Прецедентное право

Содержание:

Введение 

1. Возникновение прецедентного права 
2. Правовая система Соединенных Штатов Америки 
3. Прецедентное право в России

Заключение 

Список использованной литературы 

Введение

Возникновение прецедента (как  политико-правового института) связано  с зарождением органов государственной  власти, которые на ранних этапах своего развития еще не успели создать правовой базы на основе других источников права  и поэтому вынуждены были принимать  решения, сообразуясь с общественными  интересами. Суд верховных правителей древности имел прецедентную природу, хотя деспоты редко утруждали  себя необходимостью следовать собственным  предыдущим решениям. И, тем более, вряд ли можно говорить о связанности  нового правителя прецедентной базой  правового регулирования предыдущего. Известный нам судебник вавилонского царя Хаммурапи представлял собой  не что иное, как решения по наиболее часто встречавшимся в практике делам, отнесение которых на более  низкие уровни государственного управления позволяло освободить верховную  власть от малозначимых проблем. Как  мы увидим далее при рассмотрении вопроса, прецедент прекращает, как  правило, действовать после появления  закона, регулирующего сферу, которую  до того регулировал правовой прецедент.

Целью настоящей работы является рассмотрение англо-саксонской правовой системы.

Правовая система  Соединенных Штатов Америки

Принципы построения норм права США заложены в англосаксонской  правовой системе, работающей в Великобритании, Канаде и иных странах, бывших ранее  британскими колониями. В фундаменте, на котором основывается правовая система  США, предусмотрено три главных  политико-правовых принципа: разделение властей на три независимые ветви, федерализм и судебный конституционный  надзор.

Разделение властей, реализуемое  через систему отточенных веками сдержек и противовесов, предполагает наличие трех независимых ветвей государственной власти и разграничение  между ними соответствующих функций. Законодательная, исполнительная и  судебная власти на федеральном уровне представлены, соответственно, Конгрессом, президентом и Верховным судом  США.

Федерализм является заложенным в конституции принципом, в соответствии с которым происходит достаточно жесткое разделение сфер компетенции  федеральной власти и властных органов  каждого из штатов. Значительная часть  прав штатов при этом передается федеральному правительству.

Принцип судебного конституционного надзора заключается в праве  судов оценивать принятые Конгрессом и исполнительной властью законодательные  акты на соответствие конституции и  в случае нахождения противоречий основному  закону страны признавать их недействительными.

Верховный суд США является высшим органом конституционного надзора  в стране. Он принимает окончательные  и обязательные для каждого государственного органа страны толкования конституции  по любым возможным вопросам.

Так как правовая система США строится на принципах, принятых в англосаксонских странах, то основой ее является судебный прецедент. Прецедентом называют решение, принятое определенным судом при рассмотрении конкретного дела, получающее силу источника права. Судебный прецедент в такой системе права позволяет устанавливать, изменять или отменять правовые нормы. У судебных прецедентов есть своя иерархия. Согласно ей решения, принятые судом высшей инстанции являются обязательными для нижестоящих судов.

Соединенные Штаты Америки  по форме государственного устройства являются централизованной федерацией, страной, где политические и экономические  полномочия осуществляются на основании  решений федеральных органов  исполнительной власти.

Правовая доктрина США  различает несколько школ права: школу естественного права (natural law school), школу позитивистского права (positivist law school), реалистическую школу (realist law school).

Доктрина школы естественного  права основана на положении о  том, что государство и правовая система представляют собой отражение  всеобщих моральных и этических  принципов, присущих человеческой природе. Естественное право в правовой иерархии стоит выше права, установленного государством, т.е. позитивистского права, нормы  которого, если они противоречат естественному  праву, физические лица могут не исполнять. Таким образом, естественное право  укрепляет легитимность позитивистского  права, которое, в свою очередь, основывается на естественном праве, вытекает из него и в случае коллизии с естественным правом теряет свою легитимность и  подлежит изменению.

