Історія виникненн арбітражної угоди,її природа, форма і порядок підписання

РЕФЕРАТ з дисципліни міжнародний комерційний арбітраж

На темою: Історія виникненн арбітражної угоди,її природа, форма і порядок підписання

Київ 2013

План

Вступ…………………………………………………………….…………………3

Розділ І: Загальна характеристика арбітражної угоди………..…………4-5

1.1 Історичні етапи розвитку арбітражної угоди……………..…….6-11

1.2 Правова природа  арбітражної угоди…………………………….12-14

Розділ ІІ: Ознаки і умови арбітражної угоди…………………………….15-17

2.1 Форма і порядок  підписання арбітражної угоди……………….18-20

Висновки……………………………………………………………………...21-22

Список використаних джерел………………………………………………....23

Вступ

Сучасний міжнародний комерційний арбітраж (далі - МКА) важко уявити без важливого правового інституту як арбітражна угода, яка в основному націлена на вирішення спорів, що ще не настали, або ж вже існують та передбачає ряд ефективних дій та взаємних обов’язків сторін процесу, спрямованих на ефективне та справедливе врегулювання спорів.

Роль арбітражу продовжує зростати і кожного року саме цим методом врегульовується все більше комерційних спорів. Про це говорять як світові, так і вітчизняні статистичні показники. Зрозуміло, що арбітраж, порівняно із іншими методами, має свої переваги та недоліки, які в цій статті вони не розглядатимуться.

Важливо усвідомлювати, що МКА закріпив чіткі позиції у системі вирішення спорів. Третейське судочинство грає також більш гуманну роль ніж традиційні суди, адже дає сторонам більшу свободу, та в певному розумінні спрямоване на пошук компромісу – власне принципу, якому арбітраж частково завдячує своєму розвитку.

Третейський метод вирішення суперечок та арбітражна угода – його невід’ємний елемент, пройшли різні історичні стадії розвитку. Етимологія латинського терміну “arbiter” остаточно не відома. На початках це слово мало декілька значень: свідок, професор, власник. З популяризацією арбітражу термін став сталим та детермінованим. Арбітром була незалежна, шанована особа, яка діяла безпристрасно, несучи високий моральний обов’язок виносячи рішення щодо конкретного спору. У комерційних спорах арбітрами часто виступали знатні торгівці із досконалою репутацією, які мали значний досвід у торгівлі і могли давати корисні поради щодо того, як краще вирішити суперечку чи вирішували її. [1, c. 45] Відомий французький юрист Ф.Фушард зазначає, що арбітраж є «елементарним методом вирішення суперечок, так як він полягає у передачі їх на вирішення звичайним особам, єдина кваліфікація яких – це те, що їх було обрано сторонами».

Мета реферату полягає в комплексному дослідженні існуючих законодавчих та наукових підходів до розуміння арбітражної угоди в цілому, її правової природи в історичному розвитку та формуванні власної позиції з цього питання.

Розділ І: : Загальна характеристика арбітражної угоди

Арбітражна угода є важливим атрибутом арбітражного процесу та міжнародного комерційного арбітражу в цілому. Зміст арбітражної угоди визначає специфіку арбітражного розгляду спору і можливість рішення такого спору арбітражем взагалі. Дійсна арбітражна угода є, по-перше, правовою основою і правовим джерелом компетенції арбітражу розглядати конкретний спір, а по-друге, умовою дійсності і юридичної сили винесеної по цьому спору арбітражного рішення. Арбітражна угода є угода sui generis, що містить елементи договірного порядку щодо свого виникнення і процесуальні елементи щодо свого юрисдикційного характеру.Матеріальний характер арбітражної угоди підкреслюється статтею 7 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» (надалі – «Закон про МКАС»), що визначає арбітражну угоду саме як угоду сторін про передачу в арбітраж всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними у зв’язку з конкретними правовідносинами. Процесуальний характер арбітражної угоди виходить із змісту положень п.1 ст.8 Закон про МКАС і п. 3 ст. II Нью-йоркської конвенції 1958 року, які передбачають, що суд, в який подано позов щодо питання, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо яка-небудь із сторін попросить про це не пізніше за подачу своєї першої заяви по суті спору, припинити виробництво у справі і направити сторони в арбітраж, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила силу або не може бути виконаною.[2]

Таким чином, за своєю природою арбітражна угода, з одного боку, є угодою сторін про передачу певного спору, який виник або може виникнути між сторонами в майбутньому з відповідного кола правовідносин, в арбітраж (матеріальний характер); а з іншої - виключає можливість вирішення цього спору державним судом, за умови дійсності арбітражної угоди (процесуальний характер).

