Правовые аспекты государственного надзора в здравоохранении

Министерство  здравоохранения  и социального  развития

Российской  Федерации

ГБОУ  ВПО «Самарский государственный  медицинский университет»

Институт  последипломного  образования 
 
 
 
 
 

ПРАВОВЫЕ  АСПЕКТЫ ГОСУДАРСТВЕННОГО НАДЗОРА  В

ЗДРАВООХРАНЕНИИ 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Самара, 2011 г 

Надзор - это форма деятельности государственных  органов по обеспечению законности. Законность есть неукоснительное исполнение законов и соответствующих им иных правовых актов всеми органами государства, должностными и иными лицами.

  Надзором  как функцией государства не могут  заниматься муниципальные и частные  организации. Надзором не могут заниматься государственные организации, не имеющие  статуса государственного органа.

  Более того, надзором вообще могут заниматься государственные органы, которым это вменено в обязанность. Не могут заниматься надзором государственные органы, обязанностью которых это не является.

  Государственные органы, обязанностью которых является надзор в конкретной сфере, не могут  заниматься надзором в другой сфере.

  Под функциями по контролю и надзору  понимаются (16, п.2 «б»):

• осуществление действий по контролю и надзору за исполнением органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами и гражданами установленных Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами общеобязательных правил поведения;
• выдача органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами разрешений (лицензий) на осуществление определенного вида деятельности и (или) конкретных действий юридическим лицам и гражданам;
• регистрация актов, документов, прав, объектов, а также издание индивидуальных правовых актов.

  В ходе административной реформы в  структуре государственных органов  исполнительной власти произошло, во-первых, отделение функций политических органов от контрольно-надзорных  служб и имущественнораспорядительных агентств; во-вторых, разделение функций контрольнонадзорных служб и имущественно-распорядительных агентств (16, 3, С.5):

Федеральное министерство осуществляет:

функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию  в установленной актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации сфере деятельности

правовое  регулирование в установленной  сфере деятельности координацию  и контроль деятельности находящихся  в его ведении

      федеральных служб и федеральных агентств 

в установленной  сфере деятельности не вправе осуществлять функции по контролю и надзору, правоприменительные функции, а также функции по управлению государственным имуществом, кроме случаев, устанавливаемых указами Президента Российской Федерации

  Министерство  здравоохранения и социального  развития Российской Федерации в установленной сфере деятельности не вправе осуществлять функции по контролю и надзору, а также функции по управлению государственным имуществом, кроме случаев, устанавливаемых указами Президента Российской Федерации или постановлениями Правительства Российской Федерации (16, п. 3 «в», 5, п.7).

  Министерство  здравоохранения и социального  развития Российской Федерации не вправе образовывать подведомственные учреждения (такого полномочия Положением ему  не дано) и представляет в Правительство  Российской Федерации в установленном порядке предложения о создании, реорганизации и ликвидации федеральных государственных предприятий и учреждений, находящихся в ведении подведомственных Министерству федеральных служб и федеральных агентств (5, п.10.15). Иными словами, учреждения могут находиться в подведомственности Служб или Агентств, но не Министерства.

  Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения  и социального развития не вправе осуществлять в установленной сфере  деятельности нормативно-правовое регулирование, кроме случаев, устанавливаемых указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации, а также управление государственным имуществом и оказание платных услуг (6, п.7).

  Помимо  прочего, Служба выдает лицензии на осуществление медицинской и фармацевтической деятельности, деятельности по оказанию протезноортопедической помощи, по производству лекарственных средств (за исключением лекарственных средств для животных и кормовых добавок), по производству медицинской техники (6, п.5.3).

  Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения  и социального развития является юридическим лицом, имеет печать с изображением Государственного герба  Российской Федерации и со своим  наименованием,

иные  печати, штампы и бланки установленного образца, а также счета, открываемые в соответствии с законодательством Российской Федерации (6, п.11).

  Финансирование  расходов на содержание центрального аппарата и территориальных органов  Федеральной службы по надзору в  сфере здравоохранения и социального развития осуществляется за счет средств, предусмотренных в федеральном бюджете (6, п.10).

