Трудовые правоотношения иностранных граждан и лиц без гражданства

Введение

Трудовые правоотношения с участием иностранных граждан  регулируются посредством межгосударственных договоров и соглашений (двухсторонних  и многосторонних), а также общепризнанные международные нормы в сфере  труда и правового положения  трудящихся-мигрантов.

Общие правила, применяющихся  к трудовым отношениям, в которых  участвуют иностранцы. Эти правила  применимы к любым отношениям, в которых присутствует так называемый иностранный элемент.

Под иностранным элементом  в трудовых отношениях понимается:

1) субъект этих отношений  – работник или работодатель (например, трудовой договор заключен  между российской организацией  и иностранным гражданином; российский  гражданин работает у иностранного  работодателя);

2) юридический факт, связанный  с данными трудовыми отношениями  (место выполнения работы или  место заключения трудового договора, отличающиеся по своей «национальности»  от одного или обоих субъектов  трудовых отношений).

В конкретном трудовом правоотношении иностранный элемент может быть как один, так и в сочетании  с другими иностранными элементами.

Трудовой кодекс РФ закрепляет «закон места работы, если иное не установлено международным соглашением. Поэтому российское законодательство (как общие положения, так и специальные, посвященные привлечению и использованию труда иностранных мигрантов) подлежит применению к имеющим место на территории РФ трудовым отношениям, в том случае:

1. Если это прямо установлено  международным договором с участием  России и соответствующего иностранного  государства, откуда прибыл иностранец. В заключенных Россией международных  договорах по привлечению и использованию иностранной рабочей силы широко используется закон места работы. Кроме того, в этом случае обязательно применяются и нюансы, установленные материальными нормами (нормами прямого назначения) этих международных договоров.

2. Если международное  регулирование данных трудовых  отношений отсутствует. Очевидно, что в этом случае могут  возникать ситуации коллизии  коллизий (например, трудовой договор  заключен в стране, где применяется  «закон заключения контракта  о найме», а работник трудится  в России, где действует «закон  места работы»). Однако, руководствуясь  ст. 11 Трудового кодекса РФ, правоприменители  должны будут исходить из необходимости  применения к данным правоотношениям  норм российского трудового права  (с возможными изъятиями в части  разрешительного порядка привлечения  и использования иностранной  рабочей силы).

Российское законодательство не запрещает применение иностранного права к конкретным трудовым отношениям. Но при этом не должно ухудшаться положение  работника по сравнению с российским законодательством и нарушаться императивные (обязывающие) нормы трудового  права РФ.

1. Трудовая деятельность иностранных граждан в России

1.1 Права и обязанности

Закрепленные в Трудовом кодексе РФ общие принципы регулирования  трудовых и иных непосредственно  связанных с ними отношений и  общие положения трудового законодательства распространяются на всех без исключения (и граждан РФ и иностранцев) занятых  по трудовому договору работников по найму (основные права и обязанности  работника, социальное партнерство  в сфере труда, право состоять в российских профсоюзах, рабочее  время и время отдыха, оплата и  нормирование труда, гарантии и компенсации, трудовой распорядок, дисциплина труда, охрана труда, материальная ответственность  сторон трудового договора, рассмотрение и разрешение трудовых споров).

2. Особенности трудоустройства и осуществления трудовой деятельности иностранцами

1) порядок привлечения  и использования иностранной  рабочей силы 

Порядок установлен Федеральным  законом от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан  в Российской Федерации».

Данный порядок не распространяется на иностранных граждан:

- постоянно проживающих  в РФ (постоянно проживающим считается  иностранный гражданин, получившее  вид на жительство);

- участников Государственной  программы по оказанию содействия  добровольному переселению в  РФ соотечественников, проживающих  за рубежом, утвержденной Указом  Президента РФ от 22 июня 2006 г. №  637;

- сотрудников дипломатических  представительств и консульских  учреждений иностранных государств  в РФ, международных организаций  и частных домашних работников  указанных лиц;

- работников иностранных  юридических лиц (производителей  или поставщиков), выполняющих монтажные  (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования;

-  аккредитованных в РФ журналистов;

- обучающихся в РФ в  образовательных учреждениях профессионального  образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение  каникул или работающих в свободное  от учебы время в качестве  учебно-вспомогательного персонала  в тех образовательных учреждениях,  в которых они обучаются;