Важливою ознакою арбітражної угоди, яка витікає з її природи і направлена на забезпечення ефективності арбітражу, є автономність арбітражної угоди. Проблема автономності - це проблема співвідношення зовнішньоторговельного договору і арбітражної угоди, що стосується його. Вирішення цієї проблеми вимагає відповіді на такі питання: чи впливає недійсність договору на арбітражну угоду і, навпаки, арбітражної угоди на договір. Разом з цим проблема автономності арбітражної угоди виникає і у разі закінчення терміну зовнішньоторговельного контракту, розриву його однією або обома сторонами, а також при неможливості його виконання.

В доктрині міжнародного комерційного арбітражу переважає думка про те, що зовнішньоторговельний контракт і його арбітражна угода є самостійними договорами.

Один з видатних фахівців в області міжнародного арбітражу - Швебель, розкриваючи суть доктрини автономності арбітражної угоди, обґрунтовано стверджує, що «коли сторони укладають угоду, що містить арбітражне застереження, вони укладають не одне, а дві угоди…». Міжнародна арбітражна практика також визнає автономність арбітражної угоди від контракту, в якому вона міститься, як основоположний принцип міжнародного комерційного арбітражу.

Ще одним аргументом на користь самостійності арбітражної угоди є те, що вона може стосуватися не тільки спорів, що окреслені в договорі, але і спорів з інших цивільно-правових відносин, зокрема деліктних. Національні закони більшості країн, зокрема України, говорять про арбітражну угоду як про окрему угоду сторін про передачу в арбітраж всіх або певних спорів...» (ст. 7 Закону про МКАС). У цих випадках арбітражна угода взагалі є єдиною угодою. Крім того, самостійність арбітражної угоди підтверджується і особливим режимом колізійного регулювання, який не завжди підкоряється правопорядку, що застосовується до зовнішньоторговельного контракту.[3]

Зокрема, Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 року (надалі – «Європейська Конвенція») передбачає, що питання про дійсність або існування арбітражної угоди може регулюватися законом країни (стаття VI (2) Конвенції), іншим, ніж закон країни, що підлягає застосуванню до основного контракту (стаття VII Конвенції). Тому можна зробити висновок про те, що арбітражна угода має власний статут правовідносин, не залежний від договору.[4]

Отже, укладаючи договір (контракт), що містить арбітражну угоду, сторони укладають не один, а два договори: основний та договір про передачу спору на розгляд в арбітраж (арбітражна угода). Таким чином, арбітражна угода є самостійним договором. Тому будь-які заперечення однієї із сторін суперечки щодо недійсності основного договору не приводять ipso jure до недійсності арбітражної угоди, що міститься в ньому. І саме арбітраж, а не суд, наділений компетенцією першим вирішувати всі питання власної юрисдикції, не дивлячись на заперечення щодо дійсності договору, в якому міститься арбітражна угода.

1.1 Історичні етапи  розвитку арбітражної угоди

В основному причиною розвитку усіх видів арбітражу була потреба у додатковій можливості передання спору на вирішення третім особам, які мали діяти безпристрасно і надавати сторонам рівні можливості представити свій погляд на справу та її обставини, факти, права та зобов’язання. Саме на висловленні поваги і довіри обох сторін до третьої базується призначення останньої арбітром. Суди, у порівнянні, часто були менш ефективними в поняттях часу, мали менше досвіду в торгівлі та були більш консервативними. [3, c. 45]

На сьогоднішній день не існує чітких знань щодо того, де зародився арбітраж. Відомим є те, що майже кожна національна правова система розвивала такий інститут права як третейське врегулювання суперечок. Вітчизняні вчені відзначають, що виникнення арбітражу співпадає із періодом становлення держав. Спочатку арбітраж застосовувався між індивідуумами, а з поступовим переходом окремих інститутів внутрідержавного права в сферу міждержавних, і між державами. Як зазначає В.Буробін, ідеї щодо врегулювання спорів арбітражем без втручання держави, тобто зверненням до відомих і шанованих людей, стільки ж років, скільки і самій комерції.