  Отсюда  следует, что учреждения в ведении  Службы, как сам этот государственный  орган и его территориальные  подразделения, состоят на содержании государственной казны в качестве структурных подразделений. Эти учреждения не могут, подобно учреждениям здравоохранения, участвовать в товарных отношениях, поскольку составляют государственный орган.

  Помимо  Федеральной службы и ее территориальных  подразделений в субъектах Российской Федерации сохранились региональные государственные органы - Комитеты по здравоохранению или Министерства здравоохранения. При них также могут действовать учреждения вспомогательного назначения.

  Региональные  органы управления здравоохранением не вправе дублировать надзорные функции федеральных органов. Делегировать государственные полномочия органам местного самоуправления им также запрещено законом (14).

  Состоящие в ведении равно федеральных  и региональных государственных  органов учреждения не относятся к числу таких органов. Не могут быть наделены государственными полномочиями не обладающие компетенцией государственных органов организации, в том числе подведомственные им учреждения. Учреждения, осуществляющие деятельность с результатом в форме товара (услуги), не могут входить в число (в состав, в структуру) государственных или муниципальных органов.

  Отсюда  следует:

1. надзор (включая лицензирование) - это функция государства, которую от его имени осуществляют уполномоченные государственные органы (применительно к здравоохранению - Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития);
2. надзор подзаконен:
1. надзор может осуществляться только на соответствующих правовых основаниях - все, что осуществляется в порядке надзора, основывается (должно основываться) на норме права, положении закона;
2. надзор не создает норм права, подменяя положения закона - он следует (должен следовать) положениям федерального законодательства;
3. надзор осуществляется не ради надзора и не в интересах государства, а в интересах общества: он обладает (должен обладать) идеологией, которая служит отправной точкой и мерилом надзорных действий;
3. механизм надзора не допускает товарных отношений и участия государственных организаций (учреждений), их опосредующих.

  Из  этого следует, что проблематика надзора в здравоохранении охватывает три основные направления:

1. государственная идеология (политика) надзора;
2. формальная определенность оснований надзора;
3. практика надзора.

1. Государственная идеология (политика) надзора в здравоохранении.

  В советский период государство охватывало все общество. С изменением в России государственного строя государство  сократилось до публичных пределов, за которыми существует общество.

  Государство и общество живут по разным правилам. Государство, обязанное следить за своим публичным единством, подчиняется максиме: «разрешено только то, что прямо предусмотрено» - законом или иным правовым актом. Общество развивается в соответствии с другой максимой: «разрешено все, что не запрещено». Именно этим характеризуется правовое государство и гражданское общество.

  Общество  составляют не только граждане, но и  субъекты экономической деятельности, обеспечивающие благосостояние общества - продавцы товаров, исполнители работ  и услуг, т.е. предприниматели, корпоративные (юридические лица) и некорпоративные (предприниматели без образования юридического лица).

  На  границе между государством и  обществом - будь то в судах, органах  исполнительной власти или правоохранительных органах (в том числе при осуществлении надзора) - складываются соответствующие отношения.

  Государство при этом выступает в двух ролях: в одном случае оно признает то, что происходит из общества, для  себя, для государства, а в другом - для общества, для граждан.

  Актом надзора в сфере здравоохранения в части допуска в оборот субъектов экономической деятельности оно признает их право эту деятельность осуществлять - не в рамках государства, а за его пределами, в экономическом обороте, т.е. по договорам между членами общества.

  Лицензия - это вариант наделения субъекта экономической деятельности специальной гражданской правоспособностью (п.1 ст.49 ГК). Но лицензия - это административный акт.

  Административные  акты являются порождающими гражданские  права и обязанности, если они:

1. предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей (п.1 ст.8 ГК);
2. осуществляются в рамках компетенции государственных или муниципальных органов, установленной актами, определяющими статус этих органов (п.п.1-2 ст.125 ГК).

  При этом лицензия не порождает никаких правовых последствий в отношениях между сторонами договоров.

