Кримінальна відповідальність за незаконну лікувальну діяльність

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ, МОЛОДІ ТА СПОРТУ УКРАЇНИ

Кафедра кримінального  права

та процесу

ДИПЛОМНА РОБОТА

на тему:

Кримінальна відповідальність

за незаконну  лікувальну діяльність

Виконав:

Науковий керівник:

Робота допущена до захисту:

завідувач кафедри

2012

ЗМІСТ

ВСТУП…………………………………………………………………………… 3

РОЗДІЛ 1. ОБ'ЄКТИВНІ ОЗНАКИ  НЕЗАКОННОЇ

ЛІКУВАЛЬНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ………………………………………………. 6

1.1. Об’єкт незаконної  лікувальної діяльності………………………………… 6

1.2. Об’єктивна сторона  незаконної лікувальної діяльності…………………. 18

РОЗДІЛ 2. СУБ'ЄКТИВНІ ОЗНАКИ НЕЗАКОННОЇ

ЛІКУВАЛЬНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ………………………………………………. 31

3.1.  Суб'єкт незаконної  лікувальної діяльності……………………………….. 31

3.2.  Суб'єктивна сторона незаконної  лікувальної діяльності………………… 42

РОЗДІЛ 3. ВІДМЕЖУВАННЯ НЕЗАКОННОЇ

ЛІКУВАЛЬНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ВІД СУМІЖНИХ ЗЛОЧИНІВ…………. 49

ВИСНОВКИ…………………………………………………………………….. 60

СПИСОК ВИКОРИСТАНОЇ ЛІТЕРАТУРИ……………………………….. 65

ВСТУП

Актуальність теми. Право людини на охорону здоров’я та медичну допомогу в Україні регулюється ст. 49 Конституції України та іншими нормативно-правовими актами і має важливе значення для формування правової держави та розвитку інституту  права людини на життя.

 На значущість належної медичної  допомоги вказує і ст. 25 Загальної декларації прав людини, в якій зазначено, що кожна людина має право на такий життєвий рівень, включаючи медичний догляд, який є необхідним для підтримання здоров’я її самої та її сім’ї [19, с. 28].

Гарантія надання належної медичної допомоги і необхідного лікування є обов'язковою умовою реалізації конституційного принципу якісного, своєчасного, кваліфікованого, ефективного і доступного для всіх громадян медичного обслуговування. Ефективність медичного обслуговування перш за все передбачає її належну якість. Одна з обов’язкових умов надання якісної медичної допомоги – здійснення її особами, які відповідають певним освітньо-кваліфікаційним рівням.

Стаття 74 «Основ законодавства про  охорону здоров’я» передбачає право  на здійснення медичної і фармацевтичної діяльності лише для осіб, які мають відповідну спеціальну освіту і відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам. Чинне законодавство України встановлює, що медичною діяльністю мають право займатися тільки дві категорії осіб: 1) фахівці в галузі медицини 2) цілителі, які в установленому порядку одержали «спеціальний дозвіл» на право зайняття діяльністю в галузі народної і нетрадиційної медицини [56, с. 19].

Сфера медичного обслуговування, надання  медичної допомоги тісно пов'язана з безпекою життя і здоров'я особи. Тому одним із досягнень Кримінального кодексу України 2001 р. (далі – КК) є закріплення групи норм, що забезпечують захист життя і здоров'я особи у сфері медичного обслуговування. Однією з таких норм є ст. 138 КК, яка передбачає відповідальність за незаконну лікувальну діяльність.

Основна небезпечність незаконної лікувальної діяльності полягає  у втраті пацієнтом часу для належного  лікування, загостренні захворювань, що є у нього, високій вірогідності виникнення нових захворювань (особливо психічних), а також у прямій шкоді деяких форм і методів «лікування», що заподіюють тілесні ушкодження різного характеру (в тому числі психічного) і різного ступеня тяжкості. Небезпечність такої діяльності також полягає в прямій загрозі деяких методів лікування життю і здоров'ю хворого (наприклад, науково необґрунтоване використання як ліків отруйних і сильнодіючих речовин; неправильне застосування або кустарне виробництво лікарських препаратів з порушенням вимог антисептики і технології; призначення лікування і лікарських препаратів без урахування індивідуальних особливостей організму пацієнта, особливостей захворювання тощо). Крім того, на даний час невивченість  або слабка вивченість методів, які застосовуються цілителями, не дозволяє передбачити безпосередні, а тим більше віддалені, наслідки такого лікування.

