Адвокатская тайна. 5

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

СОДЕРЖАНИЕ

1.Профессиональная тайна: понятие, смысл, назначение……………………….3

2.Субъекты-носители адвокатской тайны, ее временные и пространственные границы………………………………………………………………………………5

3. Этические проблемы сохранения адвокатской тайны………………………10

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ………………………………………………………..15

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.Адвокатская  тайна: понятие, смысл, назначение

Исследование этого  вида тайны особенно интересно уже  в силу того обстоятельства, что  в юридической науке соответствующие правоотношения изучены меньше, чем в некоторых других сферах. Дело в том, что до сих пор не предпринято подробного анализа адвокатской тайны как правового явления, детальной теоретической разработки отдельных значимых ее аспектов. Это и неудивительно, поскольку адвокатская тайна как целостный правовой институт была легитимирована лишь Федеральным законом от 31 мая 2002 г. "Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации". Кроме того, сама природа адвокатской деятельности, направленной на достижение реального результата, стимулировала адвокатов-исследователей прежде всего к прикладному подходу к проблеме их профессиональной тайны, к выработке практических рекомендаций по разрешению типичных встречающихся в адвокатской практике коллизий. Кажущаяся самоочевидность общего представления об адвокатской тайне, наличие давней, существующей еще с античных времен традиции ее соблюдения и защиты, редкий, исключительный характер нарушения адвокатами своей профессиональной тайны также долгое время не давали исследователям повода для общетеоретической разработки соответствующего круга проблем.

Отправной точкой для  выяснения общего понятия адвокатской  тайны, целесообразно избрать норму  ст. 8 Закона об адвокатуре, где впервые  в отечественном праве данное явление получило законодательное определение.

"Статья 8. Адвокатская  тайна.

1. Адвокатской тайной  являются любые сведения, связанные  с оказанием адвокатом юридической  помощи своему доверителю.

2. Адвокат не может  быть вызван и допрошен в  качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

3. Проведение оперативно-розыскных  мероприятий и следственных действий  в отношении адвоката (в том  числе в жилых и служебных  помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации".  

По сути дела, законодатель  подразумевает под тайной саму информацию, и конституирует определенный иммунитет адвоката от процессуальных и оперативно-розыскных действий, способных привести к нарушению адвокатской тайны. Исходя из смысла рассматриваемой статьи, можно заключить, что по воле законодателя тайной защищена любая информация, полученная адвокатом в процессе профессиональной деятельности, однако режим запрета доступа к этой информации третьих лиц не является абсолютным и, за исключением свидетельского иммунитета, может быть преодолен путем вынесения обычного судебного решения.

Очевидно, что это определение  имеет узко-прагматическую цель - защитить адвокатскую тайну от посягательств со стороны должностных лиц правоохранительных органов, которые чаще, чем остальные лица, имеют интересы, противоположные интересам адвоката и его доверителей. В определении ничего не сказано об обязанностях самого адвоката по отношению к доверителю и его тайне, чем, как представляется, игнорируется весьма значимый аспект адвокатской тайны, непосредственно вытекающий из ее профессионально доверенного характера: особый правовой режим, гарантирующий конфиденциальность информации, переданной адвокату, от его неправомерных действий.

Следует отметить, что  в Законе об адвокатской деятельности такие гарантии предусмотрены, но они  выведены за рамки новеллы, содержащей определение адвокатской тайны. В частности, согласно п. 5 ч. 4 ст. 6 этого Закона адвокат не вправе "разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя". Очевидно, что любая попытка формулирования понятия адвокатской тайны должна опираться и на эту норму, формально отнесенную законодателем к числу запретов, которыми обусловлена адвокатская деятельность, но вовсе не к совокупности норм, непосредственно регулирующих отношения по поводу адвокатской тайны. При этом важно заметить, что во многих работах, в том числе досоветского и советского времени, адвокатская тайна рассматривается именно как обязанность адвоката хранить тайну своего доверителя.

Кроме того, понять правовую сущность адвокатской тайны можно  лишь на основе изучения ее родовых и типологических черт, а также специфики адвокатской деятельности, по-своему преломляющей эти черты и дополняющей их содержанием, характерным только для этого вида тайны.

