Сравнение правовых систем

Сравнение правовых систем, сосуществующих на географической карте, —  дело  такое же давнее, как и сама правовая наука. Например, изучение 153 конституций греческих и варварских городов лежит в основе трактата Аристотеля о политике (IV век).

В современном мире каждое государство имеет свое право, а бывает и так, что в одном и том же государстве действуют несколько конкурирующих правовых систем. Свое право имеют и негосударственные общности; каноническое право, мусульманское право, индусское право, иудейское право. Существует также международное право, призванное регулировать во всемирном или региональном масштабе межгосударственные и внешнеторговые отношения. Право разных стран сформулировано на разных языках, использует различную технику и создано для обществ с весьма различными структурами, нравами, верованиями. И, хотя в современном мире существует множество правовых систем, они могут быть сведены в ограниченное число семей.

Различия между правом разных стран значительно уменьшаются, если исходить не из содержания их конкретных норм ( например, английское право разрешает развод, а ирландское право - нет), а из их более постоянных элементов, используемых для создания, толкования, оценки норм. Сами нормы могут быть бесконечно разнообразны, но способы их выработки, систематизации, толкования показывают наличие типов, которых не так уж и много. Поэтому возможна группировка правовых систем в “семьи”, подобно тому, как это делают и другие науки, оставляя в стороне в второстепенные различия и выделяя семьи, как например, в лингвистике - романские, славянские, семитские языки, в религии- христианство, ислам и т.д.

Точно также возможна группировка правовых систем современности в несколько видов, но отсутствует единое мнение о том, каким путем должна быть проведена эта группировка и какие “ семьи права” могут быть признаны.

Понятию “правовая семья” не соответствует какая-то биологическая реальность, оно используется лишь в дидактических целях, чтобы выявить сходства и различия систем действующего права. При таком подходе каждая из имеющихся классификаций обладает своим достоинством. Все зависит от того, что хотят изучить, и от основных поставленных целей. Нельзя прибегнуть к одной и той же классификации и тогда, когда изучение идет в общемировом масштабе, и тогда, когда оно ограничено европейскими рамками. Когда вещи рассматривают с юридических позиций, они выглядят по-иному, чем при социологическом подходе. Различными окажутся квалификации и в зависимости от того, берется за основу частное или публичное право.

В современном мире по существенным признакам ( которые будут перечислены ниже) можно выделить три главные группы правовых систем : романо-германскую правовую семью, семью общего права и  семью социалистического права.

Как ни значимы эти семьи, и как ни широка сфера их распространения, ими не ограничен весь современный юридический мир. Наряду с установками, которые выражают эти семьи, или в сочетании с этими установками во многих странах господствуют другие подходы к организации жизни общества.

Романо-германская правовая семья. Эта семья включает страны, в которых юридическая наука сложилась на основе римского права. Здесь на первый план выдвинуты нормы права, которые рассматриваются как нормы поведения, отвечающие требованиям справедливости и морали.

В романо-германской семье начиная с XIX века господствующая роль отведена закону, и в странах, принадлежащих к этой семье (Латинская Америка, значительная часть Африки, страны Ближнего Востока, Япония, Индонезия) действуют кодексы.

В силу исторических причин право выступает здесь прежде всего как средство регулирования отношений между гражданами; другие отрасли права разработаны гораздо позднее и менее совершенны по сравнению с гражданским

правом, которое и остается основой юридической науки.

Семья романо-германских правовых систем возникла в Европе. Она сложилась в результате усилий европейских университетов, которые выработали и развили, начиная с XII века, на базе кодификации¹ императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира. Термин “ романо-германская” был выбран для того, чтобы отдать должное совместным усилиям прилагавшимися одновременно университетами латинских и германских стран.

В результате колонизации романо-германская система распространилась на обширные территории, где в настоящее время действуют правовые системы, принадлежащие к этой семье или родственные ей. Вместе с тем происходила и ее добровольная рецепция², в результате которой мы сталкиваемся с романо-германской системой в ряде стран, которые не были под господством европейцев, но куда проникали европейские идеи, и где были сильны прозападные тенденции.

Вне Европы, относящиеся к романо-германской семье правовые системы обрели некоторые специфические черты, которые требуют их разбивки по разным подгруппам. В многих странах сумели “освоить” европейское право. Но во всех этих странах существовало еще до рецепции собственная цивилизация, имевшая свои правила оценки поведения и свои институты. Рецепция поэтому в многих случаях была лишь частичной; определенная часть правоотношений ( и особенно личный статус) регламентировалась традиционными нормами.