Стан дослідження проблеми. Проблема незаконної лікувальної діяльності  розроблялась у наукових працях Д.С. Азарова, А.О. Байди, М.І. Бажанова, А.П. Брича, Н.О. Гуторової, В.О. Владімірова, В.О. Глушкова М.Й. Коржанського, В.М. Куца, П.С. Матишевського, А.М. Мірошниченко, В.І. Ткаченко, Є.В. Фесенко, В.В. Сташиса, В.П. Тихого, Н.І. Узунян та інших науковців.

Об'єктом дослідження є суспільні відносини, пов’язані із незаконною лікувальною діяльністю, як одним з видів злочинів проти життя і здоров'я особи, його об'єктивні і суб'єктивні ознаки.

Предметом дослідження виступають положення чинного законодавства України про відповідальність за незаконну лікувальну діяльність, практика їх застосування, система наукових поглядів, ідей, концепцій, теорій та розробок щодо цієї проблематики.

Мета і завдання дослідження. Мета роботи полягає у здійсненні кримінально-правової характеристики незаконної лікувальної діяльності з огляду на вітчизняні нормативно-правові акти, наукові погляди, ідеї, розробки, науково-обгрунтовані положення та рекомендації щодо подальшого вдосконалення чинного законодавства з даного питання.  

Для досягнення мети необхідно  розв’язати такі завдання:

• дослідити родовий, видовий і безпосередній (основний і додатковий) об’єкти незаконної лікувальної діяльності;
• проаналізувати ознаки об'єктивної сторони складу незаконної лікувальної діяльності;
• дослідити ознаки суб'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 138 КК;
• проаналізувати загальні та спеціальні ознаки, що характеризують суб'єкта цього злочину;
• визначити критерії відмежування незаконної лікувальної діяльності від суміжних злочинів.

Методи дослідження. Методологічну основу дипломної роботи становлять положення теорії пізнання і загальної теорії кримінального права. В процесі дослідження застосовувалися такі наукові методи: догматичний (при обробленні законодавчих і підзаконних нормативно-правових актів, з'ясуванні дійсного змісту ознак, передбачених в диспозиції ст. 138 КК, на основі її тлумачення з використанням різних способів (прийомів); діалектичний (при розгляді елементів складу незаконної лікувальної діяльності); системно-структурний і функціональний (при дослідженні родового, видового і безпосереднього об'єктів незаконної лікувальної діяльності, а також ознак об'єктивної і суб'єктивної сторін, суб'єкта злочину під кутом зору з'ясування змісту і вдосконалення чинного законодавства).

Структура дипломної  роботи зумовлена метою, предметом і завданнями дослідження і складається зі вступу, трьох розділів, які включають чотири підрозділи, висновків і списку використаних джерел.

Загальний обсяг роботи – 74 сторінки, з них основного тексту 64 сторінки. Кількість використаних джерел – 90.

РОЗДІЛ 1 ОБ'ЄКТИВНІ ОЗНАКИ  НЕЗАКОННОЇ ЛІКУВАЛЬНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

1. Об’єкт незаконної лікувальної діяльності

Об`єкт злочину – надзвичайно  важливий, хоч і юридично рівноправний, рівнозначний, обов`язковий елемент  складу будь-якого кримінально протиправного і суспільно небезпечного діяння.

