Прецедент как источник права

Министерство  образования и науки

Российской  Федерации

Сахалинский государственный университет

Юридический институт

Кафедра теории  права

и государственно-правовых

дисциплин

Судебный  прецедент как источник права

Курсовая работа студентки

I-го курса 11-ой группы

очной формы обучения

Павлюк Виолы Владимировны

г. Александровск-Сахалинский, ул. Дзержинского, д. 17, кв. 34, д.т. 4-39-19

Научный руководитель

ст. преподаватель

Патракова Инна Ильинична

Южно-Сахалинск

2012 

Содержание

Введение

В данной работе мы рассматриваем судебный прецедент как источник права, его возникновение и возможность применения в российском праве.

Актуальность  данного вопроса заключается  в том, что в настоящее время часто возникает вопрос «Может ли судебный прецедент использоваться в качестве источника права в России?». В связи с этим целый ряд ведущих российских ученых выступает за признание и законодательное закрепление судебного прецедента как источника права (С.С. Алексеев, М.В. Баглай, В.В. Лазарев, М.Н. Марченко, А.В. Наумов, В.Н. Синюков, Б.Н. Топорнин, В.А. Туманов и другие), но другие юристы не признают судебный прецедент в качестве источника права. Одним из жестких противников идеи признания судебной практики в качестве источника права является известный российский ученый В.С. Нерсесянц. Он признает необходимость утверждения и развития судебной власти, но на основе и в границах соблюдения принципа разделения властей и необходимости соблюдения конституционно-правовой законности. В.С. Нерсесянц в этой связи отмечает, что судебная практика не источник права в смысле судебного правотворчества, а реальность действия, применения и защиты права. Судебная практика, не будучи правотворчеством, является одним из важных источников для правотворчества. Но последнее относится к правомочиям других властей.

Целью работы является рассмотрение судебного прецедента в качестве источника права, его место в системе источников права

Для достижения поставленной цели исследования в ходе работы необходимо решить следующие задачи:

1. Проследить становление и развитие судебного прецедента как источника права.
2. Изучить понятие, признаки и структуру судебного прецедента как источника права.
3. Определить роль судебного прецедента в российском праве.

Теоретическую основу исследования составляют научные труды в области теории государства и права. В работе использованы общие и частные методы исследования, в том числе, историко-юридический, системно-правовой и другие, системный анализ изучаемых явлений и результатов.

Глава 1. История возникновения прецедента

Как источник права  прецедент известен с древнейших времен. В первых государствах (Вавилон, Древний Египет и др.) уже на основе судебной практики писались первые сборники законов. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали эдикты (устные заявления) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определённого срока, однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права. ¹

Но предпосылками возникновения классического прецедентного права ученые правоведы признают, прежде всего, преемственность развития английского права, практически избежавшего влияния римского и канонического права, и зарождением в Англии в XIII в. сильной судебной власти. ²

Английское  право прошло свой особый путь развития. Доктрина прецедента в ее современной форме сложилась в середине XIX в.

Известный французский  компаративист Р. Давид выделяет 4 основные периода развития английского права:

– период, предшествовавший нормандскому завоеванию 1066 года;

– от 1066 года до установления династии Тюдоров в 1485 году, – в этот период непосредственно происходит становление общего права, преодолевается сопротивление местных обычаев;

– с 1485 до 1832 года – расцвет общего права;

 – с 1832 года до наших дней, когда общее  право встретилось с невиданным  развитием законодательства, постоянным усилением значения государственной администрации, конкуренцией с современным европейским правом. ³

Период до нормандского завоевания называют в Англии периодом англосаксонского права. Данный период на первом этапе характеризовался римским господством, которое хотя и длилось четыре столетия, но оставило в Англии не больший след, чем кельтский период во Франции или иберийский период в Испании. Тем не менее, римская культура неизбежно оказала влияние на развитие культуры Англии, но в наименьшей степени это отразилось на английском праве. Будучи более развитыми и цивилизованными, по сравнению с племенами и народами, населявшими территорию Англии, римляне никогда не ассимилировались с местным населением, что и явилось основной причиной непринятия римского права. Они выступали по отношению к населению в качестве завоевателей, соответственно и их право рассматривалось как право завоевателей, чуждое и враждебное местному населению.  С уходом римских легионов в конце V века начался и исход римского права с территории Англии.