- приглашенных в РФ  в качестве преподавателей для  проведения занятий в образовательных  учреждениях, за исключением лиц,  въезжающих в Россию для занятия  преподавательской деятельностью  в учреждениях профессионального  религиозного образования (духовных  образовательных учреждениях);

- занятые организацией  и проведением XXII Олимпийских  зимних игр и XI Паралимпийских  зимних игр 2014 года в городе  Сочи (порядок привлечения их  к трудовой деятельности определяется  Федеральным законом «Об организации  и о проведении XXII Олимпийских  зимних игр и XI Паралимпийских  зимних игр 2014 года в городе  Сочи, развитии города Сочи как  горноклиматического курорта и  внесении изменений в отдельные  законодательные акты Российской  Федерации»);

- участвующие в организации  и проведении встречи глав  государств и правительств стран-участников  форума «Азиатско-тихоокеанское  экономическое сотрудничество»  в 2012 году в г. Владивостоке (порядок привлечения их к трудовой  деятельности определяется Федеральным  законом «Об организации проведения  встречи глав государств и  правительств стран - участников  форума «Азиатско-тихоокеанское  экономическое сотрудничество»  в 2012 году, о развитии города  Владивостока как центра международного  сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).  

2. Работник и работодатель: наличие необходимых документов.
1. Работодатель

  В соответствии с указанным  порядком нанимать на работу иностранцев (как на основании трудового договора, так и гражданско-правового договора на выполнение работ, оказание услуг) могут  только работодатели, имеющие разрешение на привлечение и использование  иностранных работников. Оно выдается при наличии заключения органа службы занятости субъекта РФ, которое, в  свою очередь, выдается сроком на 1 год. Разрешение на привлечение выдается с учетом квот, ежегодно утверждаемых Правительством РФ. Работодатель может  использовать иностранных работников только по профессиям и в субъекте (субъектах) Российской Федерации, которые  указаны в разрешении на привлечение  и использование иностранных  работников. Работодатель, привлекающий иностранцев, прибывших в Россию в порядке, не требующем получения  визы, может не иметь указанного разрешения, но тогда он обязан уведомить  миграционные органы и органы занятости  о привлечении и использовании  иностранной рабочей силы.

Работодатель, получивший разрешение и заключивший с иностранцами трудовой или гражданский договор  на выполнение работ, оказание услуг, не имеет права передавать данное разрешение другому работодателю. Работников можно  использовать только по профессиям и  на территории субъекта РФ, которые  указаны в разрешении. 

2.2 Иностранный работник: наличие разрешения на работу 

Что такое разрешение на работу 

Иностранный гражданин, претендующий на работу в России, должен иметь  разрешение на работу.

Это разрешение выдается в  порядке, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. № 681.

Правительство России ежегодно определяет потребность в привлечении  иностранных работников, в том  числе по приоритетным профессионально-квалификационным группам (на 2009 год определены Постановлением Правительства РФ от 7 ноября 2008 г. № 834).  Исполнительные органы государственной власти каждого региона РФ также ежегодно определяют потребность в привлечении иностранных работников.

На основании этих данных устанавливаются квоты на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу как на территории одного или нескольких субъектов РФ, так  и на всей территории России.

Указанные квоты не распространяются на квалифицированных специалистов, трудоустраивающихся по имеющейся  у них профессии (специальности) в соответствии с утверждаемым перечнем профессий (специальностей, должностей) – на 2009 год этот перечень утвержден  Приказом Минздравсоцразвития России от 24 марта 2009 г. № 132н, в него включены: Генеральный директор акционерного общества, объединения, предприятия, генеральной  дирекции, межотраслевого научно-технического комплекса, производственного объединения, директор завода, представительства, производственного  объединения, фабрики, предприятия, фирмы, акционерного общества, объединения, комбината, инженер по защите информации и инженер  по автоматизации и механизации  производственных процессов.

Кроме того, Правительство  РФ вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости  в приоритетном порядке трудоустройства  россиян устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики  хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов РФ, так и на всей территории России. Постановлением Правительства РФ от 31.12.2008 № 1099 на 2009 год была установлена следующая допустимая доли иностранных работников на территории Российской Федерации: розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво, - 0 %; розничная торговля фармацевтическими товарами - 0 %; розничная торговля в палатках и на рынках - 0 %; прочая розничная торговля вне магазинов - 0 %; прочая деятельность в области спорта - 25 % общей численности работников, используемых хозяйствующими субъектами. 

