Адвокат

Содержание

1. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе 5

2. Процесс доказывания в арбитражном суде 9

3. Виды доказательств 12

4. Свидетельские показания в арбитражном процессе 15

Список литературы 17

Введение

Конституция РФ, отдавая приоритет правам и  свободам человека и гражданина, провозгласила  право граждан на судебную защиту. Особая роль в обеспечении правовой помощи населению принадлежит адвокатуре, в том числе институту судебного  представительства. Проблема права  на судебную защиту, в том числе  ее гражданско-процессуальный и арбитражно-процессуальный аспекты, приобретают в настоящее  время повышенную общественную значимость. Граждане и организации широко используют предоставленное им конституционное  право о получении квалифицированной  юридической помощи от членов коллегий адвокатов, призванных осуществлять судебное представительство по различным  категориям гражданских и арбитражных  дел от имени и в интересах  обращающихся к ним граждан и  организаций.

Особая  роль в доказывании по гражданским  и арбитражным делам принадлежит  адвокату, как субъекту доказывания:

«Положительные  результаты деятельности работника  любой профессии зависят, прежде всего, от него самого и от двух, по меньшей  мере, взаимосвязанных между собою  качеств, которыми он обязательно должен обладать: 1) хорошо знать суть и содержание своей работы, обладать необходимыми теоретическими и практическими  навыками для ее выполнения; 2) добросовестно, с повышенным чувством долга и  ответственности относиться к выполнению своих обязанностей. Хочется особо  подчеркнуть, что этими качествами, помимо прочих, еще в большей мере обязательно должен обладать адвокат»1.

Доказывание составляет «сердцевину» гражданского и арбитражного процесса. Согласно п. 3 ст. 123 Конституции РФ судопроизводство должно осуществляться на основе состязательности и равноправия сторон. Реализация этого конституционного принципа создает  максимально благоприятные условия для отыскания истины и вынесении справедливого решения в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Следует отметить, что различные аспекты  гражданского процессуального доказывания, также как и участие адвоката в гражданском судопроизводстве достаточно подробно освещались в юридической  литературе. Напротив, вопросы участия  адвоката в арбитражном процессе не были предметом специального исследования. В то же время в подавляющем  большинстве случаев вопросы  доказывания в гражданском процессе рассматриваются безотносительно  к такому его участнику, как адвокат. Указанные авторы не раскрывают роль адвоката в подготовке и осуществлении  судебного доказывания на всех стадиях  судопроизводства. Подобный подход нельзя признать достаточно эффективным.

Участие адвоката в процессуальном доказывании  как в гражданском, так и в  арбитражном процессе до настоящего времени не являлось предметом специального комплексного исследования. Между тем, состояние развития гражданского, гражданско-процессуального  и арбитражно-процессуального законодательства, практики участия адвоката в доказывании  при подготовке дел к судебному  разбирательству и в судебном разбирательстве при рассмотрении гражданских и арбитражных дел, требуют специального исследования данной проблемы. Изложенное и предопределило тему настоящего исследования.

1. Адвокат как субъект доказывания  в гражданском и арбитражном  процессе

Участие адвоката в судебном заседании - это  квинтэссенция (основа) всех его усилий по оказанию правовой помощи доверителю. Успех адвоката в суде напрямую зависит  от всей работы, проделанной им до судебного  заседания.

Деятельность  адвоката в судебном заседании с  точки зрения профессиональных навыков  можно разделить на две составляющие: работу с доказательствами и выступление  адвоката в суде.

Работа  с доказательствами связана с  необходимостью “чувствовать” процесс, т.е. понимать, к каким последствиям может привести то или иное процессуальное действие, совершаемое адвокатом  от имени доверителя. Адвокат при  этом похож на хирурга, перед которым  лежат самые различные инструменты. Как и у хирурга во время  операции, у адвоката в судебном заседании порою нет времени  на раздумья. Именно поэтому качество работы адвоката в суде напрямую зависит  от уровня его квалификации, сочетающего  правовые знания и практическую деятельность.

Правила представления и исследования доказательств  в гражданском процессе определяющие правовое поле для работы адвоката с доказательствами, существенно  изменились с принятием нового ГПК  РФ в 2002 г. Основные перемены коснулись  объема полномочий субъектов доказывания, правил представления, исследования, оценки доказательств. В гражданском процессе расширен круг средств доказывания.

В гражданском  процессе прежде всего изменилась роль суда в доказывании. Было бы неверным утверждать, что суд превратился  в стороннего наблюдателя, независимого арбитра, не принимающего никакого участия  в доказывании. Однако его полномочия по собиранию доказательств существенно  сократились. Основное бремя доказывания  обстоятельств дела возложено на стороны. Согласно ч. 1 ст. 57 ГПК РФ доказательства представляются сторонами и другими  лицами, участвующими в деле.