После ухода  римских легионов, в Англии установилось господство различных племен германского  происхождения (юты, англы, датчане  и др.). В этот период продолжали создаваться  варварские законы, например, законы Этельберта (около 600 г.), законы Канута (1017–1035 г.), но все они регулировали очень ограниченный круг общественных отношений. Не смотря на малоизвестность права англосаксонской эпохи, данный период представляет больший научный интерес, чем эпоха римского господства, поскольку именно в это время в Англии действует множество местных обычаев, которые в дальнейшем будут обобщены и трансформированы в новую систему, получившую название «общее право».

Началом образования  общего права принято считать  период Нормандского завоевания Англии (1066 г.). Однажды созданное судебное решение стало обязательным правилом для последующего решения судьями аналогичных вопросов. Постепенно сложилась определенная система решений, и появилось правило следования прецедентам вышестоящих судов.

Ведущую роль в создании и формировании судебного прецедента сыграли Королевские суды, в которых правосудие осуществляли профессиональные юристы — доктора права. Все суды общего права вели свою юрисдикцию от самого короля, поскольку источником правосудия являлся именно он. Королевские суды стремились к независимости при рассмотрении споров и получили независимую от короля юрисдикцию. Так образовались три королевских суда общего права - Суд казначейства, Суд общих тяжб и Суд королевской скамьи.

Рассматривая  судебные тяжбы, английские судьи следовали своим предыдущим решениям. Систематизировать прецеденты и облегчить анализ и обобщение судебной практики в стране позволили специальные сборники судебных решений «Свитки тяжб», которые начинают издаваться в Англии ежегодно с 1282 г. В основе закрепления судебной практики в сборниках лежал принцип аналогичного решения, впервые сформулированный в XIII в. ученым-юристом Брактоном в «Записной книжке», насчитывающей около 2000 дел из «Свитков тяжб».

Анализируя  его труды, известный английский историк Ф.В. Мейтланд писал: «В самые ранние времена английское общее право обнаруживает тенденцию к тому, чтобы стать тем, чем оно впоследствии стало, - а именно прецедентным правом». ⁴

К концу XIII в. возрастает роль и значение статутного права. Одновременно судьи присваивают себе право интерпретировать статуты, вследствие чего действие судебной практики распространяется на дополнительную сферу - толкование законов. Исторически статутное право Англии развивалось на фоне прецедентного права в его уже сложившийся среде и правовой культуре. Лишь небольшая часть решений судов имела под собой прямую законодательную основу. Так, право в Англии развивалось в основном без вмешательства законодателя. Парламент заседал не регулярно и не выражал большого желания вмешиваться в вопросы права.

С 1272 г. появились  относительно регулярные записи судебных отчетов - «Ежегодники», последний из которых относился к 1535 г. Записи дел для «Ежегодников» составлялись младшими адвокатами или их учениками и, как правило, велись по памяти. Иногда в них отсутствовали имена сторон и далеко не всегда давались ссылки на прецеденты. «Ежегодники» были настолько несовершенны, что исключали какую-либо выработку четкой доктрины применения прецедентов. ⁵

В противовес общему праву развивается право справедливости. Главным судом справедливости становится суд канцлера. Юрисдикция суда состояла в рассмотрении петиции сторон, которым было отказано в судебной защите или в отношении их был выдан несправедливый приказ по общему праву.

Параллельное существование общего права и права справедливости продолжалось вплоть до судебной реформы 1873-1875 гг., когда обе системы права слились в единое целое. Введение Актами о судоустройстве более четкой судебной структуры и повышение качества сборников прецедентов также в значительной степени способствовали внедрению этого правила. Все английские суды получили право применять и нормы общего права и нормы права справедливости, выбор между которыми зависел от суда.

Правило прецедента, обязывающее английских судей придерживаться решений, принятых их предшественниками, прочно укоренилось только с первой половины XIX в. До этого времени судьи также заботились об обеспечении согласованности судебной практики и при решении дел тщательно сопоставляли фактические обстоятельства, но не выдвигали при этом принципа обязательного соблюдения прецедента.