З історії дипломатії відомі згадки щодо домовленостей у Стародавньому Сході древньокитайських правителів розв’язувати усі суперечки між собою мирним шляхом, за допомогою дипломатії і передбачали обов’язковість звернення до третейського суду. Ці договори датуються VІ ст. до н.е. У наступні століття також з’являлися певні прояви арбітражу, проте це ще далеко не був встановлений інститут права. Це були радше перші спроби створити систему, у якій би застосовувалась не сила, а повага до справедливого рішення арбітрів. Вчений Лазарєв С.Л. підтверджує, що арбітраж як метод вирішення суперечок виник в IV-III ст. до н.е. саме на Далекому Сході та в Стародавній Греції. У Стародавній Греції арбітраж мав більш чітке місце. Такі питання як власність щодо територій, делімітація кордонів, релігійні та торгівельні аспекти часто були об’єктами арбітражних розглядів. З історичних досліджень відомо, що арбітрами в ці епохи найчастіше виступали релігійні представники, окремі знатні особи, правителі чи представники дружніх міст чи держав, тощо. Сторони визнавали, що арбітраж мав для них зобов’язальний характер, що і призвело до встановлення чіткіших механізмів та правил.

  Інколи укладалися навіть окремі договори про створення постійних арбітражних судів. Ці договори були елементами союзних договорів того часу. Для прикладу, другий союзний договір між Спартою і Аргосом у 418 р. до н. е. передбачав, що сторони зобов’язуються передавати свої суперечки на вирішення арбітражем. Такі договори надалі набули навіть більшої популярності із інтеграцією у союзи. Цікавим обмеженням було і те, що греки не арбітрували із іноземцями, яких вважали варварами. Правитель Соломон ввів поняття арбітражу у своїх реформах, а філософ Арістотель розрізняв суддів та арбітрів.

Крім союзних договорів та реформ цікавим джерелом знань, щодо існування арбітражу є „Ілліада” Гомера, найдавніша пам’ятка грецької літератури, яка датується VIII ст. до н.е. Гомер описував декілька суперечок, коли сторони не могли дійти до вирішення певної проблеми і зверталися по допомогу третіх осіб. Так наводиться приклад щодо компенсації за вбивство, де представники та свідки обох сторін виступали на ринку перед обраним представником права. У стародавньому Римі можливість передачі спорів була законодавчо закріплена Юстиніаном в V ст. Так в 4-ій книзі дигестів встановлювалось, що: «домовленість сторін щодо передачі спору на вирішення третейського суду діє схожим чином з судовим порядком і має метою остаточне вирішення спору». В.Рош, розповідаючи про виникнення арбітражу у Римі, наводить іронічну фразу оратора: “Арбітраж – це метод неповністю виграти хорошу справу і неповністю програти поганий процес” [5, c. 4]. Ця фраза має популярність серед практиків і сьогодні. На той час судді в Римі були приватними особами і розглядали конкретні види справ. Кримінальні справи розглядали окремі судді. В будь-якому випадку суддю обирали сторони, якого потім затверджував представник влади. Вже тоді, арбітражні трибунали розрізняли на постійні і тимчасові.

Тимчасові були більш схожі до сьогоднішнього виду, а постійні розглядали більш важливі справи, такі як справи про спадщину чи свободу. Римське право не знало поняття приватного арбітражу, було до нього байдужим.Хоча арбітражна угода була законною, вона несла мало юридичних зобов’язань для сторін. На той час не існувало інституту примусового виконання арбітражної угоди та було навіть неможливим клопотати про визнання і виконання рішення арбітражу. Цю ситуацію виправляли тактичною дією, що полягала в тому, що сторони укладали крім арбітражної угоди додаткову угоду, яка передбачала сплату штрафу за відмову від арбітрування чи невиконання арбітражного рішення [6, c. 368]. Таким чином суд розглядав лише питання сплати штрафу, а не питання виконання арбітражної угоди чи арбітражного рішення. М. Михайлівський стверджує, що арбітраж застосовувався не лише як метод мирного врегулювання суперечок, але як і метод нав’язування своєї волі через арбітражні рішення. [7] Варто зазначити, що іноді цей інститут насправді зазнавав впливу з боку арбітрів, які вирішували спори на користь однієї із сторін, враховуючи свої власні інтереси чи інтереси країн свого походження. Варто розуміти, що у певні епохи історії могутні країни прагнули все більших володінь і використовували диверсифіковані методи для досягнення відповідних цілей. Разом із військовими діями не поодиноко використовувалися і дипломатичні хитрощі.

