Собирание защитником даказательств по уголовному делу

СОБИРАНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ  ЗАЩИТНИКОМ ПО УГЛОВНОМУ ДЕЛУ

Российская Федерация, ориентирующаяся  на построение правового государства, взяла на себя обязательства по проведению российского законодательства в  соответствие с международными принципами и стандартами. Совершенствование уголовно-процессуального законодательства имеет своим назначением предоставление реальных гарантий защиты прав и законных интересов личности, оказавшейся в орбите уголовного процесса. В рамках проводимой реформы идет расширение правовых возможностей защитника по отстаиванию законных интересов лица, привлекаемого к уголовной ответственности.

Участие защитника является существенной гарантией прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого) в уголовном процессе. В соответствии п. 1 ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы подзащитного всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

Защитником является лицо, допущенное следователем (дознавателем, прокурором, судьей или судом) в качестве такового в уголовный процесс. Защитник осуществляет защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых, лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние. Более того, в случае, если общественно опасное деяние совершенно невменяемым, и факт его совершения еще не установлен, адвокат может защищать также лицо, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы (ст. 438 УПК РФ) и собраны доказательства, которые в обычном порядке (если бы не было сомнения в его вменяемости) позволили бы вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого. Соответственно защитник - это субъект, осуществляющий в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, а также не являющихся таковыми лиц, в отношении которых ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера.

Предусмотренное процессуальным законом право собирания защитником доказательств наравне со стороной обвинения обеспечивает состязательность уголовного судопроизводства.

Без доказывания обстоятельств, свидетельствующих в пользу обвиняемого, путем самостоятельного, независимого от волеизъявления стороны обвинения сбора и представления доказательств, и опровержения обвинения не может быть реализована процессуальная функция защиты. Вступая в конкретное уголовное дело, защитник несет юридическую обязанность отстаивания выбранной им позиции и выдвинутого в обоснование ее тезиса о том, что его подзащитный невиновен или виновен в менее тяжком преступлении, или заслуживает снисхождения.

Деятельность защитника  по выяснению оправдательных или  смягчающих обстоятельств является действенным средством противостояния стороне обвинения, которая, располагая всем арсеналом средств и выступая от имени государства, обладает большими возможностями для достижения своего процессуального интереса. 

В судебном заседании  в условиях состязательности защитник пользуется равными правами со стороной обвинения по представлению полученных доказательств, участию в их исследовании и заявлению соответствующих ходатайств. Защитник, представляющий интересы защищаемого им лица в суде, может использовать все законные способы и средства, направленные на его защиту.

Доказывание представляет собой сложнейший практико-познавательный процесс, состоящий из тесно связанных  между собой элементов: собирание, проверка и оценка доказательств. 

В научной литературе обычно выделяют две основные части процесса собирания доказательств: обнаружение и процессуальное закрепление доказательств. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе собирать доказательства. Однако, правом их процессуального закрепления защитник в отличие от дознавателя, следователя и прокурора не обладает.

Выделив способы собирания защитником доказательств в отдельную норму (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), законодатель определил  отличие защитника от субъектов  ч. 1 ст. 86 УПК РФ. Но, разграничив деятельность по участию в процессе доказывания, с одной стороны, дознавателя, следователя, прокурора и суда, а с другой стороны, защитника, законодатель не вывел деятельность защитника по собиранию доказательств за рамки процессуальных отношений. Деятельность защитника по сбору доказательств регламентируется УПК РФ, осуществляется в предусмотренных им рамках, соответствует назначению уголовного судопроизводства и подчинена целям уголовного процесса. Исходя из этого, сбор доказательств защитником, как элемент осуществления процессуальной функции защиты, входит в систему уголовно-процессуальных отношений.

Таким образом, защитник является субъектом процессуальных правоотношений в пределах предмета доказывания, исходя из его процессуальной функции.

Адвокат-защитник является активным субъектом доказывания, однако его право по участию в доказывании  используется им достаточно гибко и  имеет свои особенности.

1. Прежде всего, активное  участие защитника в доказывании  - это его право, а не обязанность. Это следует из принципа презумпции невиновности. Если защитник положительно не доказал невиновность своего подзащитного, то это вовсе не означает, что доказана его виновность. При недостаточности доказательств, обосновывающих версию обвинения, тезис «не виновен» доказывается путем указания на необоснованность тезиса «виновен», выдвинутого обвинением¹. Его цель может заключаться не в опровержении аргументов обвинения, а в том, чтобы посеять сомнения в их достаточности для выводов о виновности его подзащитного².