Во всех странах романо-германской правовой семьи юридическая наука объединяет правовые нормы в одни и те же крупные группы. Фундаментальное деление права на публичное и частное, которое основано на идеи, что отношения между правящими и управляемыми выдвигают свои, свойственные им проблемы и требуют иной регламентации, чем отношения между частными лицами. Общий интерес и частные интересы не могут быть взвешены на одних и тех же весах. Уважение к праву куда легче внушить частным лицам ( государство может играть здесь роль арбитра), чем государству — носителю власти.

Новые перспективы для развития публичного права открылись тогда, когда во многих странах восторжествовала доктрина, утверждавшая примат разума и существование естественных прав человека, что повлекло создание в этих странах демократического режима. Еще более насущной стала эта потребность в ХХ веке, когда “полицейское государство” прошлого уступило место “ государству благоденствия”, стремящемуся создать новое общество и оказавшемуся перед лицом все возрастающего числа задач. Чтобы публичное право действовало, нужен высокий уровень гражданской сознательности.

Система романо-германского права никогда не основывалась ни на чем ином, кроме общности культуры. Она возникла и продолжала существовать независимо от каких -либо политических целей. реализация этого права достижима, лишь если общественное мнение требует от правителей и администраторов подчинения дисциплине и контролю; она предполагает, что правители видят в управляемых граждан, а не поданных.

Публичное право, как и частное право,  во всех странах романо-германской системы распадается на одни и те же основные отрасли: конституционное право, административное право, международное, процессуальное право, гражданское право и торговой право, трудовое право и т.д. То же совпадение наблюдается и на более низком уровне правовых институтов и понятий, в связи с тем, как правило, нет никаких трудностей при переводе юридических терминов с французского языка на немецкий, испанский, итальянский, голландский, греческий или португальский. Подобная общность основывается на том, что правовая наука во всей континентальной Европе в течение веков имела одну и ту же базу для обучения праву: римское и каноническое право. Методы применения этой науки на практике могли быть различными в разные времена и разных странах. Однако терминология всегда была одинаковой и выражала одни и те же понятия.

Между различными правовыми системами существует определенное сходство, которое становиться очевидным прежде всего при изучении отношений, урегулированных на основе римского права. Сходство, однако, не ограничивается этим. В отношения, регламентация которых основывается на каноническом праве, также существует большая общность, во всяком случае, когда речь идет о правовых системах христианских стран. Кодексы могут отличать в том или ином вопросе национальные и региональные обычаи, и тогда они, конечно, будут содержать определенные особенности. Но кодексы могут быть сопоставлены и на основе обычного права, которое до кодификации было интернациональным, тогда и здесь будет наблюдаться сходство между различными правовыми системами ( торговое право, в том числе и морское).

Обязательное право — один из основополагающих разделов любой правовой системы, входящей в романо-германскую семью.

Обязательство в романо-германской системе — это обязанность лица (должника) дать что-то другому лицу (кредитору), сделать или не сделать что-то в интересах последнего. Обязательство может возникнуть непосредственно из закона (таково, например, обязательство по алиментированию по семейному праву), из договора и даже в некоторых случаях из односторонних действий лица. Обязательства возникают также и когда лицо должно возместить ущерб причиненный им или объектами, за которые он отвечает. Наконец, необоснованное обогащение, также порождающее обязанность возвратить полученное.

Опираясь на римское право, доктрина в странах  романно- германской семьи создала обязательное право, которое считается центральным разделом гражданского права, главным объектом юридической науки. Из обязательного права узнают, как возникает обязательство, каков правовой режим и последствия и последствия неисполнения, как оно изменяется и прекращается. Благодаря своей большой практической значимости обязательное право — объект постоянного внимания юристов. Отсюда его высокий юридическо-технический уровень. Как фактор, объединяющий единство правовых систем романо-германской семьи, обязательное право играет роль, подобную трасту в странах общего права и праву собственности в бывших социалистических странах.

В понятиях, которые используются в процессуальном, уголовном, трудовом и публичном праве также имеется большое сходство между различными правовыми системами. Это объясняется общностью политической и философской мысли различных стран и одинаковым методом формирования юристов.

Различие между странами романо-германской семьи отражает лишь разные уровни развития административного права, но оно лишено принципиального значения. Имеющиеся несходства представляют интерес для сравнения европейский правовых систем, но не являются препятствием для него.

