Предпринимательский договор. 3

Понятие предпринимательского договора 

В научной  литературе понятие предпринимательского договора, его место в системе  права определяются по-разному, в  зависимости от взгляда на систему  права и место в ней предпринимательского права.

Как синонимы обычно употребляются следующие термины: "предпринимательское право", "хозяйственное право", "коммерческое право", "торговое право" (ряд авторов вкладывает различное содержание в эти термины, но этот вопрос мы здесь не рассматриваем).

Существуют  три основные точки зрения на предпринимательское право:

1. Предпринимательское  право является самостоятельной  отраслью права. Сторонники этой  точки зрения являются последователями  так называемой концепции хозяйственного  права. Эта концепция исходила  из однородности властно-управленческих (по вертикали) и договорных (по горизонтали) отношений в сфере народного хозяйства и была направлена на оправдание планово-административной системы хозяйствования.

С крахом административно-командной  системы и переходом стран  бывшего СССР на рыночные рельсы данная концепция потерпела полное фиаско. Тем не менее сторонники концепции пытаются с помощью ее перестройки приспособиться к новым рыночным реалиям1

Сторонники  подобной точки зрения исходят из того, что предпринимательское (хозяйственное) право есть совокупность юридических норм, регулирующих хозяйственные отношения.

Приведем  наиболее распространенное определение: предпринимательское право представляет собой совокупность юридических  норм, регулирующих предпринимательские  отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию народного хозяйства в обеспечении интересов государства и общества2.

2. Предпринимательское  право является частью гражданского  права. Эта концепция прямо противоположна концепции хозяйственного права как самостоятельной отрасли права и имеет широкое распространение и в учебной3, и в научной литературе4.

3. Предпринимательское  (хозяйственное, коммерческое, торговое) право является комплексной отраслью права5. Предпринимательское право следует понимать двояко. В узком смысле предпринимательское право представляет собой часть гражданского права. Предпринимательская деятельность есть разновидность гражданско-правовой деятельности.

В то же время  предпринимательское право можно понимать в широком смысле как комплексное образование, объединяющее нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, таможенного, трудового и др.).

Согласно первой концепции предпринимательский договор является одним из институтов предпринимательского права как самостоятельной отрасли права и не имеет ничего общего с гражданско-правовым договором. Согласно второй концепциипредпринимательский договор является институтом гражданского права. Ряд представителей третьей концепции считает его комплексным институтом, сочетающим в себе элементы публичного и частного права.

Например, В.С. Белых пришел к следующему выводу о понятии предпринимательского договора: "Предпринимательский  договор - комплексный правовой институт, сочетающий нормы частноправовых и публичных начал. Поэтому можно утверждать, что предпринимательский договор представляет собой межотраслевое (комплексное) понятие"6.

Предпринимательский договор, как и любой другой вид  договоров (закрепленных в семейном, трудовом, земельном, горном и иных отраслях права), - это всегда гражданско-правовой договор, основанный на началах равенства сторон и принципах частного права. Ведь договор - это соглашение сторон, и оно может быть соглашением только тогда, когда стороны независимы друг от друга и равны.

Любой договор, заключенный между неравноправными  сторонами, это квазидоговор, это  обычные властные отношения, облаченные в противоестественную по отношению  к ним форму договора. Поэтому  автор отрицательно относится к финансовым, налоговым, лицензионным и другим договорам, когда одна сторона - государство дает разрешение или приказ, а другая сторона - гражданин или юридическое лицо выполняет условия этого разрешения или приказа.

Поэтому предпринимательский  договор - это гражданско-правовой договор, и ничем иным он быть не может. Он входит в комплексную отрасль предпринимательского права, оставаясь при этом целиком в рамках гражданского права.

Таким образом, предпринимательский договор является институтом гражданского права (являясь при этом также институтом предпринимательского права). Но при этом цивилисты, признающие наличие предпринимательского договора, не могут определить его место в системе гражданского права. Сразу возникает вопрос, как соотносится институт предпринимательского договора с делением договорных институтов по договорным типам (купля-продажа, подряд, перевозка, наем и т.п.).

Эти договорные институты включают в себя и предпринимательские (поставка), и обычные гражданско-правовые (дарение), и смешанные (наем) договоры. Если предпринимательские договоры располагать в одном ряду с закрепленными ГК РФ договорными типами, то места им в системе гражданского права не найдется.