  Контрагентом  субъектов экономической деятельности всегда является потребитель, член общества, гражданин. В здравоохранении нет  такого производства, которое допускало  бы закупки продукции для государственных нужд, т.е. в пользу самого государства в порядке государственного заказа. Есть только социальный заказ, когда государство выступает плательщиком в пользу общества, граждан. Но даже если государство участвует в экономическом обороте денежными средствами, т.е. внесением платы субъекту экономической деятельности в обмен на предоставление товаров, работ, услуг гражданам, эти отношения складываются вовне государства.

  Актом надзора государство ручается за лицензиата перед обществом. Ручается в чем-то и ручается чем-то.

  Или не ручается ни в чем, не ручается ничем  и ни перед кем, как это имеет  место в настоящее время. Сейчас сферу надзора государство в  России подчиняет максиме: «разрешено только то, что прямо предусмотрено», распространяя ее не только на сторону государства, от имени которого действуют соответствующие органы, но и на сторону общества. Но если последствия актов надзора проявляются исключительно в обществе и никак не в государстве, то почему для общества устанавливается свойственный государству регламент, а не механизм регулирования, в котором нуждается общество? Почему лицензирование осуществляется ради лицензирования, а не для удовлетворения потребностей общества? Почему целью лицензирования является соблюдение подзаконных предписаний, а не основанного на законных правилах механизма минимизации возможных потерь для потребителя и разделения ответственности перед ним причинителей в случае наступления таких потерь?

  В судебной практике едва ли найдется иск  по делу о причинении материального и/или морального ущерба при оказании медицинских услуг с привлечением в качестве соответчика лицензирующего органа. Тогда какова истинная цена лицензии на осуществление медицинской деятельности?

  Почему  в отношениях между частными лицами поручитель обязывается перед кредитором отвечать за исполнение должником его обязательства полностью или в части (ст.361 ГК), а в аналогичных по характеру отношениях с участием государства оно от ответственности устраняется?

  Либо  существующий механизм лицензирования и солидарная ответственность лицензиата и лицензирующего органа перед потребителем, либо - если ответственность перед потребителем несет только лицензиат - необходим иной механизм лицензирования и государственного надзора в целом. Иначе чем объяснить сам факт необходимости существования лицензии у того, кто помимо нее несет самостоятельную ответственность за свою деятельность?

  Критерии  определения лицензируемых видов  деятельности таковы: их осуществление  может повлечь за собой нанесение  ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации, и их регулирование не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием (17, ст.4).

  В свете принятого в 2003 году Федерального закона «О техническом регулировании», по существу, лицензированием должна охватываться только рисковая деятельность, на которую распространяются соответствующие требования безопасности.

  Переход государства от идеологии тотального регламента к идеологии требований безопасности означает, что надзор становится легитимен только в рамках содержащих эти требования технических регламентов. Требования к организационно-техническому устройству и материально-технической оснащенности производственного процесса - личное дело лицензиата. За квалитет своей деятельности он отвечает перед потребителем, а потребитель рублем голосует за устраивающее его качество продукции.

  Актом надзора государство ручается за лицензиата перед обществом за то, что при соблюдении им технического регламента неправомерные неблагоприятные последствия его деятельности не наступят.

  За  отклонение от этих требований безопасности лицензиат должен нести самостоятельную  ответственность.

  За  наступление неблагоприятных последствий  деятельности при соблюдении лицензиатом требований безопасности государство должно нести солидарную с ним ответственность перед пострадавшим.

  Так или почти так существует практика государственного надзора повсеместно  в мире.

2. Формальная  определенность оснований надзора в здравоохранении.

  Лицензионными требованиями и условиями при  осуществлении медицинской деятельности являются (4, п.4):

  а) наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании соответствующих помещений;

  б) наличие соответствующих организационно-технических условий и материально-технического оснащения, включая оборудование, инструменты, транспорт и документацию, обеспечивающих использование медицинских технологий, разрешенных к применению Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития;

  в) наличие и содержание в работоспособном состоянии средств противопожарной защиты (пожарной сигнализации и пожаротушения), противопожарного водоснабжения и необходимого для ликвидации пожара расчетного запаса специальных средств, а также наличие плана действий персонала на случай пожара;

