Банковская гарантия

Федеральное государственное  образовательное бюджетное учреждение

 высшего профессионального  образования

«Финансовый университет  при Правительстве Российской Федерации»

Пермский финансово-экономический  колледж – филиал ФГОБУ ВПО  «Финансовый университет при  Правительстве РФ»

Специальность: Финансы

Специализация: Финансы и право

ДОПУЩЕНО К ЗАЩИТЕ

Заместитель директора

по учебной работе, к.э.н.

_______________________

«___» ____________ 201_ г.

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

на тему: «Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств: теория, практика её применения»

Выпускник:

                   Диджокайте Маргарита

Александровна

Научный руководитель:

(ученая степень)

                                                  Батуева Наталья

                                                                                           Леонидовна

Пермь - 2012

Содержание

Введение 3

Глава 1. Общая характеристика банковской гарантии как самостоятельного института  гражданского права 6

1.1 История  возникновения банковской гарантии  в России 6

1.2 Понятие,  признаки банковской гарантии 12

1.3 Виды  и значение банковской гарантии 15

Глава 2. Банковская гарантия как сделка, обязательство, возникающее из банковской гарантии 17

2.1 Гарант  – субъект банковской гарантии 17

2.2 Форма  банковской гарантии 20

2.3 Содержание  банковской гарантии 21

Глава 3. Процедура реализации и прекращения  прав по банковской гарантии 24

3.1 Соглашение  о выдаче банковской гарантии 24

3.2 Исполнение  и прекращение обязательств по  банковской гарантии 26

3.3 Способы  обеспечения регрессного требования  при предоставлении банковской  гарантии 30

Заключение 41

Список  литературы 45

Введение

Заключая гражданско-правовые сделки, предприятия как субъекты гражданского оборота часто сталкиваются с проблемой надлежащего исполнения обязательств со стороны контрагентов. При этом особое внимание юридических  лиц к проблеме обеспечения исполнения обязательств обусловлено, конечно, их заинтересованностью в том, чтобы  избежать негативных последствий, которые  могут возникнуть в результате нарушения  партнерами положений договоров. Кроме  того, возможность предоставить своему партнеру тот или иной способ обеспечения  обязательств зачастую является необходимым  условием заключения гражданско-правовых сделок.

 Способы обеспечения  обязательств - это предусмотренные  законом или договором дополнительные  меры воздействия на должника, обязанного совершить в пользу  управомоченной стороны (кредитора)  определенные действия: передать  имущество, уплатить деньги, выполнить  работу, оказать услугу и т.д.  Их основное назначение заключается  в том, чтобы стимулировать  должника к исполнению возложенных  на него обязанностей в точном  соответствии с условиями заключенного  договора и требованиями действующего  законодательства.

 Однако воздействие  на должника - это не единственная  функция мер, обеспечивающих исполнение  обязательств. В ряде случаев  использование этих мер служит  удовлетворению интересов кредитора,  если обязательство по каким-либо  причинам все же не будет  исполнено или будет исполнено  должником ненадлежащим образом. 

 Итак, способы обеспечения  исполнения обязательств призваны обеспечить точное и неукоснительное исполнение должником своих обязательств, плюс к тому они уменьшают размер негативных последствий для кредитора в случае неисполнения таковых должником.

 Основные способы обеспечения  обязательств - неустойка, удержание,  залог, задаток, поручительство, банковская гарантия - урегулированы  в главе 23 Гражданского кодекса  РФ 1994 г. 

Тема этой работы очень  актуальна, потому что:

• кредитные отношения всегда играли основополагающую роль в жизни общества;
• банковская гарантия позволяет защитить права сторон, т.к. их нарушение влечет за собой тяжелые последствия для любой из сторон.

 Предметом исследования  в данной работе является банковская  гарантия, как дополнительное обеспечение  платежа или исполнения иных  контрактных обязательств.

