Зворотнє відсилання

    Зворотне  відсилання та відсилання до закону третьої  держави

    Однією  з найскладніших і не вирішених  остаточно проблем міжнародного приватного права є проблема прийняття  чи неприйняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Неоднозначним є й розуміння  обсягу іноземного права, до якого застосовується відсилання. Тобто мова йде тільки про матеріально-правові чи колізійні  норми.

    Питання прийняття чи неприйняття зворотного відсилання (та й відсилання до закону третьої держави), а також обсягу права, до якого відсилає норма, виникла  в середині XVIII ст. Європейській судовій  практиці вона стала відомою, зокрема, у зв'язку з винесенням французьким  касаційним судом 1878 р. рішення у  справі Форго, яке нині вважається класичним .

    Суть  справи полягала в тому, що баварський підданий Форго, позашлюбно народжений, постійно проживав у Франції (проте під кутом зору французького закону не вважався таким, що набув доміцилію у Франції), після своєї смерті залишив у французьких банках грошові вклади. Заповіту складено не було. За законом на отримання спадку претендували баварські кровні родичі Форго по бічній лінії. Вони посилалися на баварське право, що допускало спадкування навіть після позашлюбних дітей. Французький прокурор наполягав на тому, що до спадкування повинен застосовуватися французький закон, відповідно до якого родичі позашлюбної дитини не спадкують. Тому майно як виморочне надходить у розпорядження Французької держави. Виникло питання: який закон щодо спадкування — французький чи баварський повинен застосувати суд Франції.

    За  французьким колізійним правом питання  про спадкування рухомого майна  обговорюється за законом "доміцилію походження". Тобто спостерігається відсилання французького закону до баварського права. Останнє містило колізійне правило, за яким спадкування рухомого майна підпорядковано законові фактичного домщилію. Отже, якщо відсилання французької колізійної норми слід розуміти як відсилання до баварського права в цілому, то необхідно керуватися й баварською колізійною нормою, яка відсилала до французького права. Французький касаційний суд прийняв зворотне відсилання.

    Відтоді питання зворотного відсилання стало  предметом дослідження у правовій доктрині. Вважається, що суть зворотного відсилання полягає у відсиланні колізійної норми законодавства  однієї держави до закону іншої держави, а закон останньої, не вирішуючи  питання по суті, своєю чергою, відсилає до закону попередньої держави. Якщо ж до вирішення спору залучається  правова система третьої держави, то мова йде про відсилання до закону третьої держави (трансмісію).

    Законодавству, практиці, доктрині правових систем відомі різні способи вирішення проблеми зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Деякі  правові системи визнають ці відсилання. Таке положення закріплюється, скажімо, в Законі з міжнародного приватного права Польщі 1965 р., у проекті Закону Російської Федерації з міжнародного приватного права. Прийняття зворотного відсилання визнається законами з міжнародного приватного права Австрії, Швейцарії. В інших правових системах, наприклад, у Законі Угорщини з міжнародного приватного права, може визнаватися  відсилання до власного права. Негативне  ставлення до застосування зворотного відсилання виражене і в ст. 28 Закону про міжнародний комерційний  арбітраж Російської Федерації 1993 р. Неоднаково вирішує зазначені питання й  законодавство ФРН. Тут не визнається відсилання у договірному праві. Проте в інших випадках застосування такого відсилання допускається. Аналогічною  є позиція англійської правової системи.

    У міжнародному договірному праві  ставлення до прийняття чи неприйняття  обох видів відсилань також є  різним. Так, у торговельних договорах  застосування відсилань може бути визнано. Проте в ст. 15 Римської конвенції 1980 р. про право, застосовуване до договірних зобов'язань, вказується на неприйняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави.