  г) наличие в штате работников (врачей, среднего медицинского персонала, инженерно-технических работников и др.), имеющих высшее или среднее специальное, дополнительное образование и специальную подготовку, соответствующие требованиям и характеру выполняемых работ и предоставляемых услуг, а также наличие у руководителя лицензиата и (или) уполномоченного им лица высшего специального образования и стажа работы по лицензируемой деятельности (по конкретным видам работ и услуг) не менее 5 лет - для юридического лица;

  д) наличие высшего или среднего медицинского образования, дополнительного образования и специальной подготовки, соответствующих требованиям и характеру выполняемых работ и предоставляемых услуг, и стажа работы по лицензируемой деятельности не менее 2 лет - для индивидуального предпринимателя;

  е) повышение не реже 1 раза в 5 лет квалификации работников юридического лица, осуществляющих медицинскую деятельность, а также индивидуального предпринимателя.

  Опуская положения преходящего характера (в связи с вступлением в  действие Федерального закона «О техническом  регулировании» с 2003 года вместо требований к качеству, состоянию, наличию и  т.д. действуют требования к безопасности, и не вина поднадзорных, что государство до настоящего времени не выработало соответствующих им технических регламентов), из приведенных лицензионных требований и условий вытекают ограничения гражданских прав и свобод медицинских организаций, с одной стороны, и неисчерпывающий характер таких требований и условий, т.е. недостаточная формальная определенность - с другой:

1. Понятно, что соискатель лицензии предполагает осуществлять лицензируемую медицинскую деятельность в том или ином помещении. Однако на вещном праве - на праве собственности - помещение ему принадлежит в единичных случаях. В основном - по крайней мере, в начале предпринимательского пути - помещение соискателю лицензии может принадлежать на обязательственном праве, т.е. на праве по договору аренды. Это также законное основание владения помещением, но не постоянное.

  Просрочка внесения арендной платы более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа является основанием к досрочному расторжению  договора по требованию арендодателя (п.3 ст.619 ГК). Однако приступая к лицензированию не осуществляемой еще медицинской деятельности, предприниматель не имеет источника для оплаты арендуемого помещения - такой источник появится лишь тогда, когда он начнет эту деятельность осуществлять, за счет доходов от которой сможет вносить арендную плату. Это вынуждает его обращаться за внешними заимствованиями - кредитами, на которые начисляются соответствующие проценты за обслуживание долга.

  Тем самым, с одной стороны, предприниматель, чтобы получить лицензию, должен оформить помещение, начав оплачивать его аренду еще не осуществляя деятельность, за счет доходов от которой это можно делать, т.е. вынужден прибегать к кредитам и расходовать их на потребление, а не на воспроизводство; с другой стороны, он поставляется в зависимость от апетитов арендодателя. Иными словами, на этом поле два игрока - кредитор и арендодатель, притом что лицензирующий орган выступает в качестве рефери по отношению не к ним, а к лицензиату, который и болельщиком-то не является, будучи вынужденным зрителем их игры, не от результатов, а от самого хода которой зависит его будущее.

  Постановление Правительства Российской Федерации, в Положении о лицензировании медицинской деятельности установившее такой порядок, превентивно ограничило соискателя лицензии в правах, несмотря на то, что гражданские права могут быть ограничены не Постановлением Правительства, а только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п.2 ст.1 ГК РФ).

2. Существуют ли формальные признаки и критерии, чтобы считать СООТВЕТСТВУЮЩИМИ организационно-технические условия и материально-техническое оснащение, включая оборудование, инструменты, транспорт и документацию, обеспечивающих использование медицинских технологий, разрешенных к применению Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития? - Нет.

  Это означает, что чиновник - крупный  или не очень, добросовестный или  не очень, грамотный или не очень  и т.д. - может в своей системе  обоснований, истолковывая как соответствующие  организационнотехнические условия и материально-техническое оснащение соискателей лицензии, сформулировать правила, для них обязательные. А это - ограничение гражданских прав, которые могут быть оганичены только федеральным законом (п.2 ст.1 ГК РФ).