У середні віки, порівняно з попередніми часами, значно поширюється практика арбітражного вирішення суперечок міжнародного рівня. Цікавим аспектом є приналежність арбітрів до певних класів чи груп. В епоху середніх віків арбітрами найчастіше виступали або представники католицької церкви, в тому числі і папа римський, або імператори Римської імперії [8, c.61]. Як папа римський, так і імператор прагнули мати більшу владу і їхні інтереси часто перетиналися. Відомо, що папи вважалися „намісниками Бога на землі” і користувалися величезною владою, вони могли скасовувати закони, відміняти договори між королями, відлучали від церкви, надавали королівські титули, тощо. Певна така конкуренція була присутня і у сфері призначення арбітра. Зрозуміло, що арбітрами виступали і інші особи: королі, князі, приватні особи, різні інституції, юридичні факультети чи групи юристів. Нотаріуси у багатьох юрисдикціях також пропонували свої послуги як арбітри та посередники. Кисельова Т.С. відзначає, що у зв’язку з абсолютизмом МКА зазнав певної зупинки у розвитку, який продовжився лише у XVIII ст. [9, c. 16] Попри це деякі країни зуміли піти вперед у розвитку арбітражу, так як система третейського правосуддя зароджувалася у кожній країні по-різному.

Відомим в теорії права є Арбітражний Акт Англії 1697 року. Проте науковці відзначають, що арбітраж існував задовго до прийняття цього закону. Тому в науковій літературі можна знайти твердження, що невідомо коли саме розпочав існування формальний, державно нерегульований арбітраж. Перші ж згадки про арбітраж в Англії датують 1215 роком, у рішенні національного суду того часу. Зрозуміло, що суверени розуміли важливість підтримувати волю сторін і не втручатися у їх справи, доки їхні відносини відповідали основним засадам права. З розвитком основних правових інститутів з’явилася і потреба у законодавчому закріпленні певних імперативних норм.

Під кінець XVIII початку XIX століття міждержавний арбітраж набув темпів найбільш стрімкого розвитку. Згідно з думкою М.Михайловського, відродження арбітражу пов’язане з англо-американським договором про дружбу, торгівлю і мореплавство 1794 року. Арбітраж був досить популярний у цей час у конфліктах між Англією та країнами Південної і Центральної Америки. За 80 років між ними було досягнуто 63 компроміси щодо передачі спору в арбітраж на міждержавному рівні, більшість з яких закінчувалися остаточним арбітражним рішенням. Відомою є також „Алабамська справа” 1872 року, згідно з якою через заохочення та підтримку громадянської війни у США, Англія повинна була сплатити значну компенсацію [8, c.91]. Як наслідок зростання довіри до арбітражу у наступних століттях почали з’являтися постійно діючі суди (палати, трибунали, тощо) третейського судочинства щодо розгляду спорів між державами.

Міжнародний комерційний арбітраж, як частина третейського судового провадження розвивався внаслідок розширення торгівлі, поступового зниження транспортних витрат, змін на ринках та прогресові у науці та техніці. Особливістю було те, що сторони були пов’язані договірними відносинами, у яких містився іноземний елемент. Отже, при порушенні однією із сторін договору, за принципом територіальності, інша сторона могла б звернутися до суду сторони-відповідача. Зрозуміло, що такий порядок не завжди відповідав інтересам сторін. П.Маланчук влучно зазначає, що у XIX ст. арбітраж, який набув ширшого застосування, потребував встановлення чітких правил щодо різних процедур. Відповідно, багато з них були запозичені із принципів національного права Г.Цірат характеризує неможливість національних судів ефективно задовольнити бажання сторін «збоями», що виникають в діяльності цих судів, внаслідок виникнення ситуацій, коли не співпадають місце знаходження сторін спору та місце виконання контракту, місце розгляду спору та місце виконання рішення тощо. Така системна відсталість та неорганізованість тогочасного судочинства, що включав іноземний елемент не могла не спричинити виникнення альтернативних методів врегулювання спорів. [9]

