Практика проведения международных тендерных торгов

1. МЕХАНИЗМ ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ ТОРГОВ 

С точки  зрения организации и техники  внешней торговли торги представляют собой одну из разновидностей сделки с использованием механизма предложения  и акцепта. В отличие от двусторонних сделок, где эти два акта чаще всего бывают необходимыми и достаточными для совершенствования сделки практика проведения международных торгов включает в себя по крайней мере четыре этапа, на каждом из которых происходит составление или подписание соответствующих документов.

На первом этапе заказчик уведомляет претендентов на исполнение заказа о своем намерении вступить в сделку; при этом составляется документ, именуемый в разных странах как “предложение указать свою цену”, “приглашение к торгам”, “тендерная спецификация” или “тендерная документация”.

На следующем  этапе претенденты предоставляют  заказчику свои тендерные предложения, именуемые также как “оферта” или “тендер”.

Третий  этап наступает при определении  победителя торгов. Документально это  отражается оформлением протокола тендерного комитета, однако не является актом юридического скрепления сделки, а ведет к дальнейшим переговорам между заказчиком и оферентом.

На последнем  этапе в случае успешных переговоров  заключается формальная сделка и  подписывается контракт.

Наиболее часто к тендерным методам заключения контрактов прибегают при необходимости заключения таких сделок, при которых возникают сложности с определением контрактной цены.

В отечественной  и зарубежной литературе к таким  сделкам относят прежде всего  такие, которые вовлекают товарные группы с низкой степенью стандартизации, высокими ценовыми показателями, а также крупные партии товаров. Особое распространение получили тендерные методы заключения контрактов при комплексных заказах, охватывающих как поставку товаров, оказание технических или инженерно-строительных услуг, так и длительное техническое содействие на стадии эксплуатации предмета сделки.

Широкому  распространению торгов в современных  условиях способствует то, что увеличение масштабов государственных заказов требует объективности в выборе той или иной фирмы в качестве поставщика или подрядчика. В практике мировой торговли известны случаи, когда выдача правительственных заказов, минуя торги, приводила к серьезным политическим последствиям. Подобная тенденция распространилась в последнее время и на акционерные общества, чьи правления неоднократно привлекались к судебной ответственности за заключение прямых двусторонних сделок с “дружественными фирмами” по иску акционеров.

Таким образом, современная практика развивает основные тенденции в становлении и эволюции тендерных методов коммерческой деятельности.

Основным  мотивом остается стремление минимизировать цену сделки и аргументировать непредвзятый выбор поставщика или подрядчика.

Основными элементами тендерной процедуры, отличающими ее от механизма двусторонней сделки является ее публичный(гласный) характер, общность требований и предварительная квалификация(отбор) претендентов. Исходя из мотивов, целей и статуса заказчиков, наибольшее распространенными видами торгов являются: открытые торги, открытые торги с предварительной квалификацией, закрытые торги(торги по приглашению), и единичные торги.

При проведении двух первых видов торгов объявления о них публикуются в официальных  органах печати, “торги по приглашению” предполагают участие только тех оферентов, к который обратился заказчик, а единичные торги осуществляются при наличии только одного оферента(например, обладателя патента) для проведения специальных работ или поставок.

Приведенная классификация международных торгов является обобщающей в различных источниках международного правового регулирования торгов - имеются расхождения. Так, в основополагающем документе по вопросу торгов ГАТТ указывается три вида торгов:

1)открытые, в которых могут принять участие  все заинтересованные поставщики;

2)торги,  “с отбором участников”, в  которых может брать участие  лишь приглашенные поставщики;

3)единичные  торги.

Другое  трактование вопроса содержится в документах ЕС. Тендерные процедуры  подразделяются в них на открытые, ограниченные, к которым допускаются только приглашенные организаторами, “ процедуры с предварительным конкурсным отбором”, в которых после общего приглашения происходит предварительная квалификация оферентов, и, наконец, “процедуры переговоров без предварительного конкурентного отбора”, то есть вступление в торговые переговоры с предпринимателем, выбранные заказчиком.