    У доктрині колишнього СРСР та України 20—90-х  pp. не було однозначного підходу до вирішення питання про прийняття чи неприйняття зворотного відсилання. Переважно стверджувалося про необхідність та доцільність прийняття зворотного відсилання до вітчизняного закону, якщо іноземне право "відмовлялося" врегулювати певні відносини. Проте було небажаним розширення сфери дії іноземного закону. Водночас існувала протилежна позиція, що виражала негативне ставлення до зворотного відсилання, його неприйняття.

    Незважаючи  на такі розбіжності у доктрині, в чинному праві України можна  знайти підтвердження прийняття  зворотного відсилання, відсилання до закону третьої держави, а також  негативне ставлення до зворотного відсилання. Позитивне ставлення  до обох видів відсилань виражено, наприклад, у Женевській конвенції 1930 р. про врегулювання колізійних питань вексельного права1.

    Негативне ставлення до зворотного відсилання знайшло свій вираз у Законі України "Про міжнародний комерційний  арбітраж" від 24 лютого 1994 р. в ч. 1 ст. 28 якого вказується, що "...будь-яке  положення права або системи  права будь-якої держави повинно  тлумачитись як таке, що безпосередньо  відсилає до матеріального права  цієї держави, а не до її колізійних норм".

    У проекті Цивільного кодексу України  з приводу відсилання встановлено  такі правила. По-перше, відсилання до іноземного права охоплює всі  його норми, які застосовувалися  б до конкретної справи згідно з  цим іноземним правом. Застосування норми іноземного права не може бути обмежене лише на тій підставі, що ця норма належить до публічного права (ст. 1553). Будь-яке відсилання до права  країни згідно з правилами Книги  восьмої проекту кодексу має  розглядатися як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної  країни, якщо інше не встановлено законом. У випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, зворотне відсилання до права України  приймається (ст. 1556).

    Взаємність  щодо фізичних осіб у міжнародному приватному праві

    Режим найбільшого сприяння, спеціальний  режим є формами виразу взаємності у міжнародному приватному праві. Взаємність у широкому значенні цього поняття  означає надання особам іноземної  держави певних прав чи покладення на них певних обов'язків за умови, що особи власної держави користуватимуться  аналогічними правами в цій іноземній  державі. Надання взаємності в договірному  порядку має метою забезпечити  надання прав власним громадянам, якими користуються іноземці — як громадяни цієї держави. Умовно розрізняють  два види взаємності: "формальну" та "матеріальну''. За "формальної" взаємності іноземним особам надаються права, що випливають із місцевого закону; за "матеріальної" — та ж сума прав, якими користуються вітчизняні громадяни у цій державі. Іноді стверджують, що вітчизняні громадяни в іноземній державі мають користуватись усіма правами, що їх мають власні громадяни цієї іноземної держави (мова йде, наприклад, про права громадян Російської Федерації у Франції). Водночас іноземці можуть мати лише ті права, що їх мають іноземні громадяни інших держав на території певної держави (йдеться про права громадян Франції та інших держав у Російській Федерації)1. Не заперечуючи по суті умовний поділ взаємності, все ж важко погодитися з таким категоричним її тлумаченням (правники Франції не поділяють такого твердження). Адже метою надання прав на основі взаємності є саме двостороннє надання відповідних прав іноземцям двох держав, які домовляються про це.

    Прикладів, які демонструють взаємність, є чимало. Одним із таких є Угода між  Урядом України і Урядом Республіки Молдова про умови та порядок  обміну житловими приміщеннями між  громадянами обох держав, укладена 20 березня 1993 р. її положення поширюються  на осіб, які переселяються з однієї договірної держави в іншу та обмінюють  житлові приміщення у зв'язку з  цим. Взаємність виявляється, зокрема, у тому, що видані обмінні документи  визнаються обома державами (ст. 4). Особи, які одержали обмінні ордери та інші документи для вселення в житлове  приміщення за новим місцем проживання, мають право: вивезти все своє рухоме майно, одержані грошові кошти  без сплати державного мита й інших  зборів; перевести свої грошові вклади й активи, розміщені в банківських  установах держави, з якої особа  виїжджає (ст. 6). Сторони визнають винесені судові рішення обов'язковими для  подальшого виконання на своїй території (ст. 7).