Позитивистская школа  понимает под правом совокупность издаваемых государством нормативных актов  и исходит из верховенства закона, действующего в данном обществе и  в данное время. Кредо позитивистов: «Законы, каковыми бы они ни были, должны исполняться. При несовершенстве законов  они могут быть скорректированы  или заменены в установленном  порядке».

Реалистическая школа  права, популярная в США в 20 — 30-х  годах XX в., утверждает, что нет двух одинаковых судебных дел, каждое дело уникально по набору обстоятельств. «Судья принимает решение с позиций  собственных свойств личности, ему  нет смысла примеривать реальные факты к абстрактной норме, а  нужно каждый раз принимать во внимание специфические обстоятельства конкретного дела с учетом экономической  и социальной ситуации в стране». Можно предположить, что эта доктрина объективно была направлена и против механического применения судебных прецедентов.

Кроме того, правовая система  США различает право материальное (substantive law) и процессуальное (procedural law).

К материальному праву  относятся нормы, которые устанавливают, определяют, описывают или изменяют права и обязанности сторон правоотношений.

Процессуальное право  устанавливает методы обеспечения  прав, содержащихся в материальных нормах. В круг норм процессуального  права включены нормы, касающиеся обращения  в суд, подготовки необходимых исковых  документов, подведомственности дел  тем или иным судам, представления  доказательств.

Главный источник правовой системы США — так называемое общее, прецедентное право, доставшееся  Соединенным Штатам в наследие от Великобритании с колониальных времен.

Другим важным источником выступают законы, издаваемые Конгрессом, а также законодательство штатов. К источникам права относятся  и Конституция США, и конституции  штатов. На базе их норм образуется конституционное  право. И наконец, источниками права  являются подзаконные акты, издаваемые исполнительной властью. Совокупность норм, содержащихся в этих актах, составляет административное право.

Судебная система в  США состоит из двух частей —  федеральной системы и систем штатов. По сути, речь идет о «вертикальном» разделении судебной власти в федеративном государстве. При этом федеральная система не является вышестоящей по отношению к судам штатов; все 52 системы (включая, систему федеральную и систему округа Колумбия) — самостоятельны и независимы. Высший орган для них — Верховный суд США, по крайней мере в тех случаях, когда в деле задействованы федеральные законы.

Правовая система США  на заре своего становления была подвержена влиянию колониальных переселенцев, имевших свои обычаи и традиции. Американская система судов в  отличие от централизованной системы  Англии имеет федеральные суды и  суды штатов, которые в пределах своей юрисдикции рассматривают  дела и создают прецеденты. Поэтому  в США получило развитие самостоятельное  федеральное прецедентное право  и прецедентное право штатов. «Каждая  из высших судебных инстанций штатов, так же как и Верховный Суд  США, сами по себе, независимо друг от друга  определяют свое отношение к прецеденту и тем самым вырабатывают собственные  особые правила его применения».

И федеральная судебная система, и судебные системы штатов являются многоуровневыми. Низовым звеном выступают  суды (trials courts), в которых осуществляется процесс доказывания. Решения этих судов обжалуются в вышестоящей инстанции — в апелляционных судах; решения последних обжалуются в верховных судах штатов или в Верховном суде США.

Решения низовых судов  штатов, как правило, не предаются  огласке, за исключением, может быть, Нью-Йорка и еще небольшого числа  штатов, в которых иногда публикуются  отдельные выдержки из некоторых  решений. Решения апелляционных  судов публикуются в сборниках (Reports) соответствующего штата, а также в разнообразных неофициальных собраниях.

Юрисдикция суда штата  ограничена территорией данного  штата. Соответственно, в его юрисдикцию по кругу лиц входят резиденты  штата, а по кругу вещей — собственность, находящаяся на его территории. В  некоторых случаях при определении  юрисдикции суда действует так называемый закон длинной руки: юрисдикция суда штата может распространяться и  на ответчика — нерезидента штата, если он каким-либо образом связан со штатом.

Судебный прецедент

Общее право сложилось  в средневековой Англии, где еще  в XI в. появились королевские суды, использовавшиеся как средство объединения  страны, создания единого правового  поля. Этими судами на основе местных  обычаев со временем были выработаны нормы, которые стали обязательными  на всей территории страны; их совокупность и составила общее право.