2.3 Разрешение на работу для «безвизовых» иностранных работников 

Иностранцам, прибывшим в  Россию в порядке, не требующем получения  визы, разрешение на работу выдается органом  миграционной службы (ФМС России или  ее территориальным органом) на основании  заявления данного гражданина, поданного  им лично, через представителя, либо через организацию, осуществляющую трудоустройство иностранных граждан. К заявлению прилагаются:

- документ, удостоверяющий  личность иностранного гражданина;

- миграционная карта (выдается  при въезде на территорию РФ);

- квитанция об уплате  государственной пошлины за выдачу  разрешения на работу (1000 рублей).  

Разрешение на работу выдается в пределах установленной Правительством квоты на соответствующий год (на 2009 год квота на выдачу разрешений на работу иностранцам определена Постановлением Правительства от 7 ноября 2008 г. № 835 - 3976747). Учитывается также определенная Правительством потребность в привлечении  иностранных работников по приоритетным профессионально-квалификационным группам  (на 2009 год определены Постановлением Правительства РФ от 7 ноября 2008 г. № 834) и определенные органами власти субъекта трудоустройства потребности в привлечении иностранных работников.

Не стоит забывать и  о допустимой доле иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами (утв. Постановлением Правительства  РФ от 31.12.2008 № 1099). 

Если разрешение на работу выдано на срок более 90 суток, гражданин  обязан в течение 30 суток со дня  его получения представить в  территориальный орган ФМС России документы, подтверждающие отсутствие у него заболевания наркоманией  и инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих (предусмотренных  перечнем, утв. Постановлением Правительства  РФ от 2 апреля 2003 г. № 188), а также  сертификат об отсутствии у него ВИЧ-инфекции.

Разрешение выдается при  условии достижения мигрантом 18-летнего  возраста.

Разрешение на работу выдается иностранному гражданину лично по предъявлении им документа, удостоверяющего его  личность. 

2.4 Разрешение на работу для «визовых» иностранных работников  

Иностранным трудовым мигрантам, прибывающим в Россию по визе, требуется  приглашение на въезд в РФ в  целях осуществления трудовой деятельности.

Приглашение выдается органом  миграционной службы по ходатайству  потенциального работодателя (если работодателем  является индивидуальный предприниматель, то он должен иметь статус постоянно  проживающего в РФ) в пределах установленной  Правительством РФ квоты. 

В 2009 году квота на выдачу иностранным гражданам приглашений  на въезд в РФ в целях осуществления  трудовой деятельности составляет 1250769 (Постановление Правительства РФ от 7 ноября 2008 г. № 836). 

Иностранному работнику  следует знать, что, ходатайствуя о  выдаче приглашения, работодатель предоставляет  гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного работника на период его пребывания в России.

Гарантиями материального, медицинского и жилищного обеспечения  иностранного работника являются гарантийные  письма его будущего работодателя о  принятии на себя обязательств по:

- обеспечению работника  заработной платой в размере  не ниже минимального размера  оплаты труда;

- предоставлению работнику  денежных средств, необходимых  для выезда из Российской Федерации  по окончании срока его пребывания;

- обеспечению работника  медицинским полисом или денежными  средствами для получения медицинской  помощи;

- жилищному обеспечению  работника на период его пребывания  в РФ в соответствии с социальной  нормой площади жилья. 

Разрешение на работу иностранцам, прибывающим по визе, выдается также  в пределах этой квоты и в пределах численности, установленной в разрешении работодателя на привлечение и использование  иностранных работников. 

Учитывается также определенная Правительством потребность в привлечении  иностранных работников по приоритетным профессионально-квалификационным группам (на 2009 год определены Постановлением Правительства РФ от 7 ноября 2008 г. № 834) и определенные органами власти субъекта трудоустройства потребности  в привлечении иностранных работников.

Не стоит забывать и  о допустимой доле иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами (утв. Постановлением Правительства  РФ от 31.12.2008 № 1099).

Разрешение выдается при  условии достижения мигрантом 18-летнего  возраста.

Разрешение на работу для  каждого иностранного работника (по визе) получает их работодатель. При  получении разрешения работодатель обязан представить медицинские  справки, подтверждающие отсутствие у  иностранного работника заболевания  наркоманией и инфекционных заболеваний, предусмотренных перечнем, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 2 апреля 2003 г. № 188, а также сертификат об отсутствии у него ВИЧ-инфекции.