 Объектом исследования  в данной работе являются общественные  отношения, возникающие при предоставлении банковской гарантии.

Целью дипломной работы является комплексное исследование применения банковской гарантии в гражданско-правовом обороте.

 В соответствии с  поставленной целью задачами  работы являются рассмотрение следующих вопросов:

- рассмотреть банковскую  гарантию как объект регулирования  гражданского права;

  - проанализировать банковскую  гарантию как способ обеспечения  исполнения обязательств;

- анализ особенностей  исполнения обязательства гаранта,  возникающего из банковской гарантии;

- выявление правовой природы  соглашения о предоставлении  банковской гарантии, оформляющего  отношения гаранта и принципала, связанные с выдачей банковской  гарантии.

Методологическую основу работы составляет системный подход к изучению теоретических и законодательных  положений, касающихся применения банковской гарантии в гражданско-правовом обороте.

Теоретическую базу дипломной  работы составили труды таких учёных-юристов, как Брагинский М.И., Витрянский В.В., Латынцев А.В., Ерпылева Н.Ю., Кузнецова Л.В., Свит Ю.П., Буркова А.Ю., Николюкин С.В., Катвицкая М.Ю., Олейник О.М.

Структура работы обусловлена  предметом, целями и задачами исследования. Диплом состоит из введения, трех глав и списка использованной литературы. 

Глава 1. Общая характеристика банковской гарантии как самостоятельного института  гражданского права

1.1 История возникновения банковской гарантии в России

Банковская гарантия является достаточно новым для Российской Федерации способом обеспечения  исполнения обязательств, впервые введенным  в отечественное гражданское  право ч. 1 Гражданского кодекса РФ 1994 г. ( далее ГК РФ)

 В литературе, посвященной  способам обеспечения обязательств, предлагается выделять и такие  функции, как: штрафная, предупредительная, воспитательная и другие, которые, однако, являются менее значимыми, так как по существу вытекают из основных.

 Тем не менее, в  литературе до сих пор нет  единства мнений относительно  появления и развития института  банковской гарантии в отечественном  законодательстве,

 Так, О. Олейник считает, что "гарантия как один из способов обеспечения обязательств давно известна российскому и русскому гражданскому праву".¹

 Действительно, ГК  РСФСР 1964 г. устанавливал возможность  обеспечения исполнения обязательств  между социалистическими организациями гарантией. Гарантия по ГК 1964 г. была самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, отличавшимся от поручительства субъектным составом участников (как на стороне гарантов, так и на стороне принципалов), субсидиарной ответственностью гаранта (вместо солидарной поручителя), а также отсутствием у гаранта права регресса к должнику.

 Специфика гарантии и ее отличия от поручительства были обусловлены строго ограниченной сферой ее применения. Институт гарантии использовался в отношениях между государственными организациями, когда государственный банк кредитовал государственное предприятие под гарантию его вышестоящего государственного органа. В случае нарушения обязательства государственным предприятием, вышестоящий орган выплачивал денежные средства вместо него, однако права регресса не возникало в связи с тем, что в условиях административно-командной экономики в том не было необходимости, так как все имущество государственных предприятий принадлежало единому собственнику - государству (действовала система "единого кармана").

 Такое положение вещей  позволяет говорить, что самостоятельность  гарантии как способа обеспечения  исполнения обязательств по ГК 1964 г. была искусственной, а,  по сути, гарантия служила учетной  формой соблюдения расчетных  интересов сторон.

 В результате реформирования  экономики с целью ее разгосударствления, постепенного перевода предприятий  на самостоятельный (хозяйственный) расчет основы гражданского законодательства (далее ОГЗ) Союза ССР от 31 мая 1991 г. отказались от выделения такого специфического способа обеспечения исполнения обязательств как гарантия социалистических организаций, поэтому гарантия была полностью отождествлена с поручительством. Сам термин "гарантия" использовался для обозначения договора поручительства.