В стремлении обеспечить единообразное  применение норм общего права по всей стране судьи зачастую использовали при схожих обстоятельствах ссылки на ранее принятые судебные решения  — прецеденты. Любое обоснованное отступление от прецедента также  становилось прецедентом. Фактически судьи творили право. Поэтому  общее право называют «правом  судей».

Практика выносить судебное решение по делу, основываясь на прецедентах, стала краеугольным камнем американской судебной системы. Считалось, что, основываясь на ранее вынесенных решениях, судьи делают право предсказуемым, стабильным и эффективным.

Правовое обоснование  судебного решения — это мыслительный процесс, посредством которого судья  гармонизирует свое решение с  ранее принятым решением по аналогичному делу. Приемы такой мыслительной работы могут быть самыми разнообразными. Например, при формулировании решений  очень часто используется метод  аналогий. Если обстоятельства идентичны, судья выносит такое же решение, как и по предыдущим аналогичным  делам. Если же в рассматриваемом  деле имеются отличающиеся или какие-то особенные, уникальные обстоятельства по сравнению с прецедентом, то судьи  могут применять другие нормы, а  не нормы прецедентов.

Основополагающим его  принципом является принцип следования судебному прецеденту Stare Decisis, суть которого сводится к тому, что суды при рассмотрении дел обязаны следовать ранее установленным судебным решениям по аналогичным делам.

Принцип следования судебному  прецеденту в США имеет свои особенности. В частности, судебная практика характеризуется  гибким применением этого принципа, приспособлением его к политическим и социально-экономическим условиям. Высшие суды страны не считают себя связанными своими собственными судебными  решениями, это также связано  с системой государственного устройства государства.

Поскольку штаты Америки  суверенны, и данное правило относится  к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы этого штата. Его  обязательность в юридическом плане  практически мало чем отличается от добровольного восприятия судьями  доктрины прецедента.

Исторически заимствованная США англосаксонская система  Common Law, согласно которой суд при постановлении решения опирается в большинстве случаев не на писаный закон или статью кодекса, а на ранее принятое судебное решение по сходному делу, способствовала созданию специфического типа законности, а именно законности в форме прецедента.

Частое обращение судов  в условиях прецедентной системы  к широким и не всегда логически  оправданным аналогиям приводило  к смешению правовых и моральных  норм и тем самым позволяло  превращать мнение суда о господствующей морали в действующую норму права, на основе которой принимается решение  суда по конкретному делу.

При такой форме законности американский суд наряду с функцией применения права неизбежно наделяется и функцией правотворчества. Система  Common Law приводила к тому, что провозглашаемый американской правовой идеологией принцип законности, предполагавший в классическом виде господство единой и устойчивой системы санкционированных верховной властью общеобязательных норм права, в условиях США никогда не имел под собой реальной почвы.

Американский юрист Д. Фрэнк, излагая господствующую в XIX в. позицию, писал: «Судьи никогда не делают и не будут делать законы, т.е. нормы права. Эти нормы существуют до судебных решений, предшествуют им. Судьи просто находят или открывают эти ранее существовавшие нормы. Если ранее провозглашаемая в конкретном деле норма позже отвергается судом, то неверно будет сказать, что новая норма изобретена или придумана. Следует считать, что прежняя норма никогда не существовала. Судья, провозгласивший норму в прежнем решении, видимо, имел плохое зрение, ибо допустил ошибку в «обнаружении права».

В этот период американские суды из уважения к доктрине прецедента с ее принципом Stare decisis (оставаться верным и не нарушать установленный порядок вещей) не так часто прибегали к прямому отречению от прецедента. Чаще всего такое отречение практиковалось путем косвенного выхолащивания неугодных положений.

«Судьи, — писал Фрэнк, — несомненно, создают нормы права, которые отражают их взгляды относительно желательной социальной политики. В  них судьи пытаются выразить мнение общества относительно того, что является справедливым и выгодным».