2. Деятельность адвоката  односторонняя. Он, в отличие от  органов предварительного расследования,  вправе собирать только ту  имеющую доказательственное значение  информацию, которая необходима  ему для отстаивания позиции  защиты, а не подтверждает всю совокупность необходимых для установления обстоятельств по уголовному делу. Деятельность защитника в процессе доказывания определена указанной в законе целью - защита прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, оказание им юридической помощи (ч. 1 ст. 49 УПК РФ).

3. Адвокат не вправе  занимать по делу позицию вопреки  воле доверителя, за исключением  случаев, когда адвокат убежден  в наличии самооговора доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»), соответственно, вся деятельность защитника по участию в доказывании должна быть сообразна той позиции защиты, которая согласована с подзащитным.

4. Защитник сам решает, когда предъявлять следователю  (дознавателю) или суду те или  иные полученные им предметы  и документы, заявлять ходатайства, руководствуясь при этом собственными тактическими соображениями.

5. Адвокат не связан  жесткими правилами относительно  места поиска сведений, имеющих  доказательственное значение, источников  их получения. Он вправе искать  и получать в свое распоряжение такие сведения любыми способами и средствами, за исключением запрещенных законом.

6. После выявления  (обнаружения) потенциального доказательства  по делу адвокат должен принять  меры к его сохранности, поскольку  предметы и документы следует  представлять следователю (дознавателю) либо в суд в неизменном виде для приобретения ими статуса доказательства, либо заявить ходатайство о допросе лица, обладающего сведениями, имеющими значение для уголовного дела.

Следует отметить, что  на способы участия защитника в доказывании указывают известные российские адвокаты Ю.В. Кореневский и Г.П. Падва: «первый - дезавуировать, т.е. опорочить доказательства, положенные в основу обвинения, доказать, что они должны быть оценены судом как не относящиеся к делу, недопустимые, недостоверные либо недостаточные в совокупности для постановления обвинительного приговора; второй - представить в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства новые доказательства, опровергающие обвинение, собранные защитой или истребованные по ходатайству стороны защиты³».

Установленного законом  порядка получения защитником предметов, документов или иных сведений не существует. Предметы, документы и сведения могут  быть собраны как самим защитником, так и представлены ему подозреваемым (обвиняемым) либо другими лицами. Предметы и документы, собранные защитником, служат средством установления обстоятельств оправдательного характера, и в этом качестве они приравниваются к вещественным доказательствам.

Защитник может сам  представить органам предварительного расследования предметы и документы, которые им были получены. Однако такое представление связано с рядом трудностей, поскольку представление защитником документов и предметов порождает обязанность стороны обвинения допросить защитника об обстоятельствах появления представляемых документов или предметов. Наиболее целесообразным видится представление защитником предметов или документов в судебном разбирательстве.

При получении предметов или  документов защитнику рекомендуется  составить процессуальный акт, в котором был бы отражен факт выдачи предмета или документа, либо обстоятельства, при которых предметы или документы были собраны защитником, а также подробно зафиксированы их индивидуальные признаки. 

Сведения, несущие в себе доказательственную информацию, могут быть получены защитником путем опроса лиц с их согласия. Результаты опроса защитника могут быть зафиксированы либо путем изложения в письменной форме результатов опроса самим опрашиваемым лицом, либо защитником. Способ изложения результатов опроса собственноручно опрашиваемым лицом либо составление защитником опроса с дословным изложением показаний опрашиваемого лица с удостоверением в конце опроса им своей подписью достоверности изложенного представляется более приемлемым, поскольку он исключает возможность обвинения защитника в неполноте или искажении показаний. Опрос допускается только при добровольном согласии лица на беседу, о чем в опросе должна быть сделана отметка, и это должно быть удостоверено подписью опрашиваемого лица. 

В настоящее время на практике защитники нередко для подтверждения достоверности содержания и фиксации полученных от опрошенного лица сведений удостоверяют их в присутствии нотариуса. Однако, деятельность защитника по проведению опроса лиц с их согласия является уголовно-процессуальной, и присутствие в ходе производства опроса нотариуса, выступавшего бы гарантом фиксации полученных сведений, является излишним. 