Саме об'єкт злочину дозволяє розкрити характер і ступінь його суспільної небезпечності, відповісти на питання про суть того або іншого суспільно небезпечного діяння, з'ясувати, чому законодавець виділяє будь-який конкретний склад злочину, визначити його місце в системі Особливої частини КК, а також розв’язати проблеми кваліфікації діяння, відмежування його від суміжних злочинних посягань. Тому вивчення об'єкта незаконної лікувальної діяльності є необхідним для одержання вичерпної інформації про те благо, якому даним злочином заподіюється шкода, що, у свою чергу, дасть змогу відповісти на питання про місце зазначеного складу в системі Особливої частини КК України, а також висунути деякі пропозиції щодо вдосконалення чинного кримінального законодавства.

Найпоширенішою  є позиція вчених, які вважають що об`єктом злочину є охоронювані кримінальним законом суспільні відносини [24, с. 28; 26, с. 111].  Ми також дотримуємося позиції, згідно з якою об`єктом злочину є суспільні відносини, на які посягає злочин, завдаючи їм певної шкоди, і які перебувають під охороною кримінального закону [27, с. 78].

В юридичних джерелах, які торкаються проблем об`єкта злочину, дана «вертикальна» класифікація об`єктів. Розрізняють загальний об`єкт, родовий (іноді його називають груповим або  спеціальним та безпосередній [32, с. 70]. У деяких джерелах простежується ідея виділення в класифікаційному ряді ще й видового об`єкта [29, с. 109].

Визначаючи загальний  об`єкт злочину, М.І. Бажанов зазначив, що ним називають усі суспільні відносини, які охороняються, захищаються нормами кримінального права. На кожен конкретний момент людського життя цей об`єкт стабільний, однак, якщо змінюється закон (криміналізація, декриміналізація), цей об`єкт змінюється у своєму обсязі – стає вужчим або, навпаки, ширшим [2, с. 31].

На думку П.С. Матишевського та В.Є. Фесенка під родовим об`єктом злочину слід розуміти соціальні цінності, на які посягає певна група злочинів [27, с. 129]. Ми вважаємо більш правильним визначення, запропоноване В.Я. Тацієм, згідно з яким під родовим (груповим) об`єктом розуміється об`єкт що охоплює певне коло тотожних або однорідних за своєю соціально-політичною та економічною сутністю суспільних відносин, які тому й охороняються єдиним комплексом взаємопов`язаних кримінально-правових норм [27, с. 86].

Отже, можна стверджувати, що загальним об`єктом усіх злочинів, у тому числі й незаконної лікувальної діяльності, є вся сукупність суспільних відносин, охоронюваних нормами кримінального права.

На сьогодні, відповідно з чинним кримінальним законодавством, незаконна лікувальна діяльність (ст. 138 КК) віднесена до розділу ІІ – «Злочини проти життя та здоров'я особи». Отже, можна дійти висновку, що родовим об`єктом складу злочину передбаченого ст. 138 КК, є охоронювані кримінальним законом суспільні відносини щодо забезпечення життя та здоров’я  особи.

Розглядаючи питання об’єктів злочинів проти життя та здоров’я, слід зазначити, що в юридичній літературі, що стосується даної тематики, не дається поняття загального об’єкта злочинів проти життя та здоров’я особи. Щодо родового об’єкта, то думки авторів розділилися. Одні автори вважають родовим об’єктом людські блага – життя та здоров’я або особу в цілому. Інші вчені визначають цей родовий об’єкт через призму суспільних відносин [28, с. 140].

Поділяючи погляди представників  останньої концепції, розглянемо її детальніше. Так, А.І. Рарог вважає, що родовим об’єктом злочинів проти особи є суспільні відносини, які забезпечують нормальне функціонування особи [81, с. 18], Р.Д. Шарапов – суспільні відносини, що забезпечують найбільш цінні блага людини: життя і здоров’я, в основі яких лежать право на життя і право на здоров’я [89, с. 160], В.О. Навроцький – суспільні відносини, в які вступає особа з приводу забезпечення своїх природних благ – життя та здоров’я [45, с. 143]. На думку В.К. Грищука, родовим об’єктом злочинів проти життя і здоров’я людини є коло суспільних відносин щодо забезпечення життя і здоров’я іншої людини, які охороняються єдиним комплексом норм кримінального закону [14, с. 81].