Так же как в традиционных областях гражданского или торгового права, нет единства и в структуре различных правовых систем, относящихся к публичному праву. Тем не менее, несмотря на полное обновление, которое претерпели за последние сто лет публичное и уголовное право, и несмотря на то, что речь идет об отраслях права, где отсутствуют какие-либо традиции римского права, сходство между европейскими и неевропейскими правовыми системами, входящими в романо-германскую правовую семью, здесь не меньше, чем в традиционных областях.

Гражданское право во всех экономически развитых государствах до такой степени слилось с торговым, что почти нет случаев, когда бы торговые обязательства регламентировались иначе, чем гражданские обязательства.

Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. В этой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выполняемых по конкретным делам, правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки, норма права поднята на высший уровень; ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле.

Правовая норма очищает практику от несоответствующих или излишних элементов, она упрощает тем самым познание права. Право рассматривается как модель социальной организации.

Понятие правовой нормы, принятое в романо-германской правовой семье, является основой кодификации в том виде, как ее понимают в континентальной Европе. Нельзя создать подлинный кодекс, если видеть норму права в каждом решении, вынесенном судьей по конкретному делу. Кодекс в романо-германской трактовке не стремится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, витающие на практике. Его задача — достаточно общие, связанные в систему, легкодоступные для обозрения и понимания правила, на основе которых судьи и граждане, затратив минимальные усилия, могут определить каким образом должны быть разрешены те или иные проблемы.

Правовая норма романо-германской правовой семьи является чем-то средним между решением спора — конкретным применением нормы — и общими принципами права. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь к конкретной ситуации.

Право в странах романо-германской правовой семьи состоит не только из правовых норм, сформулированных законодателем, оно включает также и их толкование судьями. Это всегда право, базирующееся на принципах, как и требует система, но не казуистические правовые системы, и поэтому они сохраняют известные преимущества — простоту и ясность.

Закон в широком смысле слова — это, по-видимому, первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны — страны “писаного права”. Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права — значить противоречить всей романо- германской традиции. Закон стал главным элементом познания права, но он не исключает других элементов и имеет смысл лишь в сочетании с ним.

Теория источников права во всех странах романо-германской правовой семьи отражает традиционную для всех этих стран концепцию, согласно которой право не создается априорным путем и не содержится исключительно в законодательных нормах. Поиск права — это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с использованием своих методов. При этом ими руководит общий идеал — стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего общему чувству справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частных, так и всего общества.

Другая правовая семья — общего права — включает право Англии и стран, последовавших образцу английского права. Характерные черты этого права совсем иные, нежели против всех систем романо-германской семьи. Общее право (common law) было создано судьями, разрешавшими споры между отдельными лицами; эту печать своего происхождения данная правовая система несет на себе до сего времени. Норма общего права менее абстрактна, чем норма права романо- германской правовой семьи, и направлена на то, чтобы разрешить конкретную проблему, а не сформулировать общее правило поведения на будущее. Нормы, касающиеся отправления правосудия, судебного процесса, доказательств и даже исполнения судебных решений, в глазах юристов этих стран имеют не меньшее, а даже большое значение, чем нормы, относящиеся к  материальному праву; их основная забота — немедленное восстановление статус-кво, а не установление основ социального порядка. Наконец, общее право в силу своего происхождения связано с королевской властью. Оно получило толчок для своего развития и тогда, когда порядок в стране находился под угрозой или когда какие-либо иные важные обстоятельства требовали или оправдывали вмешательство королевской власти; в этих случаях оно как бы приобретало черты публичного права, так как споры частного характера интересовали суды общего права лишь в этой степени, в какой они затрагивали интересы короны или королевства. При оформлении и развития общего права учения романистов, основанные на гражданском праве, играли весьма ограниченную роль; классификации общего права, его концепции и сам словарь юристов этой формации совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской семьи.

Так же как право романо-германской семьи, общее право получило в определенный период широкое распространение в мире в силу тех же причин колонизации или добровольной рецепции. Следовательно и здесь сохраняют свое значение соображения, высказанные выше в связи с романо-германской правовой семьей.

Можно различать европейское общее право ( Англия, Ирландия) и внеевропейское. Вне Европы ( например, в некоторых мусульманских странах или в Индии) общее право было воспринято лишь частично. Здесь важен результат к которому привело применение общего права в условиях его сосуществования с традициями другой цивилизации. Кроме того, различие среды может повлечь и глубокое различие между правом страны, в которую оно импортировано. Общее право дает этому особенно наглядное подтверждение. Среди стран общего права есть такие, как США или Канада, в которых сложилась культура, отличающаяся во многих аспектах от английской. Поэтому право этих стран получило широкую автономию в рамках правовой семьи общего права.