 По общему правилу  ответственность гаранта (поручителя) была субсидиарной, однако допускалась  и солидарная ответственность  в случаях, предусмотренных законом  или договором. Принципиальным  моментом был тот факт, что  у исполнившего основное обязательство  гаранта (поручителя) в любом случае  возникало право регресса к должнику.

 Судебная практика  того времени также исходила  из отождествления понятий поручительства  и гарантии. Высший арбитражный  суд в письме² указал, что договор поручительства (гарантии) должен быть заключен в письменной форме, соблюдением которой признавалось наличие двух документов: гарантийного письма и сообщения в письменном виде (письмом, телеграммой, телетайпограммой, телефонограммой и т.п.) кредитора гаранту о том, что он принимает полученное от последнего гарантийное письмо. В силу того, что гарантия (поручительство) по ОГЗ 1991 г. представляла собой обязательство, которое являлось дополнительным к основному обязательству, обеспечиваемому гарантией, ссылку в основном договоре между кредитором и должником на гарантийное письмо гаранта суд также рекомендовал считать достаточной для соблюдения письменной формы договора гарантии (поручительства).

 Таким образом, до  принятия ч. 1 ГК РФ 1994 г. отечественное законодательство знало такой способ обеспечения исполнения обязательств как поручительство, его разновидность - гарантию, а впоследствии и вовсе отказалось от каких-либо различий между ними.

 Предусмотренная действующим  ГК РФ банковская гарантия  является новым, самостоятельным  способом обеспечения исполнения  обязательств, принципиально отличающимся  от использовавшейся ранее гарантии  как разновидности поручительства. Данной точки зрения в настоящее  время придерживается большинство  исследователей.

 Следует отметить, что  банковская гарантия, хотя и не  была ранее известна российскому  законодательству, закреплена в  новом Гражданском кодексе РФ  не случайно.

 Институт гарантии  активно применялся и применяется  в международном обороте. Причем  в большинстве своем гражданские  кодексы зарубежных государств  не содержат специальных норм  о гарантии, а регулирование данных  отношений в основном осуществляется  обычаями делового оборота.

 Первая систематизация  существовавших в международной  практике обычаев применения  гарантий была осуществлена Международной  Торговой Палатой в "Унифицированных  правилах по договорным гарантиям" (редакция 1978 г.).

 Правила 1978 г. применялись  к любой гарантии, поручительству  или подобному обязательству,  если стороны согласились на подчинение конкретной гарантии Правилам и в самой гарантии была сделана специальная оговорка об этом (ст. 1 Правил 1978 г.). В случае противоречия Правил положениям права страны какого-либо из участников сделки, применимого к гарантиям, от которого стороны не могли отступать, приоритет отдавался обязательным нормам национального права.

 Основной особенностью  Правил 1978 г. было регулирование  порядка исполнения обязательства  гаранта перед бенефициаром, в  соответствии с которым предпочтение  было отдано защите интересов  гаранта от возможного недобросовестного  поведения бенефициара.

 В соответствии с  изменившимися условиями в апреле 1992 г. в целях уравновешения  интересов различных сторон и  недопущения злоупотреблений при  требовании платежей по гарантиям  Международная Торговая Палата  издала "Унифицированные правила  для гарантий по первому требованию".

 Основной смысл в регулировании гарантий по первому требованию заключается в том, что обязанностью гаранта является уплата денежной суммы бенефициару по представлении последним письменного требования об уплате. Приоритет в данном случае на стороне бенефициара, который имеет возможность при любой неисполнительности должника (принципала) обратиться к гаранту с письменным требованием об уплате денежной суммы. Одного письменного требования достаточно для произведения выплаты, у бенефициара нет необходимости предварительно обращаться в какие-либо юрисдикционные органы для осуществления своего права требования по гарантии.