Действующая в  настоящее время в Англии доктрина обязательного судебного прецедента в ее современном виде сформировалась под влиянием двух важных факторов:

1. образование по инициативе судебных юридических школ-гильдий (иннов) Лондона в 1865 г. специального Совета и Правового общества. В обязанности этих учреждений входила публикация решений вышестоящих судебных инстанций при обязательном профессиональном контроле каждого выпуска. До этого такие публикации предпринимались в частном порядке.
2. создание единой централизованной системы судов, которая была объявлена законами о судоустройстве, принятыми в период с 1873 по 1875 г. Действие системы прецедентного права было бы невозможно, если бы английские суды не входили в единую систему и не находились в определенном иерархическом соподчинении.

По мнению Гука П. А, укрепление судебного прецедента приводит к необходимости более четко наладить систему публикаций судебных отчетов. Для реализации этого в Англии создается совет по судебным отчетам. Публикуются наиболее авторитетные собрания прецедентов⁶.

Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов  той же или низшей инстанции при  решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы⁷.

Судебный прецедент  признан  источником права и действует в таких государствах как Канада, Индия, Новая Зеландия, США, Северная Ирландия и др.

Глава 2. Понятие, признаки, структура и виды судебного прецедента как источника права

Источники (форма) права - это официальный способ внешнего выражения и закрепления норм права.

Виды основных источников (форм) права:

а) нормативно-правовой акт;

б) нормативно-правовой договор;

в) правовой обычай;

г) правовой прецедент.

Виды правовых прецедентов: судебный и административный. Слово «прецедент» происходит от латинского слова praecedentis, означающее «предшествующий». Судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. ⁸

Судебный прецедент  создается не любым судом, а только высшими органами судебной власти и по конкретному делу, которое становится обязательным для нижестоящих судов при расмотрении аналогичных дел.

В случае если судебное решение нижестоящего суда пройдет все судебные инстанции и будет оставлено без изменения высшим судебным органом, тогда можно говорить, что суд выработал прецедент, но и то только в том случае, если созданы новые правовые правила, регулирующие спорные отношения.

Проанализировав ряд характерных признаков судебного прецедента, выделим те, которые отличают его от других источников права:

1. Создание судебного  прецедента только органом судебной  власти, а именно высшими судебными  органами.

2. Судебный прецедент  требует определенной юридической  процедуры.

3. Судебный прецедент  обладает обязательностью применения.

4. Судебный прецедент подлежит официальному опубликованию, как правило, в специальных сборниках.

Данные признаки характерны только для судебного  прецедента, поскольку наиболее полно раскрывают понимание данного источника права. Именно эти признаки судебного прецедента обеспечивают его востребованность: многие страны добровольно реципировали его в качестве источника национального права. Действенность прецедента в качестве источника права демонстрируется и тем фактом, что Европейский суд по правам человека признал его таковым.

Прецедент состоит (самый распространенный подход) из необходимой основы решения (ratio decidendi – сущность решения, его правовая основа), и из попутно сказанного (obiter dictum – другие обстоятельства дела, обосновывающие решение). Сам судья не определяет, что в решении ratio decidendi, а что obiter dictum – это делает другой судья, устанавливая, является ли данное решение прецедентом для дела, которое он рассматривает. Прецедентная норма содержится только в ratio decidendi.

Каждое судебное решение имеет определенные составные части: установочную, правовую и вывод.

В установочной части излагаются факты дела, прямые и косвенные доказательства.

Правовая часть содержит изложение правовых принципов, применимых к правовым проблемам, возникающим  из конкретных обстоятельств дела.

Вывод - это решение по делу, которое сделал суд на основании применения правовых принципов к установленным фактам в деле. Для сторон по делу именно эта часть решения является наиболее важной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности.

По мнению Гука П.А., разновидность судебного прецедента содержится в самой доктрине прецедента, в связи с этим их можно условно разделить на прецеденты по силе обязательности и по правовому содержанию⁹.