Важным  моментом, отличающим процедуру торгов от обычных двусторонних переговоров, принятых в коммерческой практике, является то, что после получения предложений претендентов большинство заказчиков, особенно в государственном секторе, обнародует перечень оферентов и предложенные ими цены. Иногда это предается полной огласке путем публикации в печати, иногда - путем почтовых отправлений каждому из участников. В развивающихся странах превалирует практика оглашения перечня оферентов и их цен на заранее объявленных специальных собраниях участников торгов.

Третьим специфическим элементом тендерной  процедуры является общность требований, предъявляемых заказчиками к каждому из участников, что выражается в получении ими единых для всех тендерной спецификации, контрактных условий, и, наконец, общего для всех периода времени для подготовки своих предложений.

Принцип равенства времени соблюдается  в тендерных процедурах очень строго. Его реализация начинается с общего для всех участников даты и времени, начиная с которого они могут получить тендерную документацию. Это же требование распространяется на момент прекращения приема предложений заказчиком. Еще одной возможностью применения данного принципа является распространение дополнительного времени, которое может быть предоставлено заказчиком для подготовки тендерного предложения одному из участников по его просьбе, на всех остальных участников торгов.

Роль  исполнительных и законодательных органов страны заказчика при проведении торгов определяется прежде всего тем, что они формируют нормативно-правовую базу для тендерных процедур и проводят строгий контроль за соблюдением тендерного законодательства в стране. Кроме того, в отношении крупных товарных сделок во всех странах принята процедура их утверждения правительственными органами. 

2. ВИДЫ ТОРГОВ И ИНФОРМАЦИЯ ОБ ИХ ПРОВЕДЕНИИ

В зависимости  от способа проведения различают  торги открытые (публичные) и закрытые (ограниченные и негласные).

К участию  в открытых торгах привлекаются все  желающие фирмы и организации, как  местные, так и иностранные. На открытых торгах обычно размещаются заказы на стандартное и универсальное  оборудование, а также на небольшие  по объему подрядные работы.

К участию  в закрытых торгах приглашаются лишь определенные фирмы, которым высылаются специальные приглашения. На закрытых торгах размещаются заказы на уникальное, сложное и специальное оборудование, комплектные предприятия и пр. К закрытым торгам прибегают и в случаях размещения срочных заказов. К участию в закрытых торгах привлекается обычно небольшое число солидных, известных в данной области производства фирм, имеющих большой опыт и хорошо технически вооруженных.

В практике проведения торгов на оборудование встречаются, хотя и весьма редко, так называемые единичные торги. Их организаторы обращаются к одной фирме без привлечения конкурентов, но с соблюдением внешней формы торгов и процедуры торгов по правилам данной страны. Единичные торги проводятся в исключительных случаях, когда оборудование или другой товар может быть приобретен лишь у единственной фирмы - монополиста, а заключение обычного контракта для государственных организаций запрещается законами данной страны.

ЕС издало несколько директив по процедуре закупок, осуществляемых государственными органами и учреждениями стран участниц. Важнейшие из них следующие:

1. Директива  1971 г. о договорах на общественные  работы и строительство.

2. Директива  1977 г. о правительственных заказах  на поставки товаров и оборудования.

3. Директива  19У8 г., разъясняющая правила ЕС  о публичных торгах на поставки  товаров и оборудования.

Основная  цель директив ЕС - обеспечить равные возможности  участия в торгах па получение  правительственных заказов поставщикам  и подрядчикам и'; всех стран ЕС и устранение дискриминации в отношении неместных фирм, т.е. участие в публичных торгах должно быть открыто и для иностранцев (из стран, не участвующих в ЕС). Исключением в применении директив ЕС являются общественное водо- и энергоснабжение, общественный транспорт и телекоммуникации (связь), в последнем случае только в отношении поставок и оборудования, а не в отношении договоров на выполнение работ.

