помимо юридической  сущности конституция имеет и  социально-политическую сущность. Это  проявляется в том, что конституция  демократического государства —  итог социального компромисса. Она отражает социальное согласие представителей разных политических интересов.

Конституция имеет политическое содержание. В ней закрепляется форма  государственного устройства, система  органов государственной власти, основы взаимоотношений между гражданами и государством, между элементами политической системы.

Обратимся к системе  законов. Закон - это основной правовой акт, издаваемый законодательным (представительным) органом или принимаемый путем  народного голосования для регулирования  важнейших общественных отношений.

Признаки закона:

а) представляет собой  нормативное выражение воли народа в результате согласования различных  социальных интересов;  
б) принимается законодательными (представительными) органами или принимается путем референдума - всенародного голосования;  
в) регулирует наиболее важные общественные отношения, обеспечивает упорядоченное развитие всех сфер жизни общества;  
г) обладает наибольшей юридической силой среди других правовых актов;  
д) принимается в результате законодательного процесса в особом процессуальном порядке;  
е) характеризуется наибольшей стабильностью и длительностью существования, действия.

Законы в Российской Федерации делятся на две группы: законы, принимаемые на федеральном  уровне и законы субъектов Российской Федерации. На федеральном уровне принимаются следующие виды законов: федеральные конституционные законы, обычные федеральные законы, кодексы, основы, законы Российской Федерации, федеральные законы о ратификации международных договоров.

Особое место в системе  законов занимает закон Российской Федерации о поправках к Конституции Российской Федерации. Это особый акт, имеющий и содержательные, и процедурные отличия. Данному виду актов посвящен Федеральный закон «О порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции Российской Федерации». Отметим особенности порядка принятия данного акта. Круг лиц и органов, имеющих право вносить такого рода акты в Государственную Думу, гораздо уже, чем для иных законов. Законом РФ можно вносить поправки только к главам 3-8 Конституции России. Особенностью данного закона является процедура его одобрения субъектами Российской Федерации. Принятая поправка подлежит внесению в текст Конституции Президентом РФ. Президент РФ в месячный срок со дня вступления в силу закона о поправке осуществляет официальное опубликование Конституции РФ с внесенными в нее поправками, а также с указанием даты вступления в силу соответствующих поправок.

Рассмотрим федеральные  конституционные законы.

Данные законы принимаются  для регулирования наиболее важных общественных отношений, прямо указанных в Конституции России. Значительную группу федеральных конституционных законов составляют акты о статусе важнейших государственных институтов и органов. Это законы о Правительстве, об Уполномоченном по правам человека, о Конституционном Суде РФ и некоторые другие.

Следующая разновидность  конституционных законов регулирует государственно-правовые состояния. Например, закон об условиях и порядке введения чрезвычайного и военного положения  на территории Российской Федерации.

С помощью федеральных  конституционных законов может  изменяться состав Российской Федерации, регламентироваться принятие в Федерацию  новых субъектов и решение  других вопросов федеративного строительства. Федеральные конституционные законы, в соответствии со ст. 76 Конституции России, имеют верховенство над федеральными законами.

Конституционные законы принимаются в особом порядке. Принятие конституционных законов требует  квалифицированного большинства: не менее трех четвертей от общего числа членов Совета Федерации и не менее двух третей голосов от общего числа депутатов Государственной Думы.

Наиболее многочисленную группу законов составляют федеральные  законы. Эти акты неодинаковы по своему содержанию, объему и предметам правового регулирования, по соотношет-ro с иными нормативными актами.

Разновидностью федеральных  законов является кодекс. На латыни кодекс означает книга. Кодекс - это  систематизированный свод актов, правил и норм, который единообразно регулирует сферу общественных отношений.

Кодекс выступает как  основной законодательный акт в  той или иной сфере, с ним находятся  в своеобразном соотношении другие акты данной отрасли права, законодательства. Нормы кодекса являются приоритетными при регулировании общественных отношений нормами актов своей отрасли. Например, Гражданский кодекс РФ обладает высшей юридической силой в системе гражданскоправовых актов. Кодексы отличаются сложной структурой, состоят из частей, разделов, глав, статей и пунктов.

Им присущ большой  объем, масштабность регулирования. Кодификации  подлежат отрасли права, отнесенные к исключительному ведению Российской Федерации (гражданское, уголовное  право и др.), реже кодексы издаются по предметам совместного ведения (административное, трудовое право).

Принятие основ законодательства, основ, основных принципов предопределено федеративной природой Российского  государства, наличием двух правовых систем, делением предметов ведения. По вопросам, составляющим предмет совместного  ведения Российской Федерации и субъектов, создаются особые акты. Их цель - с одной стороны - обеспечить федеративное регулирование, с другой - допустить в установленных рамках правотворчество субъектов Федерации. Наименования актов такого рода содержат следующие обороты: «общие принципы», «основы». Например, Федеральный закон «Об основах государственной службы в Российской Федерации». Федеральные законы о ратификации и денонсации международных договоров Российской Федерации принимаются в соответствии со ст. 106 Конституции России.