    На  основі взаємності можуть бути вирішені й інші питання, скажімо, як це зроблено щодо спрощеного порядку перетинання  державного кордону громадянами, які  постійно проживають у прикордонних областях: Закарпатській (Україна) та Саболч-Сатмар-Берег, Гайду-Бігар (Угорська Республіка) відповідно до Угоди між Урядом України і Урядом Угорської Республіки, укладеної 26 лютого 1993 р.

    Норми про взаємність можуть передбачатися  міжнародними договорами, у яких йдеться  про визнання еквівалентності атестатів  і дипломів, навчальних курсів, кваліфікації, вчених ступенів і звань; про визнання шлюбних контрактів; про визнання окремих документів, які застосовують у зовнішньоекономічній діяльності.

    Обхід закону в міжнародному приватному праві

    Обхід закону в міжнародному приватному праві  означає усвідомлене створення  хоча б однією стороною правовідносин  підстав для застосування закону тієї правової системи, яка більш "лояльно" визначає певний правовий статус. Так, різні принципи визначення "національності" суб'єктів господарської діяльності, установ, організацій дозволяють підпорядковувати їхній правовий статус законодавству  тієї держави, яка є більш "поблажливою" в питаннях укладення й виконання  господарських договорів, податкової, митної політики тощо.

    У сфері особистого статусу обхід  закону може мати місце у випадках, коли особи прагнуть узяти чи розірвати  шлюб, встановити опіку чи піклування, усиновити за законом тієї правової системи, яка встановлює менш обтяжливе  коло умов для цього. Наприклад, для подачі заяви про розлучення законодавством різних держав може встановлюватися неоднаковий термін проживання на їх території або ж узагалі такий термін не встановлюється.

    Обхід закону найчастіше виникає у правових системах, де монополія держави обмежена; зі значною часткою приватної  власності; з нечітким законодавчим визначенням принципу автономії  волі сторін. Іноді обхід закону пов'язується з використанням застереження про публічний порядок.

    Різні правові системи неоднаково ставляться до обходу закону. В законодавстві  деяких із них містяться норми, спрямовані на відвернення можливостей обходу закону щодо конкретних правовідносин (в Аргентині, США, Швейцарії). Судова практика Франції обрала шлях визнання недійсною угоди, вчиненої в обхід  закону.

    У національному законодавстві України  поняття "обхід закону" не вживається. Але, мабуть, ст. 48 Цивільного кодексу  України ("Недійсність угоди, яка  не відповідає вимогам закону") охоплює  й такі випадки врегулювання відносин. Проте в проекті Цивільного кодексу  України встановлено наслідки обходу закону. Відповідно до ст. 1557 проекту  кодексу угода та інші дії учасників  відносин, що регулюються Цивільним  кодексом України та спрямовані на те, щоб в обхід правил Книги  восьмої про право, що підлягає застосуванню, підпорядкувати відповідні відносини  іншому праву, є недійсними. У цьому  разі застосовується право відповідної  країни, яке підлягає застосуванню відповідно до правил згаданої Книги.

    Тлумачення, кваліфікація та "конфлікт кваліфікацій" у  міжнародному приватному праві

    Перед судом чи іншим органом, який повинен  вирішити спір з "іноземним елементом", виникає проблема тлумачення юридичної  норми, кваліфікації цієї норми чи фактичних  обставин справи, вирішення "конфлікту  кваліфікацій". Питання тлумачення та кваліфікації стосується як колізійних, так і матеріально-правових норм, на підставі яких має бути вирішений  спір про право. Мова йде про сутність приватного права конкретної держави, міжнародних угод, звичаїв.