Суд не обязан собирать и представлять доказательства в подтверждение обстоятельств, имеющих значение для дела. Это  означает, что суд по своей инициативе, без ходатайства лица, участвующего в деле, не может вызвать свидетеля, истребовать письменное или вещественное доказательство, аудио, видеозапись. Однако у суда сохранилось право по собственной  инициативе назначить экспертизу при  возникновении вопросов, требующих  специальных знаний (ч. 1 ст. 79 ГПК  РФ), а также направлять судебные поручения и назначать осмотр письменных или вещественных доказательств (ст. 58, 63 ГПК РФ)¹

Участие суда в доказывании в современном  гражданском процессе сводится в  основном к осуществлению руководства  процессом доказывания и оказанию содействия в получении доказательств. Суд во время подготовки дела к  судебному разбирательству определяет пределы доказывания, распределяет бремя доказывания (ч. 2 ст. 56 ГПК РФ). Кроме того, суд предварительно оценивает  достаточность доказательств и  при их недостаточности предлагает сторонам предоставить дополнительные доказательства (п. 2 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ). Если лица, участвующие в деле, не могут самостоятельно получить доказательства, суд по их ходатайству вправе истребовать  необходимое доказательство от лица, у которого оно находится (ст. 57 ГПК  РФ). В действительности в гражданском  деле, как правило, невозможно выяснять все обстоятельства дела, так как  это привело бы к бесконечному увеличению времени судебного разбирательства.

Представим  себе, что в деле о взыскании  стоимости некачественных туфель суд  потребовал бы от истца доказать не оспариваемые ответчиком факты: приобретение истцом у ответчика именно той  пары туфель, которая является предметом  спора, приобретение туфель не в предпринимательских  целях, а для личного потребления, и т.д.

В судебном заседании, как правило, выясняются, т.е. доказываются, те обстоятельства, на которые ссылается истец в  обоснование исковых требований, а также обстоятельства, на которые ссылаются стороны в обоснование своих возражений. Если суд выносит на обсуждение обстоятельства, на которые ни одна из сторон не ссылается, он волен выбирать такие обстоятельства по своему усмотрению, т.е. избирательно. Тем самым одна из сторон может быть поставлена в невыгодное положение по отношению к другой стороне. Столь широкие полномочия суда по формированию пределов доказывания делают для адвоката неопределенными границы подготовки к доказыванию в процессе.

В судебной практике в некоторых случаях  перед адвокатом встает вопрос о  том, имеют ли преюдициальную силу обстоятельства дела, зафиксированные в мотивировочной части судебных определений.

Например, если определением суда прекращено производство по делу в связи с заключением  сторонами мирового соглашения, являются ли преюдициальными обстоятельства, указанные судом в мотивировочной части определения суда о прекращении  производства по делу? Сможет ли сторона  по делу, в котором было заключено  мировое соглашение, оспаривать обстоятельства, зафиксированные в мотивировочной части такого определения, при рассмотрении другого дела? Например, если в результате аварии водопровода были затоплены  несколько квартир, будет ли признание  ответчиком своей вины, зафиксированное  в определении о прекращении  производства по делу в связи с  заключением мирового соглашения с  владельцем одной из квартир, иметь  преюдициальное значение при рассмотрении спора с владельцем другой затопленной  квартиры? При разработке мирового соглашения такой вопрос может стать  основным препятствием к его заключению.

Так как  определение суда, как и судебный приказ, выносится без разрешения дела по существу, т.е. суд не устанавливает  в полном объеме обстоятельства дела, включенные в пределы доказывания, следовательно, факты, зафиксированные  в мотивировочной части определения  или судебного приказа, не могут иметь преюдициальную силу и должны доказываться при рассмотрении других дел.²

Особое  внимание адвокату рекомендуется обратить на новые виды судебных доказательств  в гражданском процессе, получившие законодательное закрепление в  ГПК РФ: аудио- и видеозаписи, отнесенные к письменным доказательствам протоколы  судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним. В арбитражном  процессе появился такой вид доказательства, как иные документы и материалы. В гражданском процессе получили признание законодателя письменные доказательства, полученные посредством  факсимильной, электронной или иной связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом.