 Такое изменение подхода  к проблеме реализации бенефициаром  своих прав по гарантии было  обусловлено, в первую очередь,  требованиями расширяющегося международного  оборота товаров и услуг, когда  все стороны заинтересованы в  максимально возможном ускорении  исполнения контрактов и, соответственно, максимально быстрой реализации  способов обеспечения исполнения  контрактов в случае ненадлежащего  исполнения какой-либо из сторон. Модель гарантии по первому  требованию полностью удовлетворяет  этим условиям, поэтому пользуется  заслуженной популярностью в  международном обороте.

 Учитывая вышеуказанные  мировые тенденции, нормы новейшего  гражданского законодательства  России, посвященные банковской  гарантии, были разработаны именно  на основе Правил 1992 г.

 Банковская гарантия  по российскому законодательству, по существу, является аналогом  гарантии по первому требованию  в соответствии с международными  Правилами 1992 г.

 Тем не менее, при  разработке Гражданского кодекса  был учтен не только международный  опыт, но и принята во внимание  российская действительность, особенности  отечественного хозяйственного  оборота. В результате банковскую  гарантию по ГК 1994 г. некоторые  исследователи называют "самобытным  институтом российского гражданского  права".

 С одной стороны,  некоторые положения Правил 1992 г.  не вошли в Гражданский кодекс, с другой стороны, в Гражданском  кодексе РФ появились нормы,  не имеющие аналога в Правилах 1992 г.

 В соответствии с  п. а ст. 2 Правил 1992 г. гарантом  для гарантии по первому требованию  может выступать банк, страховая  компания или любое другое  юридическое или физическое лицо.

 В ст. 368 Гражданского кодекса РФ содержится легальное определение банковской гарантии - в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

 Из данного определения  следует, что гарантом может  выступать ограниченное число  субъектов - банк, иное кредитное  учреждение или страховая организация.

 Таким образом, очевидно  различие в подходах к определению  круга субъектов по международному  и внутреннему законодательству.

 В отечественной литературе  существует мнение о том, что  законодатель необоснованно ограничил  круг субъектов по банковской  гарантии, что "гарантия должна  стать общедоступной правовой  конструкцией, а не оставаться  только специальной банковской  сделкой".

 Следует заметить, что  подобные ограничения по кругу  субъектов существуют во внутреннем  законодательстве не только России, но и других стран. Например, во Франции операции по предоставлению  различного рода банковских гарантий  до недавнего времени являлись  монополией банков. Позднее к  банкам добавились Общества взаимного  поручительства (SCM) и страховые компании.

 Более проработанным  по сравнению с действующим  ГК РФ является раздел Правил 1992 г. о существенных условиях  банковской гарантии. Статья 3 Правил  к таким условиям относит: наименования  гаранта, принципала, бенефициара,  указание на основное обязательство,  срок, сумма гарантии и другие.

 Таким образом, можно  сделать вывод, что при принятии  первой части Гражданского кодекса  РФ 1994 г. российским законодателем  был введен совершенно новый  для России способ обеспечения  исполнения обязательств - банковская  гарантия.

 Необходимо отметить, что международное регулирование  гарантий также не стоит на  месте и постоянно развивается.

 Одним из последних  существенных международных актов  в этой сфере является Конвенция  ООН "О независимых гарантиях  и резервных аккредитивах", принятая  Генеральной Ассамблеей ООН 11 декабря 1995 года.

 Основной смысл Конвенции  состоит в унификации международно-правовых  норм, касающихся не только гарантий, но и резервных аккредитивов.

 Как отмечают разработчики  Конвенции, она призвана содействовать  использованию независимых гарантий  и резервных аккредитивов там,  где традиционно используется  только какой-либо один из этих  двух инструментов. Конвенция должна  способствовать также укреплению  общих основных принципов и  признаков независимых гарантий  и резервных аккредитивов,

 Положения Конвенции  в основном соответствуют положениям  Правил 1992 г., но также дополняют  их путем регулирования вопросов, выходящих за сферу действия  Правил 1992 г. В частности, в  Конвенции регулируются вопросы  о мошенничестве или злоупотреблениях  при предъявлении бенефициаром  требования платежа, а также  средства правовой защита в  таких случаях.