Що ж являють собою категорії  життя та здоров’я людини? У філософії поняття «життя» розглядається в аристотелівських традиціях живої матерії, перетинається з поняттям буття і має яскраво виражений ціннісний характер [57, с. 3]. У природознавстві переважають структурно-функціональні визначення життя, коли воно розглядається як певна форма організації матерії [75, с. 442]. У медицині життя подається як існування конкретного індивіда, як період від народження до смерті [43, с. 88]. Такий же підхід переважає і в юридичній науці [77, с. 7; 9, с. 24; 9, с. 48-51; 21, с. 60].

Як відзначає А.В. Савченко, життя людини – це особлива форма існування людини (людського організму), яка характеризується цілісністю і здібністю до самоорганізації; це найважливіше благо, яке, у разі смерті людини, не може бути відновлене [73, с. 311]. Життя людини – «абсолютне благо, на яке ніхто не має права посягати» – відзначав М.Д. Шаргородський [90, с. 401].

Таким чином, життя – це особлива форма існування конкретного  індивіда, період від його народження до смерті, соціальна цінність, найважливіше благо, яке у разі смерті людини не може бути відновлене.

Життя людини – динамічний стан її організму, який полягає у неперервності процесів обміну матерією та енергією із зовнішнім середовищем. Проявом життя є харчування, дихання, виділення, збудливість, рух, ріст [83, 37].

Визнання права людини на життя в міжнародно-правових актах  відбулося порівняно недавно. Так, «Загальна декларація прав людини»  від 10 грудня 1948 р. проголосила: «Кожна людина має право на життя, на свободу  і на особисту недоторканність» [41,с. 40]. Європейська «Конвенція про захист прав людини та основних свобод», підписана 4 вересня 1950 р. у Римі, також констатувала, що «право кожного на життя охороняється законом» [62, с. 41]. Ці положення неодноразово підтверджені міжнародною спільнотою. Зокрема, в ст. 6 «Міжнародного пакту про громадянські і політичні права» від 16 грудня 1966 р. вказано: «Право на життя є невід’ємним правом кожної людини. Це право охороняється законом» [52, с. 129].

В юридичній та іншій  літературі право людини на життя розглядається переважно в контексті смертної кари. Видається, що такий підхід є вузьким, однобоким і малопродуктивним. Слід пам’ятати, що загроза життю людини може зумовлюватися багатьма чинниками об’єктивного і суб’єктивного характеру, а не лише встановленням державою покарання у вигляді смертної кари за вчинення певних злочинів. Зокрема, джерелом небезпеки для життя людини нерідко виступають екологічні, техногенні катастрофи, досягнення науково-технічного прогресу (ядерна енергія, електричний струм, хімічні речовини і процеси, автомобілі, літаки, пароплави, потяги, механізми та інші виробничо-технічні пристрої тощо), агресивна поведінка представників тваринного світу, дії або бездіяльність іншої людини. Нерідко причиною смерті людини виступає ведення нею способу життя, який не властивий їй як розумній істоті: куріння, зловживання алкоголем, наркотичними засобами, вживання сильнодіючих речовин тощо.

На відміну від поняття «життя», поняття «здоров'я» є набагато складнішим. Слід додати, що поняття індивідуального здоров'я або здоров'я конкретної особи прийнято розглядати в теоретичному (як ідеал) і практичному сенсах [76, с. 50]. У теоретичному сенсі поняття «здоров'я» визначене в Преамбулі Статуту Всесвітньої організації охорони здоров'я як «стан повного фізичного, духовного і соціального благополуччя, а не лише відсутність хвороб і фізичних дефектів» [40, с. 13]. Ідентичне визначення здоров’я закріплене в ст. 3 «Основ законодавства України про охорону здоров’я» від 31 грудня 1992 року.