ЕС должно согласовывать свои мероприятия  публичных торгов с соглашением  ГАТТ о правительственных закупках, известным под названием Кодекса ГАТТ, поскольку ЕС восприняло этот Кодекс. Соглашение ГАТТ содержит длинный список правительственных органов, к которым оно применимо.

Под это  соглашение подпадают только договоры, стоимость которых превышает определенную пороговую величину. Эта величина в Кодексе ГАТТ ниже, чем общий порог по нормам ЕС, Общий порог составляет 200 тыс. ЭКЮ, а величина по Кодексу ГАТТ составляет 130 тыс. ЭКЮ.

Когда иностранный правительственный  орган или корпорация намеревается принять участие в торгах, обычный процесс заключения следки таков. Заказчик, то есть иностранная правительственная организация, публикует объявление о предварительном отборе в ведущих газетах мира. В объявлении указываются, помимо сущности сделки, фамилия и адрес заказчика, срок подачи заявок, условия предварительной квалификационной процедуры, т.е. технических и финансовых возможностей, которым должны отвечать заявители для того, чтобы участвовать в торгах.

При проведении закрытых торгов порядок информации иной. Извещения о предстоящих торгах получают лишь отдельные фирмы, которые либо хорошо известны организаторам торгов по ранее выполнявшимся заказам, либо являются широко известными и солидными фирмами в данной отрасли.

В отношении  предквалификационных требований нет стандартной процедуры. Иногда эти требования излагаются в общей форме, например:

Для получения  необходимого заявочного бланка заинтересованным компаниям, которые могут доказать свою пригодность, технические.и финансовые возможности, подтвердить опыт и традиции в ------------ области промышленности, предлагается обратиться в..............

Иногда  заказчик (если это требуется) направляет заявителям предквалификационный вопросник. Когда предложения на участие  в торгах подаются в отношении уже начатых работ, в них обычно не участвуют те заявители, которые уже участвовали в предварительной квалификации на предыдущих стадиях.

Сделки, финансируемые займами Мирового банка или кредитами MAP, обычно требуют  для участников торгов прохождения процедуры предварительной квалификации. В "Руководящих принципах по закупкам на основании займов МБРР и кредитов MAP" (3-е изд., май 1985 г.) предусматривается:

Предварительная квалификация рекомендуется для  крупных работ и особенно оборудования по заказу клиента и для специализированных услуг с тем, чтобы убедиться, что приглашения на участие в торгах направлены только тем, кто способен выполнить такие работы.

В соглашении о банковском займе указывается, нужна ли предварительная квалификация в отношении конкретных договоров. Такой отбор может оказаться полезным для определения пригодности подрядчики по сравнению с местным претендентом, когда это допускается. Предварительная квалификация должна быть основана исключительно на способности будущих участников торгов удовлетворительно выполнить конкретный договор, учитывая среди прочего их опыт и прошлое выполнение работ по подобный договорам, возможности в отношении персонала, оборудования и финансового положения. Приглашение об участии в предварительном отборе по конкретным договорам должно быть опубликовано--------. Объем договора и четкое изложение требований для квалификации должны быть направлены всем желающим участвовать б отборе. После завершения предварительного отбора документы на участие в торгах передаются тем. кто прошел отбор. В торгах должны участвовать все претенденты, которые соответствуют конкретным критериям.

Мировой банк и MAP обычно анализируют предквалификационную процедуру и требуют, чтобы им направили список фирм, участвующих. в отборе, а также обоснования исключения любого желающего принять участие в квалификационном отборе. Это должно быть сделано до начала торгов. Таким образом международные финансовые организации стремятся обезопаситъ отрасль от произвольного исключения из предварительной квалификации и убедиться в том, что "идет честная игра".