 Поскольку независимая  гарантия (резервный аккредитив) является  обязательством в пользу бенефициара,  то основное внимание Конвенция  уделяет отношениям между гарантом  и бенефициаром, а отношения между  гарантом и принципалом, в основном, не входят в сферу правового  регулирования Конвенции.

 В отношении конкретных  случаев применения Конвенции  сторонам предоставляется полная  свобода действий, если они желают  полностью исключить применение  Конвенции в пользу применения  другого права. Даже если Конвенция  является применимой, основу ее  регулирования составляют диспозитивные  нормы, которые предоставляют  сторонам широкие возможности  для исключения или модификации  положений Конвенции.

 Следует отметить, что  сфера применения Конвенции ограничивается  обязательствами, имеющими международный  характер.

 Завершая анализ истории возникновения банковской гарантии в российском законодательстве и международного опыта ее применения, необходимо подчеркнуть, что институт гарантии (договорные гарантии, независимые гарантии, гарантии по первому требованию) существует в международном обороте и внутреннем обороте зарубежных государств достаточно давно, поэтому при разработке российских внутренних правил о банковской гарантии были учтены передовые на тот момент тенденции развития правового регулирования гарантий. Вместе с тем российский законодатель не просто скопировал международный опыт, но и учел особенности внутреннего правового регулирования.

1.2 Понятие, признаки банковской гарантии

Как говорилось ранее, банковская гарантия представляет собой один из способов обеспечения, согласно с которым  обеспечение исполнения обязательств банк или иное кредитное учреждение предоставляет по просьбе другого  лица (бенефициара). Соответственно с  условиями обязательства, которое  дает гарант, денежную сумму выплачивают сразу же после представления бенефициаром заявки об ее уплате.

В первую очередь следует  отметить особый субъектный состав участников этих правоотношений. Принципал –  это лицо, которое обратилось к  гаранту с просьбой выдать банковскую гарантию – в тоже время он является должником по основному обязательству. Бенефициар является лицом, которое  наделено правом требования исполнения обязательства должником или  гарантом, он же выступает кредитором в основном обязательстве.

Банковская гарантия –  это одностороннее обязательство  в письменной форме, согласно с которым  гарант обязуется выплатить бенефициару  для обеспечения исполнения основного  долгового обязательства сумму  финансовых средств, которая определена банковской гарантией. Банковская гарантия имеет односторонний характер, это  свидетельствует о том, что в  обязанности по гарантии появляются именно у гаранта. Но в то же время, данное положение не значит, что  принципал не имеет каких либо обязательств перед гарантом. Принципал  выплачивает гаранту денежное вознаграждение за предоставление банковской гарантии.

Свое право бенефициар реализует через предъявление требования в письменной форме, которое обязательно  должно отвечать условиям, банковской гарантии. Роль гаранта по банковской гарантии может выполнять лишь специальный  субъект, который отвечает требованиям  законодательства, а точнее банк или  кредитное учреждение. Предприятие, которое имеет желание подписать  с юридическим лицом соглашение о предоставлении банковской гарантии, должно быть уверенным в том, что  у потенциального гаранта имеется  в наличии лицензия, которую выдал  Центральный банк.

В случае, когда у гаранта  не имеется лицензии, подтверждающей правомерность реализации кредитной  деятельности, договор о банковской гарантии считается недействительным с момента его подписания в  связи с противоречием нормам закона. Основная цель предоставления банковской гарантии –  обеспечение  обязательств принципала перед бенефициаром.