Але оскільки ця модель є абстрактною, на наш погляд, ні в медицині, ні в юриспруденції вона не може бути використана. З точки ж зору практичного, індивідуального підходу завжди необхідно дати відповідь на те, здорова чи хвора та або інша людина. При цьому головним критерієм виступає такий стан організму, при якому він здатний нормально виконувати свої функції [9, с. 38]. У зв'язку з цим деякі автори визначають поняття «здоров'я» як «стан людського організму, при якому нормально функціонують всі його частини, органи і системи» [20, с. 55,]. Проте, оскільки поняття «норма» настільки ж відносна, як і поняття «патологія» дане визначення також не можна визнати задовільним.

Гадаємо, перш за все слід звернути увагу на той факт, що коли ми говоримо про здоров'я людини як про об'єкт захисту кримінального закону, то завжди маємо на увазі його стан у момент вчинення протиправних дій, причому аномалії в організмі людини не впливають на ступінь і характер відповідальності за злочини проти життя та здоров'я. З огляду на це, правильнішим є визначення здоров'я як певного фізіологічного стану організму людини на момент вчинення злочину. Як видається, найбільш прийнятним для нашого дослідження є визначення здоров'я, запропоноване В.І. Зубковою: здоров'я людини – це певний фізіологічний стан організму конкретної особи, яким би він не був [21, с. 87].

Таким, що заслуговує на увагу, є визначення народного здоров'я, розроблене Н.А. Мірошниченко і А.А. Музикою. Відповідно до їх позиції під народним здоров'ям треба розуміти сукупність однорідних суспільних відносин, що забезпечують гармонійний розвиток особи шляхом додержання певних правил охорони здоров'я, спрямованих на охорону здоров'я невизначеного кола осіб під час надання і одержання безкоштовної кваліфікованої медичної допомоги [38,с. 39]. У подальших дослідженнях А.А. Музика сформулював поняття «народне здоров'я» як сукупність суспільних відносин, що регулюються відповідними правилами і забезпечують сприятливі умови для нормального функціонування і життєдіяльності людського організму [44, с. 32].

На відміну від зазначених авторів  досить чітким і послідовним є  визначення, запропоноване В.О. Глушковим: «Родовим об'єктом злочинів проти здоров'я є суспільні відносини, покликані забезпечити реалізацію права громадян на охорону здоров'я у сфері власне охорони здоров'я, охорони навколишнього середовища і створення здорових, безпечних умов праці» [13, с. 28].

Таким чином, родовим об’єктом незаконної лікувальної діяльності є коло суспільних відносин щодо забезпечення життя і  здоров’я іншої людини, які охороняються єдиним комплексом норм кримінального закону.

М.І. Бажанов також наголошував  на необхідності виділення в межах родового об’єкта злочинів проти життя та здоров’я особи видових об’єктів та поділу злочинів ІІ розділу Особливої частини КК на умовні групи злочинів – злочини проти життя, злочини проти здоров’я та злочини, що ставлять небезпеку для життя та здоров’я людини, які вчиняються у сфері медичного обслуговування. До останньої групи він відносив: неналежне виконання професійних обов'язків, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ст. 131); розголошення відомостей про проведення медичного огляду на виявлення зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної хвороби (ст. 132); незаконна лікувальна діяльність (ст. 138); ненадання допомоги хворому медичним працівником (ст. 139); неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником (ст. 140); порушення прав пацієнта (ст. 141); незаконне проведення дослідів над людиною (ст. 142); порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини (ст. 143); насильницьке донорство (ст. 144); незаконне розголошення лікарської таємниці (ст. 145), інші злочини проти життя та здоров’я особи [28, с. 56].

А.О. Байда також аргументує  необхідність  виділення поряд  з родовим  видового об'єкту окремих груп злочинів проти життя та здоров'я особи. Він вказує, що втручаючись в охоронювану кримінальним законом сферу суспільних відносин, яка гарантує пацієнту якісну, своєчасну і кваліфіковану медичну допомогу, заподіюється внаслідок цього шкода його життю або здоров'ю. Тому, на його думку аналізований злочин слід віднести до окремої (в рамках родового об'єкту злочинів проти життя та здоров'я особи) групи злочинів, що вчинюються у сфері медичного обслуговування. До цієї групи, окрім незаконної лікувальної діяльності, належать також злочини, передбачені статтями 131, 132, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145 КК [3, с. 245].