Трудность определения  места предпринимательского договора в системе гражданского права во многом объясняется тем, что само понятие института как структурного подразделения системы права является наиболее слабо разработанным и неопределенным понятием в системе права (по сравнению с нормой права и отраслью).

Специфика общественных отношений может потребовать своего выражения в дополнительной структуре права, расположенной в иной плоскости, чем главная структура. Основным критерием структуры в данном случае могут быть субъекты отношений. На наш взгляд, одним из проявлений данной структуры являются такие правовые образования, как предпринимательский договор и договор на обслуживание потребностей граждан.

В этой дополнительной структуре классификация гражданско-правовых договоров производится, прежде всего, по субъектам (договоры юридических  лиц (а также индивидуальных предпринимателей) между собой, договоры между гражданами и юридическими лицами (индивидуальными предпринимателями), договоры между гражданами), а затем из этих групп выделяются следующие договоры: предпринимательские, договоры по обслуживанию граждан по дополнительному критерию цели (обслуживание предпринимательской деятельности или потребностей граждан) и обычные гражданско-правовые. Однако в силу того, что договор по обслуживанию граждан тоже носит предпринимательский характер, его целесообразно рассматривать как разновидность предпринимательского договора.

Таким образом, предпринимательский договор является институтом комплексной отрасли  права, какой является предпринимательское  право. В то же время он остается целиком в рамках гражданского права в качестве его института. Предпринимательский договор является субинститутом гражданско-правового договора, в который входит, кроме предпринимательского и потребительского, обычный гражданско-правовой договор.

В свою очередь, предпринимательский договор является институтом, включающим в себя институты: договора поставки, строительного подряда, аренды предприятия, перевозки грузов и другие.

Эта система  предпринимательского договора является вторичной по отношению к закрепленной в ГК РФ системе договорных институтов: купли-продажи, найма (аренды), выполнения работ, оказания услуг, перевозки и т.п.

Поэтому предпринимательский  договор является комплексным институтом гражданского права.

В ГК РФ не содержится каких-либо разъяснений о субъектном составе рассматриваемых договоров: в нем отсутствует сам термин «предпринимательский договор», не говоря о его определении. Между тем этот вопрос важен для нас уже потому, что с ним связано определение круга договоров, которые следует считать предпринимательскими.

В принципе, предприниматель может вступать в договорные отношения с любым  лицом, в том числе — с некоммерческими  организациями и гражданами. Это  обстоятельство, по-видимому, и дало основание для вывода в литературе о том, что если хотя бы одной стороной договора выступает коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, его уже можно признать предпринимательским7.

Из ГК РФ можно  извлечь о предпринимательском  договоре лишь те сведения, которые  отражают его частноправовую сторону. Сам факт присутствия этих договоров в ГК РФ объясняется тем, что в нем нашли место нормы, посвященные и предпринимательству (в пределах, понятно, все той же стороны), и быту; иными словами, в ГК РФ существуют два режима правового регулирования: предпринимательский и бытовой. Первый из них посвящен бизнесу, а второй — удовлетворению личных потребностей граждан. В ч. 2 ГК РФ предпринимательские обязательства —поставка, аренда предприятия, строительный подряд — соседствуют с такими чисто бытовыми договорами, как розничная купля-продажа, прокат и бытовой подряд.

Каковы же критерии отнесения договора к разряду  предпринимательского?8

Первый критерий — это отношения (связи), складывающиеся в сфере предпринимательской  деятельности. По поводу предпринимательской  деятельности возникают, как известно, различного рода общественные отношения: а) предпринимательские (горизонтальные); б) предпринимательские (вертикальные); в) корпоративные.

Предпринимательский договор как индивидуальный акт  регулирует прежде всего горизонтальные имущественные отношения. В этом качестве он является разновидностью гражданско-правового договора.

Второй критерий принадлежности того или иного договора к предпринимательскому — субъектный состав. Договор является предпринимательским, если обе стороны — субъекты предпринимательской деятельности. Причем под субъектами предпринимательской деятельности надо понимать индивидуальных предпринимателей и коммерческие организации, основная цель которых — извлечение прибыли, а также некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы (п. 3 ст. 50 ГК).