Допустимость  аудио-, видеозаписей в гражданском  и арбитражном процессе на протяжении многих лет является предметом дискуссий. Ранее подобная дискуссия велась вокруг электронных доказательств, в том числе факсимильных сообщений. Основные доводы противников использования  этих доказательств при рассмотрении гражданских дел сводятся, во-первых, к тому, что такие доказательства можно легко подделать, а во-вторых, что получение и воспроизведение  аудио- и видеозаписей может быть сопряжено с нарушением неприкосновенности частной жизни граждан.³ Для адвоката критерием для определенной последовательности доказательств является убедительность выстраиваемой с помощью доказательств картины. Стороны, высказывая свое мнение о последовательности исследования доказательств, не ограничены только “своими” доказательствами. Для истца, как правило, важно, чтобы суд исследовал прежде всего доказательства, подтверждающие позицию истца. Поэтому, перечисляя доказательства, истец может сначала назвать свои доказательства, а только затем доказательства ответчика. Не менее важно для истца воссоздать перед судом цельную картину обстоятельств дела, в их логической взаимосвязи. Этот критерий также следует принимать во внимание, высказывая мнение о том, какое доказательство за каким должно исследоваться.

Если  по какой-то причине не названы доказательства, имеющиеся в материалах дела, адвокат  может заявить ходатайство об исследовании таких доказательств  до окончания этапа исследования доказательств. Ходатайства о приобщении к делу новых доказательств также  должны быть озвучены перед судом  не позднее окончания этого этапа  судебного разбирательства, так  как в прениях согласно ч. 1 ст. 191 ГПК РФ запрещается ссылаться  на доказательства, которые не были исследованы во время рассмотрения дела по существу в судебном заседании.

2. Процесс доказывания в  арбитражном суде

Доказывание в арбитражном процессе - это логико-практическая деятельность лиц, участвующих в деле, и суда по установлению наличия или отсутствия обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Адвокатом процесс доказывания ведется  активно и целенаправленно, в  соответствии с предметом и пределами  доказывания по делу. Очень важно  правильно определить предмет доказывания, то есть установить, что нужно доказывать.

Предмет доказывания - совокупность фактов, имеющих  материально-правовое значение (юридических  фактов), установление которых необходимо для вынесения арбитражным судом  законного и обоснованного решения  по делу.

Все юридически значимые факты, входящие в предмет  доказывания, образуют фактический  состав по делу, формируемый исходя из оснований иска, возражений ответчика, а также норм материального права, подлежащих применению. Объем юридически значимых фактов, входящих в предмет доказывания, может изменяться в процессе рассмотрения спора.

Для всей совокупности фактов, устанавливаемых  в процессе судебного доказывания  при разбирательстве дела, в процессуальной теории используется понятие «пределы доказывания». Иными словами, определяются обстоятельства, необходимость доказывания  которых отсутствует.⁴

Адвокат сосредотачивается на ключевых обстоятельствах дела и именно на их доказывании концентрирует свое внимание.

Статья 69 АПК РФ предусматривает возможность  освобождения от доказывания некоторых  обстоятельств, имеющих значение для  правильного разрешения спора, но не нуждающихся в доказывании. В  частности, не нуждаются в доказывании:

- обстоятельства  дела, признанные арбитражным судом  общеизвестными, не нуждаются в  доказывании;

- обстоятельства, установленные вступившим в законную  силу решением арбитражного суда  по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при  рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же  лица;

- вступившее  в законную силу решение суда  общей юрисдикции по гражданскому  делу обязательно для арбитражного  суда, рассматривающего другое дело, по вопросам об обстоятельствах,  установленных решением суда  общей юрисдикции и имеющих  отношение к лицам, участвующим  в деле;

- вступивший  в законную силу приговор суда  по уголовному делу обязателен  для арбитражного суда по вопросам  о том, имели ли место определенные  действия и кем они совершены.  Арбитражный процессуальный кодекс  Российской Федерации (АПК РФ) -от 24.07.2002 N 95-ФЗ

Отнесение фактов к разрядам общеизвестных  или преюдициально установленных  означает не только освобождение заинтересованных лиц от доказывания их в обычном порядке, но имеет и другое значительное последствие - запрещение эти факты оспаривать и опровергать в данном процессе с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные.

Кроме того, существует правило об освобождении от доказывания обстоятельств, признанных сторонами. Так, ст. 70 АПК РФ устанавливает, что арбитражные суды первой и  апелляционной инстанций на всех стадиях арбитражного процесса должны содействовать достижению сторонами  соглашения в оценке обстоятельств  в целом или в их отдельных  частях. При этом признанные сторонами  в результате достигнутого между  ними соглашения обстоятельства принимаются  арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего  доказывания. А признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона  основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости  доказывания таких обстоятельств.