В.О. Глушков та Г.В. Чеботарьова також обстоювали необхідність відокремити статті, що регламентують кримінальну відповідальність за злочини, які ставлять в небезпеку життя та здоров’я особи, та вчиняються у сфері медичного обслуговування  в окремий розділ [13, с. 14; 88, c. 3]. На їх думку, основною проблемою, що перешкоджала правильній систематизації злочинів та теоретичним напрацюванням щодо обґрунтованого розміщення статей у главах КК, була невизначеність з приводу ознак об’єкта відповідної групи злочинів. Наприклад, В.О. Глушков взагалі заперечував можливість виділення групи злочинів у сфері медичної діяльності за критерієм об’єкта з огляду на те, що медична діяльність є складною, багатогранною і зачіпає різноманітні сфери суспільних відносин не лише у сфері охорони здоров’я, а також через те, що ці злочини мають різні родові і безпосередні об’єкти. Цей автор будував систему злочинів у сфері медичної діяльності і охорони здоров’я за критерієм суб’єкта і окремо розкривав зміст лише безпосередніх об’єктів злочинів [13, c. 12].

Слід також звернути увагу на те, що деякі діяння, котрі ставлять в небезпеку життя і здоров'я, які раніше мали формальний склад, зараз не відповідають цим вимогам. Як приклад можна навести діяння, передбачені статтями 133, 270, 273 КК України 2001 р. В КК УРСР 1960 р. ці злочини, (передбачені статтями 108, 220, 220¹) мали формальний склад. Можна дійти висновку про те, що специфіка сьогоднішнього підходу до даної групи злочинів полягає в тому, що законодавець переводить ці діяння із злочинів, що ставлять в небезпеку життя та здоров'я, в злочини проти життя та здоров'я. У зв'язку з цим, виникає питання: чи слід відносити ці злочинні діяння до даної групи? Деякі автори відповідають на це питання ствердно [79, с. 216]. При цьому, як правило таке рішення не аргументується, хоча іноді робиться застереження, що «злочини цієї групи ставлять в реальну небезпеку життя і здоров'я особи, а в деяких випадках поведінка винних приводить до наслідків, пов'язаних з настанням смерті або спричиненням шкоди здоров'ю потерпілого» [73, с. 246] Проте, аналізуючи цю позицію, можна припустити, що в таких випадках мається на увазі механізм спричинення шкоди об'єкту – опосередковане спричинення шляхом порушення спеціальних правил певного порядку поведінки.

З урахуванням цього видовим  об'єктом незаконної лікувальної діяльності можна було б визнати життя та здоров'я, поставлені в небезпеку шляхом порушення спеціальних норм. Видається, саме такий підхід покладений в основу поміщення М.І. Бажановим незаконної лікувальної діяльності в групу злочинів, що «ставлять в небезпеку життя і здоров'я людини, вчинюваних у сфері медичного обслуговування».

Однак подібний підхід нівелює теоретичний  і практичний сенс злочинів, що ставлять в небезпеку для життя або здоров'я. Адже наявність передбаченого складом суспільно небезпечного наслідку створює не небезпеку заподіяння шкоди, а констатує факт її настання, який має бути встановлений у кожному конкретному випадку вчинення діяння, забороненого тією чи іншою нормою Особливої частини КК України.

Вважаємо цілком слушним у цьому відношенні вважаємо зауваження Т.В. Церетелі, що «поняття небезпеки належить до категорії можливості і означає стан, який містить в собі можливість виникнення шкоди» [86, с. 57].