Следует отметить, что Гражданский  кодекс имеет положения, согласно с  которыми банковская гарантия может  быть признана недействительной и не подлежащей удовлетворению в связи  с недействительностью основного  обязательства. Даже в случае, когда  гарант до момента удовлетворения требования по банковской гарантии узнал о недействительности основного долга, это его не избавляет  от обязательства выполнения требований по гарантии. В данной ситуации гарант должен немедленно сообщить об этом бенефициару  и принципалу и, получив повторное  требование от бенефициара, выполнить  свои обязательства по банковской гарантии

Невзирая на установленную  степень независимости основного  обязательства от банковской гарантии, подписание договора банковской гарантии, как при любом другом способе  обеспечения обязательств является возможным лишь при существовании  основного обязательства.

Это подтверждают основные признаки банковской гарантии:

- обязательное существование  функции обеспечения;

- причина возникновения  отношений между гарантом и  принципалом – наличие гражданско-правовых  сделок, согласно с условиями  которых, принципал – это должник  перед третьим лицом;

- основание для предъявлений  требований к гаранту – нарушение  обязательств принципалом по отношению к бенефициару по основному долгу.

Игнорирование сутью обеспечения  банковской гарантии, а также связью существующей между банковской гарантией  и основным обязательством, в обеспечение  которого она предоставлялась, может  стать причиной для принятия арбитражным  судом решения об отказе в удовлетворении исковых требований.

1.3 Виды и значение банковской гарантии

В зависимости от назначения банковской гарантии  можно выделить несколько ее видов:³

1.Гарантия предложения  или тендерная гарантия служит  для обеспечения платежных требований  стороны-организатора тендера по  отношению к стороне, которая  делает предложение, в случае, если последняя либо отказывается  от предложения, либо отменяет  заявку после торгов, либо отказывается  подписать договор или предоставить  дополнительные гарантии его  выполнения.

2. Платежная гарантия. Этот  вид гарантий используется для   обеспечения платежных обязательств  покупателя перед продавцом. Применяется,  как правило, когда происходит  расчет по факту получения  товаров (услуг) принципалом или  в случае применения товарного  кредита. Обычно платежная гарантия  является безусловной, т. е.  предусматривает платеж по первому  требованию бенефициара.

3.Гарантия по таможенным  платежам. Этот вид банковских  гарантий выдается предприятиям-импортерам, чтобы они могли обеспечить  таможенные платежи, могли оплатить  суммы расходов, необходимые таможенным  органам, штрафные санкции за  потерю, порчу, выдачу товаров  без разрешения таможенных органов  в нарушение установленных сроков  вывоза с таможенного склада.

4.Гарантия выполнения. Гарантия  выполнения – это обязательство  банка уплатить покупателю оговоренные  суммы или штрафы по его  требованию в том случае, если  обязательства продавца по своим  договорным отношениям не выполняются  или выполняются неподобающим  образом. 

5.Гарантия возврата платежа.  Она представляет собой обязательство  банка возвратить сумму аванса (или его неиспользованной части)  в том случае, если продавец  не выполняет свои обязательства  по поставке товаров, предусмотренные  контрактом.

6.Гарантия возврата кредита.  Такая банковская гарантия используется  для обеспечения кредитных операций.

В  зависимости от условий  уплаты бенефициару денежной суммы, можно различать   гарантию по первому требованию (безусловную) и  условную гарантией. В первом случае платеж производится по первому письменному  требованию бенефициара, в соответствии с условиями гарантии. Во втором случае гарант также должен произвести платеж в соответствии с условиями  гарантии по письменному требованию бенефициара, но уже сопровождаемому  документами, доказывающими или  подтверждающими неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом своих обязательств.

Банковские гарантии бывают обеспеченными и необеспеченными. Обеспеченная гарантия предполагает наличие  залога имущества или иного способа  обеспечения, в то время как необеспеченная – это простое письменное обязательство  банка.

Также гарантии делят на прямые и контргарантии. В первом случае обязательство перед бенефициаром принимает на себя сам банк-гарант. Контргарантия же выдается в случае, если банк по поручению принципала требует выдачи гарантии от другого банка (в том числе, зарубежного), выдав встречное обязательство.