3. Понятно, что в штате медицинской организации или предпринимателя без образования юридического лица должны быть работники (врачи, средний медицинский персонал, инженерно-технические работники и др.), имеющие высшее или среднее специальное, дополнительное образование и специальную подготовку, соответствующие требованиям и характеру выполняемых работ и предоставляемых услуг. Понятно также, что должно происходить повышение квалификации работников юридического лица, осуществляющих медицинскую деятельность, а также индивидуального предпринимателя.

  Однако, во-первых, под осуществление деятельности, которая только планируется, необходим заранее сформированный штат работников, обладающих образованием и подготовкой, соответствующих требованиям и характеру выполняемых работ и предоставляемых услуг. Предполагается, очевидно, что таких работников нужно просто собрать в штат и выключить до лучших времен, а когда процедура лицензирования будет благополучно пройдена - просто включить. Но работники - почему-то! - имеют семьи, хотят получать заработную плату, ездить на отдых и интересно жить, а не ждать включения или выключения из этой жизни. И мало кто готов подать свои документы для будущего лицензирования деятельности будущего работодателя, чтобы на время лицензирования поступиться своим благосостоянием. Поэтому если предприниматель набирает штат, это вынуждает его содержать этот штат на то время, пока деятельность не ведется и доходов нет. Он вынужден обращаться за внешними заимствованиями - кредитами, на которые начисляются соответствующие проценты за обслуживание долга.

  Постановлением  Правительства в этой части вновь  ограничиваются его права, которые  могут быть ограничены только федеральным  законом (п.2 ст.1 ГК РФ).

  Во-вторых, не установлен базовый уровень образования  или подготовки, работников необходимый  и достаточный для лицензирования деятельности.

  Вряд  ли стоит останавливаться на значении сертификата специалиста - похоже, отсутствие такого значения у этого документа (15) становится очевидным для всех.

  С учетом ведомственной тенденции, заложенной пресловутым Приказом Министерства здравоохранения РФ от 27.08.99 № 337 (10), который ввел «Номенклатуру (классификатор) специальностей специалистов с высшим медицинским и фармацевтическим образованием в учреждениях здравоохранения Российской Федерации», врачебные специальности стали подвергаться последовательному дроблению, не находящему правовых оснований. Оправдать это чрезмерное и ненужное дробление, по существу, можно только различием в образовательных документах. Иначе трудно объяснить, почему врач проработал, например, стоматологом 15 лет, а потом должен получить дополнительный образовательный документ (да еще на 500 часов), чтобы работать им же, но в прокрустовом ложе новой, более узкой специальности.

  Врач  становится меньше врачом, если не обладает пачкой образовательных документов сверх свидетельствующих о его врачебном образовании и статусе врача? Почему, на каком правовом основании требованиями к квалификации врача подменяются требования к его врачебному статусу и врачебной специальности? Неужели не очевидно, что позиционирование в профессии и достижения в профессии - не одно и то же?

  Опуская нелепости периода принятия Основ  законодательства об охране здоровья граждан (сертификат специалиста, а  также лицензию на осуществление медицинской или фармацевтической деятельности, которую должен получать не врач, а хозяйствующий субъект), право на занятие медицинской и фармацевтической деятельностью Российской Федерации имеют лица, получившие высшее или среднее медицинское и фармацевтическое образование в Российской Федерации, имеющие диплом и специальное звание (2, ст.54).

  Врачебный статус приобретается в силу диплома  об окончании соответствующего факультета медицинского вуза. Врачебная специальность  приобретается с окончанием интернатуры  или ординатуры. Это тот необходимый  уровень, по достижении которого врач в состоянии работать самостоятельно и которого должно быть достаточно для допуска его к работе по врачебной специальности. Дальнейшее совершенствование в специальности (специализация) или расширение числа врачебных специальностей - личное дело врача. Обратное, т.е. поражение его в правах считаться врачом соответствующей специальности иначе, чем при наличии документов об усовершенствовании или тем более - о дополнительном образовании, не имеет законных оснований. Не его вина, что в других государствах существует, а в нашем - нет:

• сдача экзамена на врачебную степень (MD, medical degree), обеспечивая допуск к работе по врачебной специальности, даже в других странах (в случае ее подтверждения);
• деятельность медицинских сообществ, в которых состоят медицинские работники и которые способствуют профессиональному совершенствованию своих членов.