Відповідно, про яку можливість спричинення шкоди може йтися, коли вона вже реалізована, тобто коли шкода вже спричинена? Якщо ж припустити, що за наявності шкоди, як конститутивної ознаки об'єктивної сторони такого діяння передбачається, що це діяння ще зберігає за собою небезпеку спричинення шкоди, то є очевидним висновок про те, що дане діяння безпосередньо спрямоване на спричинення шкоди ще якійсь групі суспільних відносин, яка в нормі чітко не вказана, оскільки створити загрозу одночасно з її реалізацією неможливо. Видається, дана логічна суперечність виключає можливість визнання злочинами, що ставлять в небезпеку життя і здоров'я, діянь з матеріальним складом. Тим більше непослідовною уявляється позиція Н.О. Гуторової, коли в одному місці своєї роботи вона зазначає, що злочини цієї групи лише створюють реальну небезпеку настання шкідливих наслідків, а в іншому – що деякі злочини цієї групи вважаються закінченими лише при настанні реальних наслідків у вигляді шкоди життю або здоров'ю потерпілого [16, с. 58].

З урахуванням викладеного вважаємо, що незаконну лікувальну діяльність не можна віднести до злочинів, що ставлять в небезпеку життя і здоров'я, з двох причин. По-перше, як ми визначили, до цієї групи діянь можуть належати тільки злочини з формальним складом, а діяння, передбачене ст. 138 КК, має матеріальний склад. По-друге, наведена вище позиція М.І. Бажанова та інших авторів могла б бути сприйнята лише в тому випадку, якщо б безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 138 КК, була група суспільних відносин, що регулюють порядок надання і одержання медичної допомоги, а життя і здоров'я були б лише додатковими об'єктами даного злочину.

З урахуванням викладеного видається, що в межах родового об’єкта,  видовий об'єкт незаконної лікувальної діяльності можна визначити як сукупність суспільних відносин, що забезпечують охорону життя та здоров'я особи.

Визначивши, що злочинне діяння, передбачене  ст. 138 КК, належить до групи злочинів проти життя та здоров'я особи, можна перейти до аналізу питання про безпосередній об'єкт незаконної лікувальної діяльності.

Безпосереднім об’єктом незаконної лікувальної діяльності визначають охоронювані кримінальним законом конкретні суспільні відносини щодо забезпечення здоров’я людини [15, с. 128].

З урахуванням того, що безпосередній  об'єкт злочину, навіть за наявності  індивідуальних (специфічних) ознак, завжди лежить в площині родового об'єкта і одержує при посяганні однорідну з ним шкоду, предметом суспільного відношення, на яке посягає злочин, передбачений ст. 138 КК, є життя і здоров'я особи. Разом з цим, це суспільне відношення складається у сфері медичної діяльності, в якій життя і здоров'я особи охороняються відокремленою групою норм (статті 131, 132, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145 КК). Тому воно має низку особливостей, що відрізняють злочин, передбачений ст. 138 КК, як від інших злочинів цієї групи, так і від інших злочинів проти життя і здоров'я особи. Ці особливості і визначають специфіку змісту даного суспільного відношення, що перш за все знаходить своє відображення в характеристиці його предмета.

Стаття 138 КК встановлює кримінальну відповідальність за заняття лікувальною діяльністю без спеціального дозволу, здійснюване особою, яка не має належної медичної освіти, якщо це спричинило тяжкі наслідки для хворого.