Прецеденты по силе обязательности, согласно существующей доктрине, считаются обязательными и убеждающими (или убедительными).

Обязательные  прецеденты служат выражением признания  юридической силы единичного судебного  решения. Прецеденты, которые не относятся  к числу юридически обязательных, называются убедительными. Иными словами, это такие судебные решения, которые судьи не могут не принимать во внимание, но следовать которым не обязаны. Значение убедительных прецедентов проявляется в основном там, где суду приходится восполнять отсутствие законодательной регламентации.

Обязательными прецедентами являются часть решения высоких судов, которая признается ratio decidendi. Судебные прецеденты высших судов для судов низшего звена; судебная инстанция не может отказаться от созданного ею прецедента, который может быть изменен или только вышестоящей инстанцией или парламентским актом.

Юридическая сила судебного прецедента определяется двумя обстоятельствами. Во-первых, она зависит от того, каким судом  было принято решение и, во-вторых, от того, по отношению к какому суду оценивается действие прецедента. Так, Доктрина обязательного прецедента дополняется принципом «стоять на решенном» (stare decisis), согласно которому, суды не могут пересматривать прецеденты по своему усмотрению.

В условиях прецедентного  права суды, вынося решения или  приговор, одновременно объявляют или издают право, т.е. выступают в роли законодателей. В одном случае они могут ссылаться на уже существующее решение суда - деклараторный прецедент, в других - могут создавать новую норму права - креативный прецедент.

В доктринальном  плане нередко проводятся различия между императивным и индикативным прецедентом. Первый принадлежит безусловно к числу источников права, поскольку подлежит обязательному применению судами. Во втором случае судебное решение признается обязательным только для спорящих сторон, но не является обязательным для третьих лиц.

Таким образом, судебный прецедент как источник права имеет свою структуру, признаки, классифицируется по разным основаниям. А также имеет особую процедуру, в соответствии с которой судебный прецедент может использоваться в качестве источника права.

Глава 3. Судебный прецедент в системе источников российского права

Российская  правовая система исключает возможность  создания норм права судами, так  как задача последних усматривается  только в применении права к конкретным жизненным обстоятельствам (фактам). В недавнем прошлом в отечественной правовой науке высказывались отрицательные оценки прецедента как источника права, однако в последнее время тон критических высказываний несколько изменился.

Среди первых сторонников  признания судебной практики как  одного из источников права был С.И. Вильнянский. Он отмечал, что по мере накопления одинаковых решений вопроса  складывается определенное правоотношение, которое входит в состав объективного права.¹⁰ При этом следует иметь в виду, что он не признавал единичный судебный прецедент в качестве источника права. С.Л. Зивс, в свою очередь, полагал, что «и многократный судебный прецедент не создает у нас права. К тому же ведь возможна и такая ситуация, когда значительное количество одинаковых судебных решений является всего лишь простым актом применения нормы права». ¹¹ Здесь хотелось бы обратить внимание на то, что С.Л. Зивс, отрицая судебную практику как источник права, использует словосочетание «многократный судебный прецедент».

В настоящее  время судебный прецедент в РФ не рассматривается в качестве источника права. Конституция и законодательство России официально не принимают правотворческой роли судебной практики. Правда, такую роль она не может не играть фактически, заполняя своими решениями многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.¹²

Значение судебного  прецедента в настоящее время  далеко от его полнокровного культурного  статуса в отечественной правовой системе.

Во-первых, судебный прецедент официально не может восполнять в систематическом, целенаправленном виде неполноту, неясность, недостатки и противоречия законодательства и принуждается всякий раз апеллировать к законодателю с соответствующей правотворческой инициативой. Если судьи и устраняют пробелы фактически, решая дело по аналогии права и закона, то это делается скорее неупорядоченно и спорадически.

Во-вторых, имея возможность нормативно толковать  законодательство на уровне высших судебных инстанций, судебная практика не может  создавать нормы для новых отношений, не урегулированных в законе. Для этого в любом случае необходимо дожидаться решений официальных правотворческих органов.