Що ж стосується історіографічного аналізу окремих юрисдикцій, то цікавим прикладом розвитку третейського судочинства є Швеція, історія якої допомагає зрозуміти яким чином розвивалось третейське судочинство загалом. Хронологія нижченаведених подій складена Стокгольмським Арбітражним Інститутом і починається 1359 роком, коли вперше у законодавстві Швеції з’являються положення щодо арбітражу. У 1669 році законодавець розробив положення щодо визнання і виконання рішень третейських судів, а вже у 1887 році було прийнято перший закон, який присвячувався виключно арбітражу. У 1917 році при Стокгольмській Торгово-Промисловій Палаті було створено один із найстаріших – Арбітражний Інститут. У 1929 році Швеція підписує Женевський Протокол 1923 року і Женевську Конвенцію 1927 року. У цьому ж році Швеція прийняла новий арбітражний закон, що заміняв закон 1887 року. 1949 року Стокгольмський Арбітражний Інститут розробив та прийняв новий регламент. У 1972 році Швеція ратифікувала Нью-Йоркську Конвенцію про визнання і виконання рішень іноземних арбітражів розроблену ще 1958 року. Регламент ще двічі змінювався, стаючи більш системно направленим на вирішення міжнародних суперечок.

У 1995 році був прийнятий регламент пришвидшеної процедури розгляду справ, а 1999 рік був знаковим для арбітражу у Швеції, так як у цей рік, по-перше, було прийнято новий закон про арбітраж, який заміняв закон 1929 року; по-друге, арбітражний регламент ще раз зазнав змін; по-третє, створився спеціалізований інститут примирення на базі Стокгольмської ТПП. Схожої схеми розвитку зазнали і деякі інші країни світу. Для того, щоб краще зрозуміти причини виникнення та розвитку третейського судочинства варто взяти до уваги висновки зроблені вченим Д.Роебаком [10].

Він, провівши титанічну працю, що полягала у аналізі більше ніж 1000 наукових праць різних часів та країн, аналізував як причини розвитку арбітражу, так й історичні етапи. В результаті дослідження вчений доводить, що існували як географічні відмінності між країнами, так і політичні, що призвели до різних наслідків. Вчений особливу увагу приділяє римському праву, яке на його думку і спричинило основний вплив.

Існують твердження, що міждержавний арбітраж спочатку домінував порівняно із арбітражем між недержавними суб’єктами. Це твердження піддається певній критиці, адже можна погодитися із думкою В.Буробіна щодо того, що третейське врегулювання спорів існує так довго, як існує комерція. Комерція, відповідно, зародилася значно раніше в порівнянні з тим, коли держави, чи схожі до них формування, почали використовувати арбітраж. З іншого боку зрозуміло, що арбітраж у різні епохи якісно відрізнявся, а також те, що рішення арбітрів у спорах між країнами значно частіше записувалися, ніж у приватних спорах і в результаті дійшли до наших днів у кращих джерелах. У цій ситуації здається доцільним використовувати більш неформальний підхід, тобто сприймати перші схожості щодо сучасного арбітражу, як такі, що відповідають основним принципам арбітражу сьогодні.

Щодо історії арбітражу висловився і відомий французький коментатор права Р.Давид. Він вважав, що арбітраж в минулому переважно сприймався, як інститут миру, мета якого не мала перш за все гарантувати верховенство права, але ймовірніше, підтримувати гармонію між персонами, яким доводилося співіснувати. В деяких випадках, правила і процедури забезпечені правом були занадто жорсткі. Закон був тому готовий надати силу арбітражній угоді, укладеною сторонами щодо передання суперечки арбітрові, однак тільки після того, як ця суперечка виникла.

Арбітрів часто обирали за принципом intuitu personae. Цей принцип означає, що певні правовідносини між сторонами встановлюються з врахуванням того, з якою особою укладається той, чи інший договір. Р.Давид стверджував, що сторони довіряли арбітрам або були готові їх наділити такими повноваженням, так як вони були поміщиками, родичами, спільними друзями або мудрецями, від яких очікували, що вони зможуть знайти задовільне вирішення суперечки.