    Тлумаченням норми можна вважати з'ясування її змісту. Кваліфікація є елементом  тлумачення норми й полягає в  її юридичній оцінці. Воиа спрямована на встановлення мети норми права. До речі, для позначення цієї проблеми юристами різних правових систем вживається й інша термінологія: "класифікація" (Бекетт і Чешир), "характеристика" (Фелкенбрідж і Робертсон), "класифікація", "кваліфікація" (Дайсі). Останній термін використовувався вітчизняним вченим В. М. Корець-ким і знайшов постійне застосування у вітчизняній правничій термінології та термінології держав "сім'ї континентального права".

    Тлумачення  та кваліфікація є взаємопов'язаними  процесами у правозастосовній практиці. Водночас вони є різними за своєю  суттю та значенням. Кваліфікація не існує окремо від тлумачення та застосування норми, зокрема колізійної.

    Норма права потребує свого тлумачення, оскільки вона існує. Проблема ж кваліфікації виникла у XIX ст., коли виявилася найбільша  нерівномірність економічного розвитку держав. Саме тоді римське право, зокрема  Corpus juris civilis Юстініана як джерело єдиних для Європейського континенту, і частково для Англії, юридичних понять, почало втрачати своє значення. У перших кодифікаціях кінця XIX — початку XX ст. юридичні терміни мають різне значення. Іноді та сама проблема отримувала свою регламентацію в різних галузях права чи правових інститутах.

    Не  вирізняючись протягом століть, питання  предмета кваліфікації як самостійне вперше знайшло відображення наприкінці XIX ст. у працях німецького правника Кана та французького — Бартена. Обидва вчені дійшли висновку, що колізійні норми різних правових систем, навіть у випадку їх формулювання однаковою термінологією, криють у собі "приховані колізії", що породжують "конфлікт кваліфікацій", тобто неузгодженість принципів національного права. Так, поняття "доміцилію" має різний зміст у праві Великобританії та Франції. Правові наслідки кваліфікації цього поняття за правом різних держав є неоднаковими.

    По-різному  у правових системах може вирішуватися питання співавторства. Так, французьке право вважає творців музично-драматичного твору (композитора та лібретиста) співавторами. Проте за німецьким правом мова йде  про існування взаємопов'язаних, але все ж самостійних авторських прав на два твори. Та й саме порушення  авторських прав може належати в одних  правових системах до інституту авторського  права, в інших — до деліктних  правовідносин.

    Різну правову кваліфікацію як спадкове право  або ж зобов'язання з делікту  може отримати, залежно від правової системи, факт смерті особи та право  певного кола осіб на отримання відшкодування  у зв'язку з цим. Деякі інститути, наприклад, "позовна давність", "зарахування зустрічних вимог" можуть належати до різних галузей  права. Так, у "сім'ї загального права" — це питання цивільного процесу, в інших правових системах вони є  матеріально-правовими інститутами. Від вирішення питання їх кваліфікації залежить і можливість застосування цих інститутів. Вони не будуть застосовуватися, якщо належатимуть до процесуального права, адже відомо, що правові системи  не використовують іноземного процесуального права. 

    Основні способи вирішення  питання кваліфікації

    Кваліфікація  обставин справи (суті спору) чи норми  права може бути різною залежно від  того, принципи якої правової системи  застосовуватимуться. Тому розрізняють  декілька основних способів кваліфікації: за законом суду; за системою права  тієї держави, до якого відсилає колізійна  норма; за принципом автономної кваліфікації.

    і. Теорія кваліфікації за законом суду (lege fori) означає, що суд, застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її поняття відповідно до змісту, що його вони мають у цивільному законодавстві правової системи місцезнаходження суду. Кваліфікація за lege fori виявляється й тоді, коли суд, керуючись визначеннями, поняттями, категоріями свого права, кваліфікує іноземне право як власне. Вказана теорія виникла в період буржуазних революцій у Європі, коли суди прагнули застосувати норми власної правової системи. Якщо ж їм доводилося застосовувати закони інших держав, вони приладжували їх до своїх інтересів.