Возможны случаи, когда свидетель, которого желает опросить защитник, не может явиться в судебное заседание для подтверждения полученных от него сведений ввиду того, что далеко проживает, либо тяжело болеет, либо уезжает (в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 281 УПК РФ). Представляется положительным закрепить в уголовно-процессуальном законодательстве норму, регламентирующую право защитника на стадии предварительного расследования обратиться в суд с ходатайством о проведении судом допроса такого лица в присутствии защитника. В этом случае защитник будет иметь возможность использовать показания допрошенного лица как доказательство при рассмотрении уголовного дела по существу. 

Защитник вправе привлекать на договорной основе специалистов. Заключения и  показания специалиста относятся  к источникам доказательств, поэтому, запрашивая у компетентных лиц или  учреждений заключения по вопросам, требующим специальных познаний, защитник может использовать их для формирования такого доказательства, как заключение специалиста. Конечно, заключение по вопросам, которые требуют специальных познаний, не носит характер экспертного в процессуальном смысле, но оно может быть использовано защитником для оспаривания версии обвинения, опровержения выводов проведенной экспертизы и обоснования ходатайства о назначении дополнительной экспертизы. Если в заключении специалиста решаются вопросы, которые требуют обязательного назначения экспертизы или противоречат выводам экспертизы, назначенной по решению дознавателя, следователя, прокурора или суда, то такое заключение специалиста является основанием для назначения дополнительной или повторной экспертизы. Если же вопросы, разрешаемые в заключении специалиста, не требуют назначения обязательной судебной экспертизы, то сторона обвинения или суд должны проверить и оценить заключение специалиста, представленное защитой⁴. 

Часто возникают ситуации, когда защитнику, не наделенному правомочием применять меры процессуального принуждения, не представляется возможным собрать доказательства теми способами, которые предусмотрены законодательством. В этом случае защитник может реализовывать свое право на сбор доказательств путем заявления ходатайств стороне обвинения или суду о производстве соответственно следственных или судебных действий и участия в них. 

Формой собирания доказательств  является также участие защитника  в следственных действиях. Защитник вправе участвовать в производстве следственных действий, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого, либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника. По решению следователя защитник может участвовать и в других следственных действиях. Представляется, что защитник должен иметь бесспорное право участвовать в производстве осмотров и следственных действиях, связанных с нарушением целостности объекта или невозможности их повторного производства без утраты доказательственной силы. 

Уголовно-процессуальный кодекс РФ в ч. 1 п. п. 1 - 10 ст. 53 содержит права защитника, перечень которых завершает п. 11, указывающий на право защитника использовать иные незапрещенные средства и способы защиты, из чего можно сделать вывод о том, что данная норма права содержит неисчерпывающий перечень средств и способов защиты. Участие защитника в доказывании является одной из форм его деятельности по защите прав и интересов подозреваемых и обвиняемых - защите в узком смысле.

В ст.86 УПК, именованной «Собирание доказательств», говорится: «Защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов…» Поскольку в тексте этой статьи прямо говорится о собирании доказательств защитником наряду с органами уголовного преследования и судом, то из одного этого можно сделать вывод, что защитник действительно приобрел новые и полные правомочия в основной части доказывания — собирании доказательств.

Ключевой нормой здесь выступает перечень доказательств, закрепленный в ч.2 ст.74 УПК. В качестве доказательств, допускаются:

- показания подозреваемого, обвиняемого;

- показания потерпевшего, свидетеля;

- заключение и показания эксперта;

- вещественные доказательства;

- протоколы следственных и судебных действий;

- иные документы.

Как видно, формулировка четкая и однозначная - только эти шесть разновидностей процессуальной информации являются доказательствами по уголовному делу. Среди них есть показания лиц, которые, как известно, появляются в деле только посредством допросов, очных ставок, т.е. следственных действий, исключительное право на проведение, которых имеют только специально уполномоченные органы государства, именуемые в новом УПК органами уголовного преследования (ст.21 УПК).

Предметы могут оказаться объектом внимания защитника в случае, если они обладают признаками, предусмотренными статьей 81 УПК РФ, то есть признаками вещественных доказательств, в силу получения которых они впоследствии могут быть приобщены к уголовному делу и использованы в уголовно-процессуальном доказывании, то есть предметы:

• которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления;
• на которые были направлены преступные действия;
• иные предметы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств дела.

Сам процесс получения защитником предметов для их использования в уголовно-процессуальном доказывании юридического аспекта, не имеет. Ни УПК, ни Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» об этом ничего не упоминают. Вопросы о том, откуда, от кого, при каких обстоятельствах и на каких условиях получен защитником данный предмет в юридическом отношении интересны лишь постольку, поскольку ответы на них имеют значение для оценки его как источника доказательств по традиционным критериям:

• допустимость;
• относимость;
• достоверность.