Що ж стосується розвитку арбітражу в Древній Русі, то найдавнішою згадкою вважається грамота великого князя Дмитрія Донського з князем Сернуховським від 1362 року, а перше законодавче затвердження третейських судів відбулося у 1649 році в Положенні царя Алексея Михайловича, після чого в 1831 році було прийнято Положення про третейські суди. [10]

Основний розвиток сучасного МКА в Україні пов’язаний з його розвитком у СРСР. Україна, як і інші країни колишнього Радянського Союзу не мала власних міжнародних арбітражних трибуналів. В 1930 році постановою ЦИК і СНК СРСР було створено Морську арбітражну комісію, а в 1932 і Зовнішньоторговельну комісію арбітражу, яка в 1987 році була реорганізована у Арбітражний суд при ТПП СРСР, а в 1992 році реорганізованою у Міжнародний комерційний суд при ТПП Російської Федерації. На сьогодні в Україні існують дві постійно діючі установи, а саме МКАС та Морська арбітражна комісія при ТПП України.

Таким чином МКА як альтернативний спосіб вирішення спорів має давню і багату історію, набув широкого визнання серед міжнародних комерсантів і авторитет якого продовжує постійно зростати в результаті активного збільшення обсягів світової торгівлі, постійного зростання кількості й різновидів міжнародних угод, що є наслідком швидкого розвитку зовнішньоекономічних відносин в умовах сучасного транскордонного співробітництва між державами.

1.2 Правова природа  арбітражної угоди

Говорячи про правову природу арбітражної угоди, потрібно відзначити, що у правовій літературі з цього питання не існує єдиної точки зору. На сьогоднішній день у теорії міжнародного комерційного арбітражу розроблено чотири концепції, які стосуються розуміння правової суті арбітражної угоди, а саме: “договірна / консенсуальна”, “процесуальна”, “змішана” і “автономна”.Оскільки арбітражна угода є “парадигмою осмислення змісту міжнародного комерційного арбітражу в цілому” [11, c. 263], потрібно приділити особливу увагу дослідженню кожної із зазначених концепцій.

Договірна (консенсуальна) теорія базується на принципі автономії волі сторін і наголошує на цивільно-правовій та приватноправовій природі інституту арбітражу. До прихильників договірної теорії належать В. Хагер, Ф. Клейн, Ф. Марлен, А. Вейс, П. Браше, котрі розглядають арбітражну угоду як звичайний цивільно-правовий договір, як основу для передання спору на розгляд до міжнародного комерційного арбітражу. З огляду на те, що в основі арбітражної угоди лежить воля сторін передати спір на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, договірний характер самої угоди зумовлює договірну природу арбітражу. Визнання арбітражної угоди як цивільно-правового договору, який містить елементи матеріального характеру і регулюється матеріальним правом, дозволяє вести мову про можливість існування колізійної проблеми (наприклад, щодо форми арбітражної угоди, підстав її недійсності, правосуб’єктності сторін такої угоди), що створює передумови для застосування іноземного права. Арбітражна угода, на думку Д. Ф. Рамзайцева, породжує для сторін конкретні цивільно-правові зобов’язання, у тому числі зобов’язання підкорятися рішенню, винесеному арбітражем [12, c. 40].

До прибічників процесуальної теорії відносять А. Пілле, А. Дайсі, Ф. Рассела, А. Лене, Г. Корто. Відповідно до положень зазначеної теорії арбітражна угода розглядається як домовленість процесуа-льного характеру, основною ціллю якої є, по-перше, виключення юрисдикції державного суду, а, по-друге, залучення інституту міжнародного комерційного арбітражу. Елемент державності проявляється в тому, що низка питань арбітражного процесу може бути розглянута виключно за участі державних судових органів. Наприклад, питання про визнання арбітражної угоди юридично дійсною, про визнання компетенції арбітражу, про визнання та виконання рішень іноземних арбітражних установ.

При вирішенні цих питань буде застосовуватися право тієї держави, на території якої відбувається арбітражний розгляд чи до суду якої звернулися сторони. На практиці використання lex loci arbitri або lex fori зумовлює неможливість застосування іноземного права, що, у свою чергу, призводить до того, що застосовується виключно відповідне національне право певної держави.

Основоположним моментом процесуальної теорії є положення про необхідність розмежування арбітражної угоди та арбітражного рішення. Зокрема, арбітражна угода потрібна для встановлення компетенції та функцій арбітрів, саме на це, на думку прихильників цієї теорії, направлена воля сторін. Арбітражне рішення приймається арбітрами з абсолютно інших мотивів, ніж ті, із яких виходили сторони при укладенні арбітражної угоди.