В отличие от законодательных  органов суды, по мнению американских идеологов, непосредственно сталкиваются с жизнью — реальными социальными  конфликтами и противоречиями. Он лучше знает, что является социально  выгодным на нынешний день. Отсюда демократическая  идея передать суду широкие полномочия по правотворчеству, что фактически приводит к отказу от ранее провозглашенного принципа законности как законодательно оформленной системы всеобщих и  обязательных правовых предписаний.

Юристы США понимают, что  нынешняя практика американских судов  весьма далека от теории прецедента, ибо  судьи умело пользуются достаточно разработанными еще в прошлом  веке методом «стерилизации» прецедентов. Современные теоретики права  предлагают просто отказаться от изживающей себя системы «теологической выработки  догматов» (Холмс), «судейского субъективизма» (Аллен), «повторения набожных псалмов» (Рейдин).

Прецедентное право —  результат активной и плодотворной деятельности американских судов, магистратуры. Новая качественная роль судебного  решения заключается в том, что  Конституция США имеет прямое действие и, в отличие от Англии, суды при толковании казуса обращаются непосредственно к ее тексту. В  прецедентном массиве США существует большой диапазон в выборе вариантов  судебных решений и большая гибкость в выборе санкций. Принципиальная часть  работы по формированию прецедента как  источника федерального права падает на долю Верховного суда, решения которого составляют действующее конституционное  право.

Юридическая система США  позволяет Верховному суду рассматривать  конституционность принятых Конгрессом и утвержденных Президентом законов, точно так же, как и законодательство, изданное в различных штатах. Явно, что когда компетентная законодательная  власть издает закон в согласии с  конституцией, суды не могут нарушать его и обязаны исполнять.

Специфика закона даже с  точки зрения его конструкта определена особенностями функции: его элементами являются субъективные права и обязанности. «Внутри родового строя не существует вопроса, является ли участие в общественных делах, кровная месть или уплата выкупа за нее правом или обязанностью. Цивилизация даже круглому дураку разъясняет различия и противоположности между ними, предоставляя одному классу почти все права и взваливая на другой почти все обязанности».

Довольно часто американский суд, главным образом — Верховный  суд США, решает, что тот или  иной прецедент больше не может применяться  по какой-то причине (техническое несовершенство нормы, социальные изменения и т.п.). Обычно такого рода случаи сразу же получают публичный резонанс, как  это было, например, с делом «Brown v. Board of Education of Topeka», 1954.

В этом случае Верховный  суд США отступил от «руководящего» прецедента 1896 г. «Plessy v. Ferguson», постановив, что раздельное обучение белых и афроамериканцев изначально нарушает равноправие граждан и поэтому неконституционно. Так возник новый прецедент, благодаря которому началась перестройка соответствующих сторон системы образования.

В случае коллизии прецедентов  или при отсутствии необходимого прецедента суды, формулируя решение, принимают во внимание множество  различных факторов и обстоятельств, включая принципы права, существующие статуты, правовые и научные доктрины, политику государства.

Конституция США предусматривает, что судебная власть распространяется лишь на дела, решаемые по закону и праву  справедливости, возникающие на основе Конституции, законов США и заключаемых  ими международных договоров, а  также на ряд других дел и на споры, в которых США являются стороной, на споры между двумя  и более штатами, между штатом и гражданами другого штата, и  другие им подобные дела.

Иными словами, согласно Конституции  судебная власть США выполняет чисто  судебные функции. Фактически же она  наряду с судебными осуществляет в лице Верховного суда США одновременно и правотворческие функции.

С другой стороны, Конгресс США, будучи высшим законодательным  органом страны, осуществляя согласно теории разделения властей на федеральном  уровне сугубо законодательные функции, в то же время в случаях, предусмотренных  Конституцией, уполномочен осуществлять и судебные функции.

Ему, а точнее — его  верхней палате — Сенату, согласно Конституции США принадлежит  исключительное право осуществления  суда в порядке импичмента. В силу этого тем более важным представляется констатировать тот факт, что принцип  разделения властей не является жестким  и абсолютным принципом. Он весьма гибок, условен и относителен.