Договорный  отдел заказчика направляет тендерную  документацию для участия в торгах тем заявителям, которые соответствуют  требованиям, предъявленным к такому участию. С юридической точки  зрения это официальное приглашение на торги. Несмотря на то, что в правовом аспекте приглашение - это все же предварительный шаг, документы на участие имеют большое значение потому, что являются основой любого будущего договора. Они обычно включаются в тендер и затем в договор, если он заключается, путем ссылки на них.

Документ  на участие в торгах (тендерная  документация) обычно подразделяется на три части:

1) условия  договора;

2) технические  подробности (чертежи, спецификации  и свидетельство о количестве;

3) подробные  инструкции для участника торгов  о том, как представить его  предложение.

Можно упомянуть 4 пункта, которые часто  встречаются в Приглашениях на участие  в торгах.

1). В  приглашении указывается, что  заказчик не обязан принимать самое дешевое предложение или вообще какое бы то ни было предложение, но и при отсутствии этого пункта заказчик не обязан делать этого.

2). Заказчик  может зарезервировать за собой  право разъяснить сущность предложения  участникам. Этот принцип описан в Руководящих принципах Мирового банка следующим образом:

Заказчик  должен попросить любого претендента  разъяснить его предложения, но не обязан npoсить или допускать изменение  сущности такого предложения после  начала торгов.

3) Предполагается  отдать предпочтение некоторым предложениям по некоммерческим причинам, например, по местным, политическим или региональным соображениям, это должно быть четко отражено в приглашении.

4) В  приглашении должно быть указано,  что заказчик имеет право не  заключать договор, если будет доказано, что подрядчик или любой его сотрудник вовлечены в любую форму взятки или коррупции в связи с контрактом.

Кроме того, поскольку в торгах обычно участвуют претенденты из разных стран, документы должны четко указывать  валюту или валюты торговых сделок, а также валюту выплаты договорной цены. 

3. ПОРЯДОК И УСЛОВИЯ ПРОВЕДЕНИЯ ТОРГОВ

Порядок и условия проведения торгов во многих странах в основном аналогичны. Однако имеются и некоторые особенности, вытекающие из законоположений о  торгах или связанные с определенными традициями и обычаями. В ряде стран порядок и условия проведения торгов регламентируются специальными законами, декретами или циркулярами. Торги проводятся, как правило, по местонахождению объявивших их организаций, но могут проводиться их организаторами и в других странах. В проведении торгов можно выделить несколько этапов: представление предложений участниками торгов; выбор поставщика; подписание контракта. В подготовку торгов входит разработка технических и коммерческих условий торгов, именуемых тендерной документацией, и ознакомление с ней потенциальных участников торгов-оферентов

Следует иметь в виду, что термин "тендер " в международной коммерческой практике употребляется в различных  значениях-

- как  извещение о предстоящих торгах, как приглашение ряда известных фирм располагающих необходимой технической и финансовой базой для участия в moргах. кик специальное приглашение одной или несколькими отобранными заранее фирмами для участия в ограниченных (закрытых) торгах;

- как  комплект тендерной документации, отражающей требования тендерного законодательства страны-импортера.

- как  проформа предложения, составленная  организатором торгов, входящая  в состав тендерной документации  Проформа тендера - это формуляр, подлежащий заполнению и подписанию оферентом, когда он согласен взять на себя все обязательства по выполнению работы в соответствии с общими и специальными условиями тендерной документации или проформы тендера.

- как  предложение (оферта) фирмы или  организации (оференте), желающих принять участие в торгах;

-как  скрытая процедура (без приглашения  участников торгов), в результате  которой определяется контрагент, с которым заключается контракт (обычно на технически сложное,  уникальное новое оборудование, крупные промышленные объекты).

Тендер  включает в себя соответствующие  документы путем ссылки на них  и, следовательно, на условия договора, и технические детали становятся частью тендера.

Следует иметь в виду, что хотя расчет цены (стоимости) заказа делает заказчик, оферент может предоставить свой расчет и определить цену своего предложения, а также указать размер скидки(или надбавки) к цене, расчет которой был сделан заказчиком.