Змішана теорія. Представники цієї теорії (Дж. Саіссе-Холл, А. Нуссбаум, Ф. Сурвіль, Ф. Фушар, С. Ганак, Дж. Робер, Дж. Лью, Е. Гайлард, Н. І. Маришева, Л. А. Лунц, В. М. Ануров, С. М. Лебедєв, І. О. Хлєстова, Г. А. Цірат, Ю. Д. Притика) розглядають міжнародний комерційний арбітраж як складне, комбіноване явище, яке бере свій початок у цивільно-правовому договорі і дістає процесуальний ефект на підставі конкретного національного законодавства. Оскільки арбітраж є комплексним матеріально-процесуальним правовим інститутом, який, за висловлюванням С. М. Лебедєва, «містить елементи договірного порядку щодо свого генезису і елементи процесуально-правового порядку щодо свого юрисдикційного характеру» [2, c. 65], то й арбітражна угода – це домовленість, яка містить матеріально-правові та процесуально-правові властивості.

На мою думку, саме цей підхід до розуміння правової природи арбітражної угоди є найбільш доцільним, адже він дозволяє чітко розмежувати сутність як самої угоди, так і природу її наслідків. Арбітражна угода є домовленістю цивільно-правового характеру, яка дозволяє учасникам міжнародних комерційних відносин вивести спори (існуючі чи ті, які тільки виникнуть у майбутньому) за межі юрисдикції державних судів і підпорядкувати їх тому міжнародному арбітражу, якому найбільше довіряють, тим арбітрам, думка яких буде для сторін “останньою інстанцією” (процесуальний елемент).

Автономну теорію правової природи арбітражної угоди обґрунтували В. Штейнер і Ж. Рубелен-Девічі, котрі розглядають арбітраж як оригінальну систему, вільну від договірних та процесуальних елементів, що має “наднаціональний” характер. Арбітражна угода взагалі не є цивільно-правовим договором, бо жоден із цивільно-правових договорів сам по собі не може породжувати процесуальних наслідків. З іншого боку, арбітражна угода не є угодою у сфері процесу, бо арбітраж виходить за рамки державної юрисдикції. Арбітражна угода повинна бути звільнена від будь-яких законодавчих обмежень.

Прикро визнавати той факт, що й на сучасному етапі розвитку науки міжнародного приватного права дослідники досі не дійшли згоди щодо правової природи арбітражної угоди. З огляду на викладене, хочемо звернути особливу увагу на останні дослідження цього питання.

На сьогоднішній день арбітражна угода в національних законодавствах більшості країн розглядається як тип процесуального договору. Однак зв’язок арбітражної угоди з матеріальним правом набагато тісніший, ніж у випадку процесуальних договорів у їх вузькому розумінні, тобто таких, які виникають як домовленість між сторонами конкретного, уже порушеного, провадження з метою врегулювати питання розгляду спору по суті. У випадку арбітражної угоди визнається тісний зв’язок із матеріальним правом якраз через те, що вона виникає ще до початку конкретного провадження, деколи, навіть, одночасно із виникненням самих матеріально-правових договірних відносин.

На думку О. Бєлоглавека, зв’язок арбітражної угоди, у першу чергу, як процесуального договору, із матеріальним правом, необхідно констатувати через те, що консенсус, досягнутий із приводу змісту основного договору, у більшості випадків навряд чи можна відділити від консенсусу, на основі якого виникає та стає перфектною арбітражна угода [13, c. 238, 240]. Наприклад, відповідно до тлумачення Верховного Суду Федеративної республіки Німеччина арбітражна угода за своєю правовою природою – приватноправовий договір про процесуальні відносини. Це не процесуальний договір у власному розумінні, оскільки волевиявлення сторони спрямоване не до суду, а до іншої сторони, і не матеріально-правовий договір, адже обґрунтовує компетенцію в процесі та стосується судового розгляду. Аналогічно тлумачаться арбітражні угоди в Австрії. Швейцарське право опосередковано тлумачить арбітражну угоду як процесуальний договір, який укладається з метою вирішення існуючих спорів чи спорів, які виникнуть у майбутньому, діє в процесуальній сфері, а невиконання якої також санкціонується, у першу чергу, процесуальним правом.