Эти законы отличаются своим  наименованием, процедурой принятия. Посредством  принятия этих законов они включаются в отечественную правовую систему. Тексты международных договоров в форме законов публикуются в Бюллетене международных договоров. В соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции России, ратифицированные международные договоры имеют приоритет над внутренним законодательством. Таким образом, документ, являющийся по форме федеральным законом, имеет верховенство над иными актами такого же рода.

Законы субъектов Российской Федерации будут рассмотрены  нами в системе нормативных актов  субъекта Федерации.

Система подзаконных актов достаточно разнообразна и многочисленна.

Рассмотрим некоторые  из них. Наибольшей юридической силой  в системе подзаконных нормативных  правовых актов обладают указы Президента Российской Федерации.

Они издаются по вопросам компетенции главы государства, которые установлены главой 4 Конституции России. "Указы Президента РФ обязательны на территории всей страны. Указы Президента РФ не должны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам.

Акты Президента РФ могут  быть нормативными и ненормативными. Их различие состоит в степени определенности их адресата, персонифицированности. Нормативные указы адресованы неопределенному кругу лиц. Ненормативные акты (указы и распоряжения) могут быть продемонстрированы на примере указов по кадровым вопросам.

Они представляют собой  акты правоприменительные, так как  созданы в соответствии с законным полномочием и адресованы конкретным людям.

Постановления Правительства  Российской Федерации издаются на основании  Конституции Российской Федерации, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ. Они обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации. Они могут быть отменены Президентом РФ в том случае, если они противоречат Конституции России, федеральным законам и указам Президента РФ (ст. 115 Конституции РФ).

Исполнение постановлений  Правительства РФ обеспечивается в  пределах предметов ведения и  полномочий Российской Федерации и  совместного ведения Федерации  и субъектов. В пределах этих полномочий органы исполнительной власти Федерации и субъектов образуют единую систему.

Акты федеральных органов  исполнительной власти издаются всеми  полномочными органами: министерствами, государственными комитетами, федеральными службами, инспекциями, надзорами и другими ведомствами.

Все федеральные органы исполнительной власти издают нормативные  правовые акты, действующие в пределах внутриведомственных отношений  для органов, должностных лиц  и служащих данного органа. Они  могут издавать акты, обязательные для граждан и организаций, не подчиненных данному ведомству. Такие акты называются приказами, инструкциями, положениями.

Все акты федеральных  органов исполнительной власти, затрагивающие  права и законные интересы граждан, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции Российской Федерации. Условием их действия является официальное опубликование. Это требование установлено ч. 3 ст. 15 Конституции России.

Система законодательства субъектов Российской Федерации, прежде всего, характеризуется наличием конституций и уставов, которые являются учредительными актами субъектов Федерации. Эти акты закрепляют формирование органов государственной власти субъекта, порядок проведения выборов, основные формы взаимодействия с местным самоуправлением. Конституции и уставы должны соответствовать федеральной Конституции и законам.

Закон субъекта Российской Федерации -- нормативный правовой акт, принимаемый законодательным (представительным) органом субъекта Российской Федерации в соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами, конституцией или уставом субъекта Российской Федерации и регулирующий основные вопросы государственного, экономического и социального развития, находящиеся в ведении субъекта Федерации. Законы субъектов Российской Федерации могут создаваться также по предметам совместного ведения. Такого рода акты должны соответствовать федеральным законам в данной сфере. Например, на федеральном уровне принят Федеральный закон «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». На основании данного закона и в соответствии с ним большинство субъектов Федерации приняли свои акты, в частности, Закон Рязанской области «О местном самоуправлении в Рязанской области». Основная сфера регулирования данных актов - предметы ведения субъектов Федерации.

Наряду с законами субъектов Федерации президенты республик, главы администраций  краев, областей, автономных округов  и автономной области, мэры городов федерального значения, а также органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации издают указы, постановления, приказы, положения, инструкции иные нормативные правовые акты. Эти акты издаются в пределах и формах, установленных для соответствующих органов.

Акты органов местного самоуправления. Органы местного самоуправления в пределах своей компетенции  также создают нормативные правовые акты. Их примерами могут быть решения, распоряжения, приказы муниципалитетов, советов и т.п. органов. Наибольшей юридической силой в данной системе обладают уставы муниципальных образований. Акты муниципальных органов и должностных лиц местного самоуправления устанавливают обязательные нормы права для населения соответствующих территорий. Этими актами устанавливается статус органов и должностных лиц, порядок их формирования, полномочия, порядок управления муниципальной собственностью, правила общественного порядка и иные нормы местного значения.