В этой связи важнейшее практическое значение имеет вопрос о том, может ли адвокат-защитник получать предметы, обладающие признаками вещественных доказательств, в строго конфиденциальном порядке, когда источник такого получения в уголовном процессе называть нежелательно или вовсе недопустимо, например, по нравственным соображениям; когда передача такого предмета обусловлена тем, что имя его прежнего владельца останется тайной ото всех и, в частности, от участников уголовного процесса. Применительно к адвокатской деятельности широкого обсуждения этот вопрос не получил. Но он заслуживал пристального внимания применительно к случаям, когда предмет получен в результате негласной оперативно-розыскной деятельности, где также господствуют принципы конфиденциальности, в определённых случаях возведённые даже в ранг государственной тайны. В главном специалисты единодушны: если на предварительном следствии и в судебном заседании невозможно выяснить источник происхождения соответствующего предмета, он, как правило, теряет всякую доказательственную ценность. Но вместе с тем подмечены случаи, когда по признакам, вытекающим; непосредственно из закона и разработанных в теории доказательств, соответствующий предмет, обладающий признаком вещественного доказательства, может послужить таковым, независимо от своей «биографии», то есть независимо от предыстории его происхождения и существования, в частности от того, при каких обстоятельствах он оказался в распоряжении того, кто его представил дл приобщения к уголовному делу. В литературе высказано мнение, что такая ситуация имеет одинаковый юридический смысл в случае представления предмета как спецслужбой, так и защитником, их уравнивает факт конфиденциального происхождения предмета. Речь идёт чаще всего о фотографических снимках, фонограммах и видеокассетах, отображающих определённые фрагменты преступного события, несущие на себе его визуально наблюдаемые или слышимые следы (фотография или видеозапись сцены, передачи взятки, фонограмма с запись диалога вымогателя и его жертвы, или характеризующих отношения между участниками процесса и т.д.)⁵.

Объем, последовательность и этап представления доказательств, собранных в интересах защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, адвокат определяет исходя из тактики защиты, которую он выработал по уголовному делу и согласовал с подзащитным. Например, представить дознавателю или следователю все собранные им доказательства либо определенные из них при предъявлении обвинения и допросе обвиняемого с тем, чтобы обосновать свои требования по уголовному делу. Защитник-адвокат может избрать и иную тактику предъявления доказательств на предварительном расследовании, скажем, в ходе ознакомления с материалами оконченного расследования. Допускается демонстрация соответствующих доказательств и при производстве конкретных следственных действий для того, чтобы опровергнуть факты, неблагоприятные для подозреваемого, обвиняемого.

Особенности характерны и для тактики защиты в судебном разбирательстве, прежде всего выражающиеся в работе адвоката с доказательствами: вся собранная им информация должна быть представлена суду, включена в процесс исследования, исследована в ходе судебного следствия. Таким путем защитник-адвокат опровергает обвинение в целом, отдельные его части либо эпизоды, подтверждает свою позицию на основе доказательств, представленных им суду. Они могут относиться как к оценке фактической, так и юридической стороны обвинения, предъявленного его подзащитному.

В рассуждениях о том, что защитник является полноправным субъектом собирания доказательств, главной является мысль: для собирания  доказательств процессуальная форма не нужна. Но эти суждения вряд ли можно рассматривать как серьезную попытку опровергнуть один из важнейших постулатов теории доказательств и на этой основе обосновать новую концепцию доказывания.

В силу закрепленного  в законе распределения бремени доказывания и по существующей конструкции предварительного расследования обязанность формирования доказательственной базы возложена на орган расследования, который, осуществляя функцию уголовного преследования, должен обосновать, аргументировать свой вывод о виновности обвиняемого. Защитник обязанности доказывания не несет и вправе ходатайствовать лишь об ограничении (путем исключения недопустимых доказательств) либо пополнении (путем представления новых доказательственных материалов) объема доказательственной базы. Но он не вправе наряду со следователем вести равнозначную доказательственную деятельность и формировать доказательственную базу по своему усмотрению.