Напротив, если в гражданско-правовом договоре одна сторона — субъект предпринимательской  деятельности, а другая представлена в лице физического лица, то такой договор нельзя отнести к предпринимательскому. Простой пример: покупатель, осуществляющий покупки в магазине розничной торговли, заключает гражданско-правовой договор с коммерческой организацией (универмагом). Такой договор следует считать потребительским, а не предпринимательским, даже если в последующем покупатель решит перепродать приобретенный товар в целях извлечения дохода9.

Другое дело, когда физическое лицо (без статуса  индивидуального предпринимателя) систематически приобретает продукты для дальнейшей их реализации с целью получения прибыли, тогда в силу п. 4 ст. 23 ГК гражданин не вправе ссылаться на то, что он не является предпринимателем.

Следовательно, в каждой конкретной ситуации надо усматривать признаки предпринимательского договора или, напротив, увидеть отсутствие таковых.

Третий критерий отнесения договора к группе предпринимательского — предпринимательская цель использования  передаваемого имущества. Как отмечалось ранее, данный критерий применяется, например, при заключении договора финансовой аренды (лизинга). Аналогичные свойства договора применяется и в других случаях.

Подводя итоги  сказанному, можно сформулировать следующее  определение понятие предпринимательского договора. Предпринимательский (частноправовой договор) есть двух или многостороннее соглашение субъектов предпринимательской деятельности, направленное на осуществление предпринимательских целей в сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, предпринимательский договор —  комплексный правовой институт, сочетающий нормы частноправовых и публичных начал. Поэтому можно утверждать, что предпринимательский договор представляет собой межотраслевое (комплексное) понятие.

1. заключаться  без принуждения;

2. быть установлен  либо законом, либо соглашением, заключенным в соответствии с требованиями закона (ст. 420, 421, 422 ГК РФ);

3. вступить  в законную силу с момента  его заключения (существуют и  иные сроки по соглашению сторон, либо установленные законом) (ст. 425 ГК РФ).

 
Система предпринимательских договоров 

Предпринимательские договоры должны быть классифицированы, в первую очередь, с позиций государственного регулирования предпринимательства10. Необходимо выделить три основных правовых режима данного регулирования. Первый из них, который можно обозначить как режим активного регулирования, имеет своим предметом сферы, особо важные с точки зрения экономической безопасности: производство и транспортировка нефти, нефтепродуктов и газа, энергоснабжение, связь, формирования государственных резервов и т.д.

Второй режим  предполагает умеренное государственное  регулирование, ограничивающееся определением параметров деятельности коммерческих организаций (технические регламенты, правила и прочее), но не затрагивающее  по общему правилу свободу договора.

Третий правовой режим — минимальный — относится  к таким видам коммерческой деятельности, как организация туризма, зрелищных  мероприятий, где возможности для  государственного регулирования даже посредством технико-юридических  норм практически отсутствуют.

Предпринимательские договоры следует различать по объекту  и предмету.

На первое место необходимо поставить договоры, направленные напередачу имущества. Они представлены в ГК РФ поставкой товаров, в том числе для государственных нужд, контрактацией, энергоснабжением, продажей недвижимости и продажей предприятия. Все они, имея в виду передачу имущества в собственность, составляют подвид названных договоров, в то время как другой их подвид связан с передачей имущества во временное пользование. К нему относится аренда, в том числе транспортных средств, зданий и сооружений, предприятий, а также финансовая аренда (лизинг).

Следующий вид  составляют договоры, направленные на выполнение работ. К ним относится подряд с его разновидностями (строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) и договоры на выполнение научно-исследовательских и прочих близких к ним работ.

Третий вид  представлен договорами, направленными на оказание услуг. ГК РФ (ст. 779) определяет услуги как действия или деятельность, осуществляемые исполнителем по заданию заказчика; эти действия (деятельность) и составляют объект подобных договоров. Какого-либо вещественного результата обязательства данного вида не создают. Он или вообще отсутствует, либо находится вне правоотношения. Не имеют такого результата, например, услуги по обучению, аудиту, демонстрации кинофильмов, а в тех случаях, когда услуга и влечет какие-то материальные последствия, они находятся за пределами договора.