Общее право — это система, несущая на себе глубокий отпечаток его истории, а эта история до XVIII века — исключительно история английского права. Строго говоря, сфера применения английского права ограничивается Англией и Уэльсом. Оно не является ни правом Соединенного Королевства, ни правом Великобритании, так как Северная Ирландия, Шотландия, острова Ла-Манша и остров Мэн не подчиняются английскому праву. Английское право занимает доминирующее место в семье общего права. И не только в самой Англии, где исторически сложилось общее право, но и во многих других странах английское право продолжает быть моделью, от которой, конечно, можно отклоняться в ряде вопросов, но которая в целом принимается во внимание и почитается.

Общее право не знало других санкций за неисполнение договорных обязательств, кроме возмещения ущерба, поскольку иск “о принятии на себя”³, возникший на базе деликтного иска, мог привести только к возмещению ущерба. Английское понятие договора включает, с точки зрения английских юристов, только те договора, которые до середины XIX века защищались иском “о принятии на себя”; оно не охватывает ни так называемых безвозмездных договоров, ни договоров, направленных на реституцию⁴ вещи, собственником оставался истец (хранение, ссуды, перевозки, то есть когда истец передал вещь другому), ни отдельные виды соглашений, которые английское право рассматривает как “доверительную собственность”(trust).

Суды, для которых существовал единственный интерес — интерес Королевства и Короны, — получили в Англии самую полную юрисдикцию. Суды, рассматривавшие споры частного права исчезли, а вместе с ними исчезло в Англии и само понятие частного права. Все тяжбы, подсудные королевской юстиции, рассматривались в стране как своеобразные споры публично-правового характера.

Публичный аспект в английском праве проявлялся и в специфической технике предписаний, по которым обращались с иском в королевский суд. Предписание представляло собой не просто разрешение действовать, данное истьцу. С технической стороны оно являлось как бы приказом короля своим чиновникам предложить ответчику не нарушать право и удовлетворить требование истца. Если ответчик отказывался повиноваться, истец предъявлял к нему иск. Этот иск рассматривался королевским судом не столько потому, что ответчик возражал против притязаний истца, сколько в связи с его неповиновением приказу властей. Английский судебный процесс — это публичное право, а не частное.

Вестминстерские суды были судами исключительной компетенции, причем для каждого вида подведомственных им дел существовала особая процедура их рассмотрения.

Строгость процедуры общего права, необходимость укладываться в традиционные рамки — вот основные причин, помешавшие рецепции римского права в Англии и в ту эпоху, когда Вестминстерские суды, неограниченно расширив свою компетенцию, должны были часто решать споры, возникающие из отношений частного права в его чистом виде. Университетское образование, основанное на римском праве, могло помочь увидеть справедливое решение спора; но оно не помогало выиграть процесс. Юристы и судьи Англии воспитываются главным образом практикой. Университетское образование не столь необходимо для них, и в течение многих веков они часто обходились без него.

Модернизация, начавшаяся в XIX веке, продолжается и в наши дни, однако в несколько новой форме. Новое течение социалистического плана, стремящееся построить общество на иных основах, заменило течение либеральное, господствовавшее до 1914 года. Общее право переживает в этой связи серьезный кризис, та как характерные для него в силу самой природы этого права формы (казуистические и основанные на судебной практике) плохо увязываются с новыми стремлениями осуществить быстрые и вместе с тем глубокие изменения в обществе.

С точки зрения известных делений права в английском праве нет деления на право публичное и право частное, нет деления на право гражданское, право торговое, право административное, право социального обеспечения. В первую очередь в английском праве идет деление на общее право и право справедливости. Право справедливости — это совокупность норм, которые создавались судом канцлера, с тем, чтобы дополнять, а иногда и пересматривать систему общего права, считавшуюся в то время недостаточной. Различие между правом справедливости и общем правом сохранило значение до сих пор, несмотря на их “слияние”, оформленное Актами о судоустройстве 1873 и 1875 годов. Это деление и сегодня остается фактически основным в английском праве ( английские юристы делятся на юристов общего права и юристов права справедливости).

Король — суверен правосудия — обязан был обеспечить справедливость своим подданным. Его вмешательство было обоснованным в тех случаях, когда иные правовые средства отсутствовали.

Вмешательство канцлера никогда не состояло в создании новых норм права, которые судьи должны были применить в будущем. В этом смысле канцлер не изменял права, которое применялось судами общего права. Наоборот, канцлер всегда выказывал уважение к этому праву : “ Справедливость основывается на праве” —  одна из аксиом, провозглашенных канцлером. Однако следовать праву не значит пренебрегать законами морали. И, именно во имя морали осуществляется вмешательство канцлера.