Полученные защитником доказательственные материалы изначально не обладают и не могут обладать свойством допустимости. Критерии допустимости - получение сведений из надежного источника, с соблюдением предусмотренной законом процедуры, придание им надлежащей процессуальной формы - очевидно неприменимы как к результатам опроса, так и к документам, истребованным адвокатом или полученным от подзащитного или специалиста. Поэтому те, кто считает, что защитник собирает доказательства, вынуждены обходить этот серьезный контраргумент и либо утверждать, что требование допустимости не распространяется на доказательственную деятельность защитника, либо, наоборот, утверждать, как отмечено ранее, что полученные защитником доказательства уже обладают допустимостью, поскольку способы их получения регламентированы в УПК РФ⁶. следняя позиция, ввиду вышесказанного, явная натяжка, ибо реализация нечетких, противоречивых предписаний ч. 3 ст. 86 УПК РФ не может обеспечить надежности, достоверности получаемой информации, хотя именно в этом состоит смысл института допустимости доказательств.

Ввиду вышесказанного позиция  сторонников рассматриваемой точки зрения оказывается внутренне противоречивой. Так, В. А. Лазарева, с одной стороны, утверждает, что оценка допустимости доказательств, собираемых официальными и неофициальными участниками процесса, не может быть одинаковой и что доказательственные материалы, представленные защитой, изначально допустимы, следователь не вправе признать их недопустимыми, а с другой - называет среди критериев допустимости доказательств законность процедуры их получения и закрепления, не делая исключения для материалов, представленных защитой⁷.

Очевидна противоречивость этих утверждений, ибо процедура получения и  закрепления защитой доказательственных материалов в законе отсутствует  и они этому критерию соответствовать не могут. Ни обвиняемый, ни его защитник не обладают полномочиями облекать в требуемую законом процессуальную форму относящиеся к делу сведения, т.е. наделять их свойством допустимости.

Сказанное, однако, не означает, что  поиск путей повышения роли защиты в доказывании бесперспективен. Наоборот, выявленная многими исследователями пассивность защитников (их доказательственная деятельность, как показывает изучение практики, чаще всего сводится к представлению полученных характеристик на подзащитных) побуждает к исследованию иных, помимо закрепленных ныне в УПК РФ, возможностей защиты более активно участвовать в формировании доказательственной базы.

Целесообразно расширить  права защиты в собирании доказательств  путем установления обязанности  органов расследования удовлетворять любое ходатайство о пополнении доказательственной базы путем проведения органом расследования необходимых защите следственных действий. Действующее же законодательство устанавливает, что ходатайство участников о проведении дополнительных следственных действий подлежит удовлетворению лишь в случаях «если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для уголовного дела» (ч. 2 ст. 159 УПК РФ). Этим решение вопроса об обоснованности ходатайства целиком вверяется органу расследования, т.е. стороне обвинения, что вряд ли соответствует принципу равенства прав участников процесса и требованиям объективности. Практика показывает, что нередко ходатайства защиты, идущие вразрез с линией обвинения, отклоняются по надуманным основаниям. Но если следователь будет обязан удовлетворить ходатайство о допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы, других нужных, по мнению защитника, следственных действий и если допустить защитника к участию в них, открывается реальная возможность с соблюдением надлежащей процессуальной формы и гарантий достоверности собрать доказательства, которые хотел бы получить защитник.

Анализируя современное  положение защитника и его  подзащитного в смысле участия в  уголовно-процессуальном доказывании, надо отметить, что УПК РСФСР представлял им весьма скупые, ограниченные права и возможности на этот счет.

Закон, однако, не содержит перечня и, соответственно, правил производства указанными сторонами обвинения и защиты действий, направленных на собирание и представление письменных документов и предметов для приобщения к уголовному делу в качестве доказательств⁸.

Сторона защиты может участвовать в доказывании на стадии предварительного расследования следующим образом:

- собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;

- опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

- привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

- беспрепятственно встречаться (в том числе в период содержания под стражей) со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность, без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

- фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную или иную охраняемую тайну;

- совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

Однако материалы, собранные подобным образом, процессуально значимыми становятся лишь после субъективного усмотрения следователя о приобщении их к материалам уголовного дела. К сожалению, не редкой является ситуация, при которой сотрудник органа расследования может посчитать ненужным приобщать документы, предметы к делу. То есть фактически потенциальная доказательственно значимая информация в наличии есть (по усмотрению стороны защиты), но по решению стороны обвинения она процессуально не оформляется.

Согласно ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» № 63-ФЗ от 31 мая 2002 года, защитник вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать и получать справки, характеристики и иные документы от организаций, которые обязаны в порядке, установленном законом, выдавать указанные документы и их копии, опрашивать лиц (с их согласия), предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, собирать и представлять предметы, которые могут быть признаны доказательствами по делу, привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, совершать иные действия, не противоречащие законодательству России.