    Англійці  поширювали своє загальне право на інші правові системи, використовуючи готові місцеві форми. Так, англійські суди розглядали бельгійське право, мовби вони засідали в Бельгії. При  цьому спостерігалася схильність британських  суддів вносити англійську кваліфікацію в іноземне право. Адже іноземне право  для англійського суду не є правом у його звичайному розумінні, а фактом. Про цей факт суд дізнається через  експертів і оцінює його на свій розсуд, як і будь-який інший факт, що має значення для вирішення  справи. Тому в англійській доктрині вважається, що кваліфікацію інститутів іноземного права повинен робити англійський суд. Іноземну кваліфікацію він не вважає обов'язковою для  себе.

    Доцільність кваліфікації за законом суду підтримувалася Каном, Бартеном, Батіффолем, Мельхіором. Вони вважали, що оскільки у кожній державі є власна система колізійного права, то кожна з них користується поняттями й термінами свого цивільного права, власних цивільних кодифікованих актів. Нині ж як у доктрині, так і в судовій практиці більшості країн Західної Європи питання кваліфікації вирішується за законом суду. Так, відповідно до швейцарського Закону з міжнародного приватного права 1989 р. суди повинні самостійно встановлювати зміст іноземного закону в разі його застосування.

    Такий спосіб кваліфікації часто унеможливлює застосування іноземного права. У випадках, коли одна зі сторін наполягає на застосуванні невідомого суду права, він прагне відхилити  позов чи захист, побудований на іноземному праві на підставі неможливості доведення факту, або знаходить  відповідну норму у відомій йому правовій системі третьої держави, або ж застосовує "загальні принципи цивілізованих націй", чи йому доводиться застосовувати закон суду. У деяких випадках кваліфікація за lege fori є єдино можливою.

    Кваліфікація  за законом суду вважається допустимою для вирішення питання, право  якої держави слід застосовувати; це — "первинна" кваліфікація. Якщо колізійна проблема вирішена на користь  іноземного закону, то дальша кваліфікація називається "вторинною". Цілком логічним є здійснення "вторинної" кваліфікації на основі принципів і понять тієї правової системи, до якої відіслала колізійна норма, хоч у практиці відомі випадки застосування lege fori.

    2.             Опоненти теорії кваліфікації за законом суду М. Вольф, Ф. Малорі, інші вважали більш доцільним проведення квалі фікації за принципом lex causae. На їхню думку, суд повинен тлумачити колізійну норму згідно з принципами, поняттями того права, до якого ця норма відсилає. Зазначена теорія не знайшла широкого схвалення. Адже фахівцеві, правовий сві тогляд якого формується здебільшого під впливом принципів, понять, категорій, термінів власної правової системи, складно зрозуміти іноземне право так, як воно розуміється у країні свого походження. Та й прихильники кваліфікації за прин ципом lege causae протирічать собі, стверджуючи, що суд має суверенне право тлумачити іноземний закон.Має сенс і заперечення, відповідно до якого є нелогічним брати за основу тлумачення й кваліфікацію поняття іншої правової системи, яку на підставі цієї ж колізійної норми ще слід установити.