Участвующий в деле адвокат обязан вести доказывание  и содействовать правильной оценке судом доказательств с учетом интересов клиента, оперируя как  представляемыми суду доказательствами, так и доводами, аргументами, основанными  на материалах дела. Оценка доказательств - это мыслительная деятельность. Внутреннее убеждение судей формируется  с момента их ознакомления с поступившими в суд материалами до принятия решения после окончания разбирательства  дела. Аргументированное, логичное, хорошо продуманное письменное мнение адвоката по поводу оценки доказательств может  существенно повлиять на выводы суда. Адвокат старается опровергать  мнение другой стороны по поводу доказанности или недоказанности существенных для  дела обстоятельств, анализируя совокупность доказательств или отдельные  доказательства, подтверждающие его  позицию, и подвергая сомнению доказательства, на которые ссылается другая сторона.

При доказывании  в арбитражном суде могут использоваться только те источники доказательств, которые предусмотрены АПК РФ. Это письменные доказательства, вещественные доказательства, заключения экспертов, показания свидетелей, объяснения лиц, участвующих в деле, аудио- и видеозаписи.

3. Виды доказательств

Доказательствами  по делу являются полученные в соответствии с предусмотренным АПК РФ и  другими федеральными законами порядком сведения, на основании которых арбитражный  суд устанавливает наличие или  отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих  в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного  разрешения спора.

АПК РФ выделяет следующие виды доказательств:

- письменные  доказательства;

- вещественные  доказательства;

- заключения  экспертов;

- показания  свидетелей;

- объяснения  лиц, участвующих в деле.

Письменные  доказательства - это документы и  материалы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Это  акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, в  том числе полученные посредством  факсимильной, электронной или иной связи либо иным способом, позволяющим  установить достоверность документа. Письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежаще  заверенной копии. Если к делу имеет  отношение лишь часть документа, представляется заверенная выписка  из него. Подлинные документы представляются в случаях, когда, согласно законам  или иным нормативным правовым актам, обстоятельства дела подлежат подтверждению только такими документами, а также в других необходимых случаях по требованию суда.

Судебные доказательства могут  быть классифицированы по ряду признаков:

- по характеру  связи содержания доказательства  с устанавливаемым фактом -прямые  и косвенные;

- по процессу  формирования сведений о фактах - первоначальные и производные;

- по источнику  доказательств - личные и вещественные.

Прямые  доказательства - это доказательства, содержание которых имеет однозначную  связь с искомым фактом, то есть из содержания доказательства можно  сделать единственный вывод о  наличии или отсутствии факта, входящего  в предмет доказывания по делу (например, товарно-транспортная накладная --доказательство перевозки груза).

Косвенные доказательства - это доказательства, имеющие многозначную связь с  искомым фактом, то есть из содержания доказательства можно сделать несколько  в равной степени вероятных выводов  о наличии или отсутствии фактов, имеющих значение для дела (например, путевой лист автомобиля). Отсюда следует  важный вывод - наличие или отсутствие искомого факта не может быть установлено  на основании лишь одного косвенного доказательства.

Первоначальные  доказательства - это доказательства, сформированные в процессе непосредственного  воздействия искомого факта (события, явления, действия) на источник доказательства, из которого впоследствии при рассмотрении дела будет получена информация о  данном факте (например, подлинник документа, показания свидетеля-очевидца).

Производные доказательства воспроизводят сведения, полученные из других источников (например, копия документа, протокол исполнения арбитражного поручения, показания  свидетеля, который говорит со слов кого-либо).

К личным доказательствам относятся объяснения сторон и третьих лиц, показания  свидетелей, заключения экспертов: они  исходят от физических лиц, одновременно являющихся источниками сведений о  фактах.

Вещественные  доказательства - объекты неживой  природы, несущие следы, отпечатки  событий, явлений, действий, наличие  или отсутствие которых устанавливается  в процессе доказывания. Адвокат  не лишен права не согласиться  с заключением эксперта и заявить  об этом суду, приведя соответствующие  доводы.

В случае недостаточной ясности или неполноты  заключения эксперта, а также при  возникновении вопросов в отношении  ранее исследованных обстоятельств  дела суд может назначить дополнительную экспертизу. Она может быть поручена тому же или другому эксперту. При  несогласии с заключением эксперта суд по ходатайству лица, участвующего в деле, может назначить повторную  экспертизу. Она поручается другому  эксперту.