Общепринято просить претендента обеспечить его предложение специальной  гарантией банка, страховой компании или другого третьего лица. Гарантия преследует 2 цели: показать заказчику, что претендент имеет честные намерения, и защитить заказчика от нарушения любых обязательств, которые участник торгов берет на себя с передачей предложения на торги. В отношении банков, страховых компаний и третьих лиц Унифицированные правила для договорных гарантий МТП предусматривают полезную норму, которая, однако, применяется только по согласованию сторон.

Согласно  Унифицированных правил гарантия на предложение действительна только в отношении первоначального(оригинального) предложения и не относится к каким-либо изменениям, не одобренных гарантом. Кроме того, Правила предусматривают, что заказчик, который хочет заявить претензию по гарантии, должен представить документы, обосновывающие его претензию в течение определенного времени. Если в гарантии не указаны документы, от заказчика требуется заявление о том, что предложение подрядчика было принято, но он или не подписал договор, или не предоставил гарантию исполнения. Кроме того, в заявлении подрядчика должно содержаться указание на разрешение споров путем арбитража(если не оговорено иное) в соответствии с регламентом(арбитражного суда) МТП или Арбитражным Регламентом ЮНСИТРАЛ по выбору подрядчика.

Руководящие принципы Мирового банка предусматривают, что гарантии должны быть возвращены участникам торгов, потерпевшим неудачу, как можно скорее после того, как установлено, что они не получат контракт.

Комплект  тендерной документации продается  участникам торгов, его цена устанавливается обычно исходя из фактических расходов на изготовление тендерной документации.

По английскому  праву и по законам других стран  тендер можно отозвать до его принятия, но обычно право отзыва ограничено. В “Общих условиях договоров на выполнение государственных работ и поставок, финансируемых Европейским фондом развития ЕЭС” (Брюссель, февраль, 1972г.) - “условия EDF” предусмотрено, что оно ограничивается до конца торгов:

Любое предложение может быть отозвано, дополнено или изменено до даты, указанной для принятия заявок на участие в торгах.

Представление предложений участниками торгов - второй этап проведения торгов. Порядок  и способ представления предложений  регулируются организаторами торгов.

Как правило, при открытых торгах тендеры подаются в письменном виде, хотя устная форма не исключается. Предложения(заполненная форма тендера с подписью и печатью оферента) представляются в закрытых, запечатанных конвертах(часто двойных), чтобы сохранить их конфиденциальность. Иностранные оференты обычно представляют тендеры заказным письмом.

Обычно  считается, что сам факт подачи оферентом  тендера означает его полное согласие со всеми условиями торгов.

Выбор поставщика - третий этап проведения торгов. В назначенный день и час организация, объявившая торги, вскрывает конверты с поступившими предложениями. Процедура конкурсного отбора может быть гласной и закрытой, в зависимости от вида объявленных торгов. Она предполагает в том и в другом случае: ознакомление со всеми представленными предложениями с целью выявления их соответствия тендерным условиям; сравнение полученных предложений по коммерческим условиям; изучение административного и делового досье фирм-оферентов. Конкурсный выбор выигравшего торги оферента всегда проводится в закрытом порядке (независимо от вида торгов).

Выбор поставщика и присуждение заказа могут последовать непосредственно  после вскрытия и оглашения поступивших  тендеров в тех случаях, когда  речь идет о выборе предложения с  самыми низкими ценами при аналогичных  других условиях конкурентных предложений.

Однако чаще всего, в особенности при поставках оборудования, принятие окончательного решения о выборе поставщика и присуждения заказа производится вышестоящей организацией через определенный период времени (иногда через несколько недель или месяцев). Это объясняется прежде всего тем, что сравнение тендеров, определение выгодности каждого из них требует известного времени. Необходимо сравнить большое количество технических показателей, учесть и разнообразные коммерческие условия, охватывающие не только цену и срок поставки, но и длительность кредита, форму расчета, условия поставки и приемки товаров. Практика торгов, кроме того, допускает отдельные уточнения тендеров после вскрытия конвертов и их оглашения, а в некоторых случаях - уторговывание некоторых условий тендеров, что также задерживает выбор поставщика.