Отже, дана норма встановлена для охорони життя і здоров'я потерпілого від некваліфікованого лікування, тобто від лікування пацієнта особами, які не мають для цього спеціального дозволу і відповідної (належної) медичної освіти. Оскільки поняття «лікувати» означає «застосовувати медичні засоби для позбавлення кого-небудь хвороби, здійснювати заходи щодо припинення хвороби» [53, с. 277], норма, яка встановлює відповідальність за незаконну лікувальну діяльність, орієнтована перш за все на захист здоров'я особи від некваліфікованих дій винного. При цьому, вважаємо, немає сумнівів в тому, що шляхом забезпечення пацієнта кваліфікованою медичною допомогою здійснюється і охорона його життя. Гарантія надання кваліфікованої медичної допомоги, кваліфікованого лікування є обов'язковою умовою реалізації конституційного принципу якісного, своєчасного, кваліфікованого, ефективного і доступного для всіх громадян медичного обслуговування. Відповідно до цього принципу кожен має право на охорону здоров'я, медичну допомогу і медичне страхування, а держава створює умови для ефективного і доступного для всіх громадян медичного обслуговування [23]. При цьому під охороною здоров'я слід розуміти систему заходів, спрямованих на забезпечення, збереження та розвиток фізіологічних і психологічних функцій, оптимальної працездатності і соціальної активності людини при максимальній біологічно можливій індивідуальній тривалості життя (ст. 3 Основ Законодавства про охорону здоров’я) [54]. У рамках даного права індивіду гарантується кваліфікована медико-санітарна допомога, включаючи вільний вибір лікаря і установи охорони здоров'я (п. «д» ст. 6 Основ законодавства про охорону здоров’я). З метою реалізації цього права державою встановлені відповідні гарантії, до яких належить, наприклад, п. «в» ст. 7 Основ законодавства про охорону здоров’я – «надання всім громадянам гарантованого рівня медико-санітарної допомоги в обсязі, який встановлюється Кабінетом Міністрів України».

Зміст даної гарантії в рамках досліджуваного складу злочину в тому і полягає, що медичною і фармацевтичною діяльністю можуть займатися тільки особи, які мають відповідну спеціальну освіту і відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам.

Викладене дозволяє визнати основним безпосереднім об'єктом незаконної лікувальної діяльності групу суспільних відносин, що забезпечують охорону життя і здоров'я пацієнта від некваліфікованої лікувальної діяльності.

З урахуванням того, що ці суспільні  відносини формуються не лише з метою охорони життя і здоров'я особи, але й з метою створення найбільш сприятливих умов для реалізації конституційного принципу якісного, своєчасного, кваліфікованого, ефективного і доступного для всіх громадян медичного обслуговування, відносини з надання якісної і кваліфікованої медичної допомоги (із забезпечення належного порядку надання послуг у сфері охорони здоров'я) виступають додатковим обов’язковим безпосереднім об’єктом досліджуваного злочину.

Потерпілими від незаконної лікувальної  діяльності можуть бути не тільки особи, які хворіють на що-небудь, а й  здорові, такі, що звернулися до винного, наприклад, в цілях профілактики можливих захворювань, або такі, що помилково вважають себе хворими чи яким поставили неправильний діагноз тощо. Поняття «хворий» в своєму власному сенсі означає «уражений якою-небудь хворобою», що стосовно незаконної лікувальної діяльності необґрунтовано звужує коло потерпілих від цього злочину. Тому з метою однакового застосування норми було б доцільно уточнити диспозицію ст. 138 КК, замінивши термін «хворий» терміном «пацієнт».

Отож, у урахуванням наведеного, на нашу думку, об'єктом злочину, передбаченого ст. 138 КК, є:

а) родовим – сукупність суспільних відносин, що забезпечують охорону  життя і здоров'я особи;

б) видовим – сукупність суспільних відносин, що забезпечують охорону  життя і здоров'я особи у  сфері медичного обслуговування;

в) основним безпосереднім – сукупність суспільних відносин, що забезпечують охорону життя і здоров'я пацієнта від некваліфікованої лікувальної діяльності;

г) додатковим обов'язковим об'єктом  незаконної лікувальної діяльності – сукупність суспільних відносин, які забезпечують належний порядок надання послуг у сфері охорони здоров'я.

1.2. Об'єктивна сторона незаконної  лікувальної діяльності

Характеристика об’єктивної сторони має важливе значення для з’ясування проблем юридичного аналізу складу злочину. В ознаках об’єктивної сторони складу злочину, як явища соціальної дійсності проявляється зовнішня, видима сторона злочину, адже при виявленні злочину ми стикаємося насамперед з його об’єктивними ознаками: конкретним актом поведінки суб’єкта у вигляді дії чи бездіяльності, що завжди здійснюється у певній об’єктивній обстановці, у певному місці і в певний час.