Следовательно, и все выводы, аргументы или просто умозаключения, базирующиеся на нем или производные  от него, должны быть весьма гибкими, условными  и относительными. Не в последнюю  очередь это касается утверждения  о том, что признание судебной практики в качестве источника российского  права будет противоречить принципу разделения властей.

В связи с тем что любое судебное решение может быть аннулировано Верховным судом в случае признания его противоречащим конституционной норме, множественность юрисдикции порождает многочисленные судебные отчеты, что, в свою очередь, влияет на преподавание права и ведет к составлению «частных кодификаций» по различным сферам права.

Частные кодификации представляют собой или собрание формулировок и отдельных примеров, иллюстрирующих правовые принципы, опирающиеся на прецедентное право США в целом, или примерные кодексы и своды  унифицированных норм в форме, полностью  пригодной для того, чтобы быть принятыми законодательным органом  в качестве соответствующего закона. Американские судьи, которые обучались  по методу обращения к практике и  знакомились с частными кодификациями, склонны концентрировать свое внимание на текущих потребностях, в какой-то степени напоминая этим французских  судей.

Начиная с XIII — XIV вв. прецеденты публиковались в специальных  ежегодниках (Year Books), представлявших собой неофициальное собрание судебных решений. В XVI в. их заменили другие неофициальные сборники. В настоящее время публикация и классификация прецедентных норм осуществляются Американским институтом права в специальных сборниках (Restatements of the Law). Институт был образован в 20-х годах XX в. В его состав входят ученые-юристы, судьи, практикующие адвокаты. Сборники классифицированы по разделам: договорное право (contracts), деликтное право (torts), представительство (agency), доверительная собственность (trusts), право собственности (property), возмещение ущерба (restitution), обеспечение обязательств (security), процесс вынесения решений (judgments) и коллизионное право (conflicts of laws).

Прецедентное  право в России

В настоящее время все  чаще приходится слышать заявления  о необходимости введения в России прецедентного права, под которым  подразумевается придание обязательности любого решения вышестоящих судов  для нижестоящих судов.

По моему мнению, это  свидетельствует о деградации российской правовой системы и юридической  мысли, поскольку такие заявления  основаны на искажении целого ряда понятий, пренебрежении к законам  как основным источникам права и  в конечном итоге не могут привести ни к чему, кроме как к усугублению  проблем правоприменения.

Самое прискорбное в  этой ситуации, что подобные заявления  исходят от высших должностных лиц  судебных органов и их реализуют  в своих актах и Высший Арбитражный  Суд РФ, и Конституционный Суд  РФ.

В современной юридической  литературе проблема введения в России прецедентного права, в основном, сводится к подмене понятий, когда  случаи официального толкования законодательства судами, рассматриваются как примеры  существования в России прецедентного  права, хотя суть данной проблемы совершенно не в этом.

Необходимо учитывать, что  возникновение прецедентного права  и принятие его другими государствами - это следствие отсутствия необходимых  законов в определенные периоды  исторического развития, характеризующиеся  раздробленностью территорий или зависимостью от других государств, а также неразвитостью  либо отсутствием институтов представительной демократии. Поэтому призывы к  введению прецедентного права в  правовой системе, относящейся к  континентальной правовой семье, с  исторической точки зрения – это  призывы вернуться назад в  эпоху феодализма и колониальной зависимости.

С правовой точки зрения такие призывы в рамках правовой системы России, являющейся государством с федеративным устройством, в условиях наличия разветвленной системы  федеральных законов, в том числе  кодифицированных актов, являются ничем  иным как призывами к игнорированию  норм Конституции РФ и законов  и, как следствие, к нарушению  принципов разделения властей, единства экономического и правового пространства.

Полномочия судов в  России, относящейся к континентальной  правовой семье, более ограничены по сравнению с судами государств, входящих в англосаксонскую правовую семью, поскольку они находятся в  жестких рамках конституционных  и законодательных норм права  и не вправе сами создавать нормы  права. Их полномочия сводятся к толкованию правовых норм.