В день открытия торгов все тендеры лишь заносятся в официальный протокол, причем представители фирм-оферентов  имеют право ознакомиться с копией этого протокола в специально отведенном помещении и в определенное время узнать цены и другие условия конкурентов.

После тщательной проверки тендерной документации в отношении ее соответствия условиям торгов, после сопоставления всех предложений, а для сложного оборудования и при закупках его на большие  суммы - также после наведения необходимых справок и кредитоспособности фирм-оферентов и их производственных возможностях - производится выбор поставщика. По самой сути торгов выбор поставщика должен определяться предложением более выгодных условий в отношении цен, качества, сроков. На практике дело обстоит иначе.

В конкурсном отборе решающую роль могут играть не только цена и другие коммерческие условия, но и высокое качество производимых оферентами изделий, наиболее приемлемые для заказчика сроки исполнения контракта; порядок выполнения работ; возможности привлечения в случае необходимости квалифицированных субпоставщиков или субподрядчиков.

Кроме того, при выборе поставщика очень  часто принимаются во внимание отдельные  законодательные акты или просто административные указы или предписания. Например, в условиях торгов ряда развивающихся стран прямо записано, что организаторы торгов не обязаны связывать себя обязательствами принимать предложения на поставку товаров, и в частности оборудования, с самыми низкими ценами. Это объясняется прежде всего наличием у многих развивающихся стран давно установившихся связей с крупными иностранными фирмами, которым на торгах очень часто предоставляется определенный приоритет. Это связано также с проведением дискриминационной политики по отношению к отдельным третьим странам. Отступление от принципа “самого дешевого предложения позволяет организаторам торгов отклонять предложения оферентов из третьих стран без указания причин.

Нередко организаторы торгов передают заказ  местной фирме, даже если ее предложение оказывается менее выгодным, чем предложение иностранной фирмы. Допускаемое на торгах превышение цен местных фирм по сравнению с иностранными в разных странах колеблется от 5 до 20%, хотя на практике бывают и более значительные отклонения. В наиболее открытой форме преференции местным фирмам предоставляются на торгах в США. В силу действия закона “покупай американское” государственные организации, проводящие торги, обязаны отдавать предпочтение американским фирмам даже в тех случаях, когда их цены выше, чем иностранных поставщиков, в пределах до 6%.

В соответствии с условиями торгов во всех странах  оферент, выигравший торги на оборудование, обязан внести второй гарантийный залог  в качестве гарантии выполнения заказа и всех условий поставки. Его величина обычно составляет от 5 до 10% стоимости заказа. После выполнения заказа гарантийный залог возвращается поставщику, причем способ этого возврата также может быть различным: либо целиком после поставки оборудования, либо частями по мере выполнения заказа (пропорционально поставкам).Организаторы торгов, выступающие после проведения торгов уже в роли заказчиков, имеют право использовать этот залог для покрытия отдельных претензий, выступающих в ходе выполнения заказа (в случае некачественного оборудования, опоздания с началом поставки и т.п.).

Четвертый этап проведения торгов - подписание контракта  с фирмой, выигравшей торги. Условия  этих контрактов практически мало или  совсем не отличаются от условий обычных  контрактов купли-продажи, но иногда содержат некоторые специфические условия. Иногда этот короткий документ со ссылкой на тендер(или включающий его). Часто тендерные гарантии участников торгов, которые не имели успеха на торгах, возвращаются только после подписания официального контракта, так как до этого события нет уверенности в заключении окончательного договора. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Институт  предпринимательской деятельности 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

РЕФЕРАТ