Одним из наиболее серьезных ограничений служит заключение сторонами так называемого предварительного договора, после чего им не остается ничего другого, как вступить по прошествии определенного периода времени в основное обязательство. Предварительный договор не создает для них никаких иных обязанностей, кроме как заключить основной. Таким образом, если на стадии предварительного договора еще возможен выбор контрагента, согласного на вступление в него, то после его оформления вопрос о выборе не возникает. Складывается ситуация, когда обязанность конкретных субъектов заключить договор основана на добровольно принятом ими обязательстве — предварительном договоре (ст. 421 ГКРФ).

Вступая в  предварительный договор, стороны  сами ограничивают свою свободу. Но она может быть ограничена также и договором присоединения.

Ограничение состоит в самом содержании договора, которое заранее определено субъектом, в роли которого может выступать  банк, энергоснабжающая организация, транспортная компания и т.п. Всякий, кто намерен заключить такой договор, оказывается перед выбором: вступить в него на предложенных условиях или воздержаться от этого. Именно так и понимается данный вопрос в п. 1 ст. 428 ГК РФ, где говорится, что договором присоединения является договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

В большинстве  случаев предприниматели выделяют следующие типы договоров:

• учредительный  договор;

• договор  купли-продажи;

• договор  имущественного найма;

• договор  аренды;

• договор  лизинга;

• договор  подряда;

• договор  о кооперации;

• договор  о создании консорциума;

• договор  поручения;

• договор  комиссии;

• агентский  договор;

• договор  об исключительной продаже товаров;

• договор  о франчайзинге;

• договор  о факторинге;

• договор  хранения;

• договор  о создании совместного (смешанного) предприятия;

• договор  проектного финансирования.

К договорам, заключаемым между предпринимателями, относятся договоры:

поставки  товаров с предпринимательскими целями,

контрактации,

коммерческой  концессии,

финансовой  аренды (лизинга),

складского  хранения,

страхования предпринимательских рисков,

договор простого товарищества, заключенный для осуществления предпринимательской деятельности, трудовой договор, а также иные договоры, сторонами которых являются субъекты предпринимательства.

Договорами, в которых одна сторона выступает  в качестве предпринимателя, являются договоры:

розничной купли-продажи,

проката,

банковского вклада и банковского счета,

кредитный договор,

договоры  энергоснабжения,

перевозки грузов,

транспортной  экспедиции,

строительного подряда,

агентский договор

другие.

Система предпринимательских  договоров

ЗАДАЧА: В связи с неурожайностью в предыдущие годы фермеру При-казчикову не хватало зерна для посевной. Он решил одолжить часть у соседа. Между ними был заключен договор имущественного найма, в соответствии с которым сосед передавал Приказчикову право владения и пользования 20 центнерами пшеницы. Как указывалось в договоре, наниматель должен был вернуть зерно по окончании уборочной.

Возможно  ли заключение договора с таким содержанием? Какое право передал сосед фермеру и почему? Нормами о каком договоре должен руководствоваться суд при возникновении спора между контрагентами?

Решение.

В данном случае было неправильно заключение договор  имущественного найма, так в соответствии со ст. 606 ГК «По договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование». Здесь же возмездной основы (платы) не было, да и пшеница передавалась не во временное пользование. Ведь Приказчиков, посеяв пшеницу, не может вернуть именно ту, которую он занял у соседа.

Кроме того, предметом договора по договору имущественного найма может быть любая телесная непотребляемая вещь, поскольку она не теряет своих натуральных свойств в процессе использования. В данном же случае, после посева зерна, оно потеряет свои свойства. По этой же причине, передаваемое право нельзя считать правом безвозмездного пользования.

В данном случае сосед передал фермеру своё право собственности на зерно, а последний должен вернуть ему то же количество зерна по окончании уборочной, то есть имеет место займ. Согласно п. 1 ст. 807 ГК предметом договора займа могут быть движимые вещи, которые определяются родовыми, а не индивидуальными признаками, которыми и обладает в данном случае определенное договором количество зерна пшеницы11.

Литература

Гражданский кодекс РФ. Часть 2. (ред. от 17.07.2009).

Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской  деятельности в России: Монография. - М., 2005.

Брагинский  М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. Изд. 2-е. -М., 2003.

Договоры  в предпринимательской деятельности.// Е.А.Павлодский, Т.Л.Левшина. – М.:Издательство: Статут, 2008.