Осуществляя толкование права, не вправе изменять заданные законодателем  элементы правового регулирования. В частности, сферу действия нормы  по территории, во времени, по субъектам, приемы правового регулирования, объект правоотношения, содержание прав и  обязанностей и др. Если эти элементы не выражены четко в нормах права, они определяются путем использования  определенных приемов толкования (буквального, систематического, логического, исторического  и др.)

Введенный в практику Конституционным  Судом РФ и Высшим Арбитражным  Судом РФ подход, что любое решение  Высшего Арбитражного Суда РФ должно быть обязательным для нижестоящих  судов напрямую противоречит ст.13 ФКЗ  «Об арбитражных судах в Российской Федерации», согласно которой только Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ может давать разъяснения, обязательные для нижестоящих судов. При этом во вступившем в силу с 14 марта 2011 г. ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации» уже нет указаний об обязательности даже разъяснений Пленума Верховного Суда РФ (см. п.4 ст.14).

По мнению автора, таким  способом в обход Конституции  РФ и законов идет изменение принципов  функционирования судебной системы  по примеру судов системы прецедентного (общего) права. Для России, где существуют три формально независимые ветви  судебной власти, целый ряд видов  судопроизводства, по четыре судебные инстанции в арбитражных судах  и в судах общей юрисдикции, более восьмидесяти субъектов Российской Федерации, это будет иметь катастрофические последствия. Для примера можно  взять достаточно непростые проблемы разрешения коллизий между нормами  российского права. Судя по всему, сторонникам  введения в России прецедентного  права не терпится создать параллельный порядок разрешения коллизий уже  между судебными решениями.

В настоящее время вряд ли можно найти ярых противников  сближения правовых систем и усиления роли судов в механизме правового  регулирования. Однако непонятно: почему это нужно делать в обход Конституции  РФ и законов, ломая систему сложившихся  юридических понятий?

Подробнее об этом можно  прочитать в статье с аналогичным  названием, опубликованной в журнале  «Закон», 2011 г., № 4, с.103-110.

Статья размещена на моей личной странице. 

P.S. Дополню несколькими  тезисами, написанными к одной  из конференций.

Об используемых понятиях

К сожалению, в настоящее  время многие правовые споры основываются на подмене или смешении понятий, что препятствует выработке единых подходов для их разрешения. Вопросы, касающиеся судебного толкования норм права, прежде всего, частноправовых, являются ярчайшим примером.

Например, вопрос о том, какие судебные акты могут носить общеобязательный характер, тут же переводится в споры о понятиях либо о признании судебных актов  источниками права.

В частности, споры первого  рода связаны с использованием понятия  «нормотворчество судов», хотя очевидно, что, учитывая принцип разделения властей, у российских судов нет полномочий по созданию норм права, они осуществляют их толкование (выявление смысла, конкретизацию  применительно к обстоятельствам  дела), и соответственно можно говорить о правотворческих функциях, но никак  не о нормотворческих. Также широко используется понятие «прецедент», хотя прецедентное право - это не просто общеобязательность решений судов, это - система права и опять  же очевидно, что при разветвленной  системе законов такой системы  права быть не может. Поэтому можно  говорить лишь о специальном значении понятия «прецедент» как прецедента толкования.

Споры об отнесении к  источникам права в определенной степени носят вторичный и  схоластический характер, поскольку  касаются только судебных актов, носящих  общеобязательный характер, и зависят  от значения, вкладываемого в понятие  «источник права» (в частности, требуется  ли легитимация источников права  государством).

В результате без достаточного внимания остаются ключевые вопросы  о способах и видах судебного  толкования, о пределах полномочий судов при его осуществлении, о действии результатов толкования во времени и т. д. Как следствие, в противоречие с доктринальными подходами и конституционным  регулированием законодательно закреплена возможность придания общеобязательного  характера результатам толкования норм права Президиумом ВАС РФ в решениях по конкретным делам, которые  рассматриваются как новые обстоятельства (см. ст.311 Арбитражного процессуального кодекса РФ в редакции ФЗ от 23.12.2010 N 379-ФЗ). Соответственно акты Президиума по конкретным делам становятся обязательными для нижестоящих судов при рассмотрении всех других дел, т. е. общеобязательными.