Работодатель передает под  роспись разрешение на работу иностранному работнику, на имя которого оно оформлено, до начала его трудовой деятельности на территории РФ.

Работодатель такого иностранного работника обязан содействовать  выезду иностранного работника из Российской Федерации по истечении срока  заключенного с ним трудового (гражданско-правового) договора, а также оплачивать расходы, связанные с административным выдворением  за пределы РФ или депортацией  иностранного гражданина, принятого  на работу с нарушением установленного порядка привлечения и использования  иностранных работников. 

2) порядок осуществления  трудовой деятельности иностранцами

Для временно проживающих  и временно пребывающих в РФ иностранцев  установлены территориальные ограничения  осуществления ими трудовой деятельности.

2.5 Временно пребывающие в России иностранные работники

Временно пребывающий  в России иностранный гражданин  не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, где ему  выдано разрешение на работу (временно пребывающим считается иностранный гражданин, прибывший в РФ на основании визы или в порядке, не требующем ее получения, и получивший миграционную карту, но не имеющий вида на жительство или разрешения на временное проживание), кроме случаев:

- направления в служебную  командировку. При этом общая  продолжительность трудовой деятельности  иностранного гражданина вне  пределов указанного субъекта  РФ не может превышать 10 календарных  дней в течение периода действия  разрешения на работу;

- если постоянная работа  осуществляется работником в  пути или носит разъездной  характер и это определено  его трудовым договором. При  этом общая продолжительность  трудовой деятельности иностранного  гражданина вне пределов указанного  субъекта РФ не может превышать  60 календарных дней в течение  периода действия разрешения  на работу.

Списки профессий (должностей) и работ, при выполнении которых  иностранный гражданин, временно пребывающий  в РФ, вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу, утверждены Приказом Минздравсоцразвития России от 17 сентября 2007 г. № 607.

2.6 Временно проживающие в России иностранные работники

Временно проживающий  в России иностранный гражданин  не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, где ему  разрешено временное проживание (временно проживающим является иностранец, получивший разрешение на временное  проживание), кроме случаев:

- направления в служебную  командировку. При этом общая  продолжительность трудовой деятельности  иностранного гражданина вне  пределов указанного субъекта РФ не может превышать 40 календарных дней в течение 12 календарных месяцев;

- если постоянная работа  осуществляется работником в  пути или носит разъездной  характер и это определено  его трудовым договором. При  этом общая продолжительность  трудовой деятельности иностранного  гражданина вне пределов указанного  субъекта РФ не может превышать  90 календарных дней в течение  12 календарных месяцев.

Списки профессий (должностей) и работ, при выполнении которых  иностранный гражданин, временно проживающий  в РФ, вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено  временное проживание, утверждены Приказом Минздравсоцразвития России от 17 сентября 2007 г. № 607 .

3) срок трудового договора  

У временно проживающих и  временно пребывающих иностранных  работников право на осуществление  трудовой деятельности в России ограничено сроком, на который выдано соответствующее  разрешение.

Однако, четкого ответа на вопрос о том, какой трудовой договор -  срочный (на срок действия разрешения на работу) или бессрочный – должен заключать работодатель с такими работниками, законодательство не дает.

На этот счет существуют различные точки зрения.

Первая - исходит из необходимости  заключения срочного трудового договора (на срок  действия разрешения на работу этого иностранного работника), поскольку Трудовой кодекс РФ (ст. 58) допускает заключение срочного трудового договора, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения.

Вторая – базируется на том, что ТК РФ и иные нормативные  акты не содержат оснований, прямо предусматривающих  возможность заключения с иностранцами срочных трудовых договоров, поэтому  с ними должен заключаться бессрочный трудовой договор (за исключением случаев, когда необходимость или возможность заключения срочного трудового договора прямо предусмотрена ст. 59 ТК РФ). Если по истечении срока действия разрешения иностранный гражданин не получил разрешение на новый срок, то трудовой договор с ним прекращается по основанию из п. 9 части первой ст. 83 ТК РФ («истечение срока действия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору»).

4) прекращение трудовых  отношений 

Во-первых, поскольку разрешение на работу выдается на определенный срок (четкий срок, на который разрешение выдается, нормативными правовыми актами РФ не установлено), то трудовые отношения прекращаются по окончании срока такого действия разрешения.