Возможно, следует  подумать, как подключить судебную власть к правообразованию. Суды – почти единственные правовые учреждения достаточно профессионального и квалифицированного уровня, непосредственно связанные с жизнью, с динамикой социальных отношений, которые могут непосредственно переводить ее на язык юридической формы. Если такой механизм заработает, он послужит повышению условия уровня приспособленности законодательства к поворотам общественных отношений. Суды – один из немногих в правовой системе правовых органов, правотворческий потенциал которых, весьма значительный, не используется ныне должным образом.

А. Безина и В. Лазарев обращают внимание на то, что  все нормотворческие органы осуществляют конкретизацию права. В этом процессе участвуют и суды, которые в процессе применения права конкретизируют общий масштаб нормы права. По их мнению, правоконкретизирующую деятельность судебных органов нельзя именовать правотворческой.¹³ При осуществлении правосудия суд, сталкиваясь с пробелами или противоречиями в законодательстве, вынужден решать более сложную задачу – он обязан вынести единственно правильное (правовое) решение, основываясь на собственной интерпретации. Суд, вынося решение по конкретному делу, вырабатывает определенный стандарт оценки фактических обстоятельств дела. Такое решение, являясь частным применением нормы, одновременно выступает и в качестве общего права, приобретая такое свойство, как нормативность. В этой связи показательно, что согласно Гражданскому кодексу Франции ничто не может помешать привлечь судью к ответственности за отказ принять решение под предлогом неясности, недостаточности или молчания норм по соответствующему вопросу. Как отмечает В.М. Жуйков, суд в силу противоречивости и пробельности законодательства часто вынужден создавать (творить) право, в ином случае судебная защита будет не только неэффективной, но вопреки задаче защищать право будет способствовать его нарушению.¹⁴

Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании судебного прецедента в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение  о том, что признание судебного  прецедента в качестве источника  права противоречит конституционно признанному и закрепленному  принципу разделения властей. Это одно из важнейших конституционных положений  современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться. Соответственно нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.

Во-вторых, тезис  о том, что признание судебного  прецедента в качестве источника  российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой системы, к которой традиционно причисляют Россию, и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знает такой формы право, как правовой прецедент». Однако считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такого реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран.

Исходя из этого, трудно согласится с утверждением, что признание прецедента источником российского права противоречило  бы соответствующим устоям и традициям  романо-германского права.

В-третьих, мнение о том, что признание судебного  прецедента противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой – выступило бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания.

М.Н. Марченко, который  классифицировал указанные аргументы, приводит ряд заслуживающих внимания аргументов, среди которых названы такие, как недопустимость абсолютизации принципа разделения властей, осуществление судебной правотворческой деятельности в строгом соответствии с законом. ¹⁵ Действительно, можно привести примеры, когда не только суды «творят» право, но и когда судебные функции в той или иной мере выполняют иные инстанции (например, при амнистии или помиловании).

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, исходят из двух взаимосвязанных посылок:

а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества  и, соответственно, для признания  судебного прецедента в качестве источника права;

б) из заведомого противопоставления правотворческой  деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой.

Однако такого рода суждения не имеют под собой  реальной основы. Дело в то, что правотворческая  деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества особенность  судейского правотворчества предопределяется тем, что:

1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия»;

2) «оно не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти – осуществлению правосудия»;

3) оно осуществляется  в рамках закона и на основе  закона, исходящего от высшей законодательной власти страны;

4) правотворчество  суда в значительной мере связанно  с толкованием (конкретизации)  права и восполнение пробелов  в праве;

5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли».

Наряду с  названными существует еще целый  ряд особенностей судейского правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского правотворчества и свидетельствующих о том, что судейское правотворчество не только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а, наоборот, дополняет его и обогащает.

Совершенно  правы те авторы, которые, основываясь  на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям»¹⁶.

Таким образом, правовой прецедент не признан в  качестве источников современного российского права.

Заключение

Прецедент как  источник права имеет как положительные, так и отрицательные аспекты. В качестве преимущества прецедентно-правовой системы исследователи отмечают ее определенность, точность и гибкость. Определенность, по их мнению, происходит от того, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается огромным количеством дел в судебных отчетах; в них содержаться решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничивать его действия.