    3.             Теорію "автономної кваліфікації" було запропоновано у 30-х pp. XX ст. німецьким юристом Е. Рабелем та незалежно від нього англійським правником Бекеттом. Зміст цієї теорії зводиться до того, що суд, розглядаючи спір з "іноземним елементом", повинен провести кваліфікацію понять норми права не через звернення до конкретних існуючих правових систем, а на основі загальних правових понять, що утворюють ся завдяки порівняльному юридичному аналізові законодавств ва окремих держав. Кваліфікація повинна бути "вільною", "ав тономною" від будь-якої конкретної системи права ("наддер жавною"). Внаслідок застосування цієї теорії можуть бути сформовані поняття, до яких повинен звертатися суддя будь- якої держави у випадку виникнення "конфлікту кваліфікацій". Водночас "загальне поняття" за своїм значенням може досить далеко відходити від змісту відповідного поняття у конкретній системі права чи не мати з ним нічого спільного. Автономна кваліфікація не може відбуватися поза порівняльним правознавством. Проте, як зазначав Л. А. Лунц та деякі інші правники, порівняльне правознавство позбавлене нейтральності, і його застосування часто охоплює й конкретну національну правову культуру. Теорія "автономної кваліфікації" критикується багатьма правниками. Вони вважають, що такий спосіб запропонованої кваліфікації є нереальним, оскільки не можна вимагати від

    суду  знання та застосування методів порівняльного  правознавства, важко сформувати систему  понять, на основі яких можна було б  проводити кваліфікацію. До того ж  різниця в змісті навіть однойменних  понять у праві різних держав є  суттєвою. Порівняльне правознавство  може створити деякі загальні правові  поняття, але тільки там, де різниця  в змісті інститутів і понять позитивного  права різних країн є мінімальною  чи її немає взагалі. Тобто саме там, де "конфлікту кваліфікацій", як правило, й не виникає.

    Водночас  слід зважати на те, що окремі поняття, інститути не є притаманними окремим  правовим системам. Наприклад, праву  України невідоме поняття "набувальна давність", англійській правовій системі — інститут визнання особи померлою чи безвісно відсутньою. У цих випадках використання порівняльного правознавства з метою застосування "автономної кваліфікації" є недоцільним.

    У вітчизняній правозастосовній практиці важко визначити єдиний принцип  кваліфікації для всіх видів колізійних норм та фактичного складу правовідношення. Так, за необхідності застосувати іноземний закон, за запитом зацікавлених органів центральні органи юстиції (відповідно до договорів про правову допомогу — Міністерства юстиції, Генеральні прокуратури держав, якщо конкретним договором не встановлено іншого порядку) надають один одному на прохання інформацію про чинне або про таке, що втратило чинність у їхніх державах, законодавство та роз'яснення щодо питань його застосування (див., наприклад, ст. 15 Мінської конвенції про правову допомогу 1993 р.; ст. 12 Договору про правову допомогу між Україною та Республікою Польща 1993 р.; ст. 15 такого ж Договору з участю України та Грузії 1995 p.).

    У разі неможливості встановити зміст  іноземного закону, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма, застосовується принцип lex fori. Застосування іноземного закону чи кваліфікації за законом іноземної правової системи не є безумовним, оскільки це може бути несумісним із публічним порядком в Україні.

    Проект  Цивільного кодексу України (ст. 1554) вказує, що правова кваліфікація судом  або іншим державним органом  України фактичних обставин, пов'язаних із правовими відносинами, для визначення права, що підлягає застосуванню, грунтується на їх тлумаченні відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом. Якщо юридичні інститути невідомі праву України, або відомі під іншою назвою, або з іншим змістом і не можуть бути визначені через тлумачення за правом України, то для їхньої правової кваліфікації необхідно також зважати на право іноземної країни. Відповідно до ст. 1555 проекту Цивільного кодексу суд чи інший державний орган установлює зміст норм іноземного права згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі. З цією метою зазначені органи можуть звернутись у встановленому порядку за сприянням і роз'ясненням до Міністерства юстиції чи інших компетентних органів та установ, у т. ч. до тих, що знаходяться за кордоном, або залучити експертів. Особи, які беруть участь у справі, мають право подавати документи, котрі підтверджують зміст норм іноземного права, що на них вони посилаються в обгрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому державному органові у встановленні змісту цих норм. Якщо зміст норм іноземного права в розумні строки не встановлений, то попри вжиті зазначені вище заходи застосовується право України.