Во-вторых, в случае аннулирования разрешения на работу. Это может иметь место в случаях, когда иностранный гражданин:

- выступает за насильственное  изменение основ конституционного  строя РФ, иными действиями создает  угрозу безопасности РФ или  граждан России;

- финансирует, планирует  террористические (экстремистские) акты, оказывает содействие в совершении  таких актов или совершает  их, поддерживает террористическую (экстремистскую) деятельность;

- в течение пяти лет,  предшествовавших дню подачи  заявления о выдаче разрешения  на работу, подвергался административному  выдворению за пределы РФ, депортировался  либо передавался Россией иностранному  государству в соответствии с  международным договором о реадмиссии (возвращении на родину);

- представил поддельные  или подложные документы либо  сообщил о себе заведомо ложные  сведения;

- осужден вступившим в  законную силу приговором суда  за совершение тяжкого или  особо тяжкого преступления либо  преступления, рецидив которого  признан опасным;

- имеет непогашенную или  неснятую судимость за совершение  тяжкого или особо тяжкого  преступления на территории РФ  либо за ее пределами, признаваемого  таковым в соответствии с законом;

- неоднократно (два и более  раза) в течение одного года  привлекался к административной  ответственности за нарушение  законодательства РФ в части  обеспечения режима пребывания (проживания) иностранных граждан;

- выехал из РФ в иностранное  государство для постоянного  проживания;

- находится за пределами  РФ более 6 месяцев;

- является больным наркоманией,  либо не имеет сертификата  об отсутствии у него ВИЧ-инфекции, либо страдает одним из инфекционных  заболеваний, перечисленных в  Постановлении Правительства РФ  от 2 апреля 2003 г. № 188 (либо не  представил в установленный срок  сведения об отсутствии у него  этих заболеваний);

- в случае принятия  решения о нежелательности пребывания (проживания) данного иностранного  гражданина в РФ. 

В-третьих, в тех случаях, когда работодатель должен иметь разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, и данное разрешение аннулируется, а также в случаях, когда работодатель прекращает свою деятельность. Иностранный работник может заключить новый договор с другим работодателем на период, оставшийся до истечения срока действия разрешения на работу, при условии, что до истечения этого срока остается не менее трех месяцев, и при наличии у нового работодателя разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Разрешение на привлечение работников аннулируется в случае, если работодатель нарушил российское законодательство о привлечении и использовании иностранных работников и вовремя не исправил допущенные нарушения. 

В-четвертых, трудовые отношения с иностранным работником прекращаются при установлении (изменении) Правительством РФ допустимой доли иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами. 

Постановлением Правительства  РФ от 31.12.2008 № 1099 на 2009 год установлена  следующая допустимая доля иностранных  работников на территории Российской Федерации: розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво, - 0 %; розничная  торговля фармацевтическими товарами - 0 %; розничная торговля в палатках и на рынках - 0 %; прочая розничная  торговля вне магазинов - 0 %; прочая деятельность в области спорта - 25 % общей численности работников, используемых хозяйствующими субъектами.

Когда правительство устанавливает  указанную долю, одновременно определяется срок приведения в соответствие с  ней хозяйствующими субъектами численности  используемых ими иностранных работников.

Трудовой договор в  этом случае прекращается не позднее  окончания срока, установленного Правительством РФ для приведения работодателями, осуществляющими определенные виды экономической деятельности, общего количества работников, являющихся иностранными гражданами, в соответствие с допустимой долей таких работников. 

3. Судебная защита трудовых прав иностранных граждан

Итак, на иностранных работников распространяются правила, установленные  трудовым законодательством, если иное не предусмотрено международным  договором Российской Федерации.

По нормам российского  законодательства иностранные работники  наравне с россиянами имеют право  на защиту государством его трудовых прав и свобод, в том числе в  судебном порядке.

Государственный надзор и  контроль за соблюдением трудового  законодательства работодателями на территории РФ осуществляет органы федеральной  инспекции труда (Роструда) и прокуратуры, куда иностранные работники, считающие, что их трудовые права нарушаются, могут обратиться.

Обращение в суд является еще одним способом защиты работником своих прав.

Раздел V Гражданского процессуального  кодекса РФ (ГПК РФ) регулирует вопросы  судебного производства в российских судах с участием иностранных  граждан.

Иностранные граждане имеют  право обращаться в суды в Российской Федерации для защиты своих нарушенных или оспариваемых прав, свобод и  законных интересов, они пользуются процессуальными правами и выполняют  процессуальные обязанности наравне  с российскими гражданами.