Общее право рассматривает судебный процесс как своего рода турнир, в котором судья играет роль простого арбитра.

Общее право стало одной из крупнейших правовых систем мира наряду с романо-германской правовой системой и возникшей позднее социалистической системой.

Однако в процессе распространения общее право претерпело некоторые изменения, вызванные особыми условиями, воспринимавших его стран. Например, право США. США остались в системе общего права. Основная причина — традиции. Английский язык и английское происхождение населения страны сохранили США в семье общего права. Сохраняются концепции, способ мышления и история источников английского права, но и есть черты часто сближающие с романо-германской правовой системой. Право США не может быть английским правом, оно отделено от него всем тем, что отделяет образ жизни и цивилизацию Америки от образа жизни и цивилизации Англии.

Структурные реформы, осуществленные в английском праве в течение XIX века, нашли в общем виде отражение и в США.

Развитие, начавшееся в XIX веке, продолжалось и в XX веке. Обе системы права, однако никогда полностью не совпадали. Англия — монархия; США — республика, имеющая президентский режим. Англия всегда была очень централизованной в вопросах отправления правосудия; США - государство федеральное, в котором необходимо примирять общенациональные интересы и партикулярные интересы штатов. Есть серьезные различия и в экономической структуре обеих стран. Их население, различное по количеству, различно и по составу, по вероисповеданию, образу жизни и настроением. Американский образ жизни не является пределом для англичан; система образования в США иная, чем в Англии; даже язык американцев имеет тенденцию отделиться от английского языка.

Право США по своей структуре относится к семье общего права. В Англии и США — одна и та же общая концепция права и его роли; в обеих странах существует, в общем, одно и то же деление права, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права. Для американского юриста, как и для английского, право — это только право судебной практики.

Основополагающее различие — различие, которое имеется в США ( его нет в Англии) между федеральным правом и правом отдельных штатов.

К общему праву, как и к законодательному праву США, применим один и тот же принцип: компетенция не федеральных властей, а каждого из штатов.

Между правом разных штатов не мало различай, подчас значительных, которые большей частью связаны с законодательными решениями, но бывают и следствием толкования общего права. Судебная система и организация управления меняются от штата к штату, равно как гражданский и уголовный процесс.

Как ни значимо федеральное право, в повседневной жизни наиболее важным для граждан и юристов остается право штатов. При этом необходимо знать не только право штатов, но и возможные расхождения между ними.

Важно отдавать себе отчет в том, что при всех возможных различиях в праве штатов в основе своей право США едино. Это фундаментальное единство обусловлено рядом факторов институционного⁵ характера, но прежде всего оно результат состояния умов американского населения и юристов.

В США нет федерального общего права. 50 систем общего права, имеющиеся в 50 штатах, теоретически действительно различны, но давно уже считается, что они стали или должны стать  идентичными. Эта идентичность не создает концепцию федерального общего права, но, так как большого различия между 50 системами права отдельных штатов нет и они  считаются единообразными, тем самым единое право, по сфере своего применения являющееся федеральным правом.

Различны конституционное и административное право. Контроль судов за конституционностью законов существует в США, но не существует в Англии. Американское административное право предполагает важность изучения организации и функционирования различного рода комиссий — федеральных или отдельных штатов, которых или аналогично которым не существует в Англии. Американское административное право предполагает важность изучения организации и функционирования различного рода комиссий — федеральных или отдельных штатов, которых или аналогичных которым не существует в Англии.

Трудовое право также существенно отличается от английского.  Американские профсоюзы — это нечто иное, чем тред-юнионы в Англии. Глубоко различна в обеих странах и практика судов по трудовым делам.

Право США, как и английское право, — это в основном право судебной практики.

Институт присяжных сохранил в США свое значение гораздо больше, чем в Англии. Ежегодно более 100 000 дел рассматривается в США с участием присяжных. Гражданин может требовать, чтобы спор рассматривался присяжными, если цена иска превышает 20 долларов и речь не идет о применении права справедливости.

Около 95 % дел рассматривается исключительно судами штатов. Общее правило, — это компетенция судов штата. Федеральные суды иногда признаются компетентными в силу характера спора (дела, затрагивающие Конституцию или федеральный закон) или они признаются компетентными благодаря личности истьца ( дела, представляющие интерес для США или для иностранного дипломата, споры между гражданами разных штатов). Цена иска должна быть не менее 10 000 долларов, чтобы дело относилось к компетенции федерального суда.