Объяснения  сторон и третьих лиц как доказательства по делу

Участник  спора, который лично и непосредственно, подобно обычному свидетелю, воспринимал  какие-либо обстоятельства (например, при переговорах о заключении договора, приемке доставленных товаров, обследовании поврежденного имущества), выступает носителем первоначальной информации. Объяснения сторон как  средства доказывания обязательно  используются в любом деле, поскольку  это первоначальный, исходный доказательственный материал, на котором основываются требования истца и возражения ответчика. Участие в процессе других лиц - третьих  лиц, государственных и иных органов, прокурора - также обязательно предполагает дачу объяснений по существу рассматриваемых  обстоятельств. Этот вариант получения  судом сведений целиком соответствует  нормам ч. 1 ст. 70 АПК РФ.

Главная качественная особенность объяснений участников спора имеет основой  их юридическую заинтересованность в конечном результате процесса. У  граждан-предпринимателей эта заинтересованность носит личный характер, у руководителей организаций она несколько иная, своего рода косвенная или опосредствованная, поскольку они по должности отвечают за организацию и деятельность соответствующих структур, а также получают выгоды или убытки от их успехов или неудач.

Дача  объяснений - право стороны. В этой связи в законодательстве не предусмотрены  санкции за отказ от дачи объяснений. Это обстоятельство должно учитываться  судом при оценке доказательств. Объяснения сторон и других лиц, участвующих  в деле, подлежат оценке наряду с  другими доказательствами, собранными по делу.

Важное  значение имеет вопрос о признании  стороны. Следует различать признание  стороны как признание иска в  целом (исковых требований) и как  доказательство (признание факта). Признавая  факт, сторона тем самым сообщает суду сведения о том, что он имел или не имел места в действительности. Признание факта по действующему законодательству не имеет для суда заранее установленной силы, преимущества в отношении других доказательств  и оценивается наряду с другими  доказательственными материалами  дела.

4. Свидетельские показания  в арбитражном процессе

Свидетель - лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению арбитражным судом  по делу.(ст. 56 АПК РФ) По общему правилу  свидетель должен быть юридически незаинтересованным лицом. АПК РФ закрепляет две процессуальные обязанности свидетеля: явиться  по вызову арбитражного суда и дать правдивые показания по известным  ему обстоятельствам дела.

АПК РФ, в отличие от ГПК РФ, детально не регламентирует порядок допроса  свидетелей. В частности, нет обязательного  требования об удалении свидетелей из зала суда до их допроса; от суда не требуется  не допускать контактов допрошенных  свидетелей с еще не допрошенными.

По аналогии с гражданским процессом и  с учетом норм АПК РФ допрос свидетеля  начинается с установления его личности. Затем свидетель предупреждается  об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного показания, за отказ или уклонение от дачи показаний.

Свидетель дает показания устно в форме  свободного рассказа. Арбитражный суд  и лица, участвующие в деле, могут  задавать свидетелю вопросы. Устные показания свидетеля заносятся  в протокол судебного заседания. По предложению арбитражного суда свидетель  может изложить свои показания в  письменном виде, которые приобщаются  к протоколу.

АПК РФ устанавливает, что в качестве доказательств  не принимаются сведения, сообщенные свидетелем, если он не может назвать  источник, из которого получена сообщаемая суду информация.

Список  литературы

Законы  и нормативные акты

1. Конституция  (Основной Закон) Российской Федерации:  Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. М., 1999.

2. Арбитражный  процессуальный кодекс Российской  Федерации (АПК РФ) -от 24.07.2002 N 95-ФЗ

3. Гражданский  процессуальный кодекс Российской  Федераций (ГПК РФ) от 14.11.2002 N 138-ФЗ

Учебники  и научная литература

4. Власов А.А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. - М.: ООО Издательство «Юрлитинформ», 2001 - 198 с. УДК 347.965 ББК 67.410 ISBN 5-93295-013-7

5. Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. - М.: ООО "Городец-издат", 2003

6. Доказывание в судебной практике по гражданским делам/ Л. Звягинцева. - М.: изд-во Норма ИНФРА-М, 2000г.

7. Треушникова М.К. Арбитражный процесс. - Издательство: «Городец» 2007г.

8. Доказательства и доказывание в судебном процессе. Сборник материалов. Издание Тихомирова М.Ю. - 2010 г.

9. Гражданский процесс. Конспект лекций.- издательства: «Юрайт», 2010 г. 192 стр.

10. Кананович И.В. Арбитражный процесс: М.: Юриспруденция, 2002.

¹ Комментарий к ГПК РФ (постатейный)

² Гражданский процесс. Конспект лекций.- издательства: «Юрайт», 2010 г. 192 стр.

³ Гражданский процессуальный кодекс Российской Федераций (ГПК РФ) от 14.11.2002 N 138-ФЗ

⁴ Кананович И.В. Арбитражный процесс: М.: Юриспруденция, 2002.