2. Субъекты-носители адвокатской тайны, ее временные и пространственные границы

Итак, субъектом адвокатской  деятельности и, следовательно, адвокатской  тайны согласно п. 1 ст. 1 и п. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности является адвокат - лицо, имеющее соответствующий  статус и правомерно оказывающее  юридическую помощь на профессиональной основе. Адвокат "является независимым профессиональным советником по правовым вопросам" и в силу этого обстоятельства не может заниматься иной деятельностью, за исключением тех ее видов, которые, по замыслу законодателя, не ставят под сомнение его независимость: "научной, преподавательской и иной творческой деятельностью".

В то же время законодатель предполагает, что деятельность иных лиц по оказанию юридической помощи не может рассматриваться в качестве адвокатской потому, что в таких случаях не гарантируется независимость и квалифицированность, представляющие собой общеизвестные условия эффективной правовой защиты.

Только "независимый  правовой советник" может быть наделен  соответствующими иммунитетами и правами, поскольку в противном случае существует высокая вероятность того, что эти привилегии и права будут использованы в интересах, не имеющих ничего общего с интересами доверителя и интересами правовой защиты.

Ни юрист, являющийся государственным или корпоративным  служащим, ни предприниматель, оказывающий юридические услуги, ни частное лицо, выступающее в роли процессуального представителя, не имеют презумпции независимости. Мотивы их деятельности могут быть в значительной мере связаны с личными интересами, интересами службы или ведения бизнеса. Связанная с защитой этих интересов профессиональная тайна в достаточной мере регулирована ФЗ от 27 июля 2006 г. "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".

Распространять режим  адвокатской тайны на всех юристов, оказывающих профессиональную помощь, либо определять ее только в качестве тайны судебного представительства не вполне корректно с точки зрения обеспечения независимости, эффективности и авторитета профессиональной правовой защиты. Доверитель потому и обращается к адвокату, что он не связан интересами иными, нежели интересы правовой защиты, лежащие в основе адвокатской деятельности и определяющие предназначение адвокатуры как общественного института. Именно эти интересы определяют социальный смысл деятельности адвоката и, соответственно, социальный смысл адвокатской тайны.

В свою очередь, непосредственное содержание этой деятельности, связанной  прежде всего с получением информации, а также с ее использованием на условиях конфиденциальности, позволяет  получить представление о предмете адвокатской тайны.

Согласно п. 2 и п. 3 ст. 2 Закона, оказывая юридическую помощь, адвокат:

1. Дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме.

2. Составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера.

3. Представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве.

4.Участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве.

5. Участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях.

6. Участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов.

7. Представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях.

8. Представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации.

9. Участвует в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания.

10. Выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

- Адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом".

Подавляющее большинство видов адвокатской деятельности связано с представительством, и, соответственно, в этих случаях речь идет о поверенной тайне. Правовое консультирование также является важным видом адвокатской деятельности и предполагает наличие в соответствующих случаях режима конфиденциальности, связанного только с обязательствами неиспользования и неразглашения информации доверителя. И в том и в другом случае адвокатская тайна имеет одинаковую правовую защиту от доступа к ней третьих лиц, а также от ее нарушения самим адвокатом, одинаковое правовое состояние - правовой режим. 

Вопрос о происхождении  информации не имеет значения с точки  зрения закона, поскольку к содержанию адвокатской тайны относится вся информация, полученная в связи с оказанием правовой помощи доверителю. Однако характер способов поступления к адвокату профессионально значимой информации подтверждает вывод о том, что содержание адвокатской тайны существенно шире, чем содержание информации, непосредственно полученной адвокатом от доверителя или близких ему лиц.

Согласно определению  Н.И. Матузова и А.В. Малько, "основные признаки правовых режимов состоят  в том, что они:

- устанавливаются в законодательстве и обеспечиваются государством;  

- имеют цель специфическим образом регламентировать конкретные области общественных отношений, выделяя во временных и пространственных границах те или иные субъекты и объекты права;

- представляют собой особый порядок правового регулирования, состоящий из юридических средств и характеризующийся определенным их сочетанием;

- создают конкретную степень благоприятности либо не благоприятности для

Все эти признаки характерны для адвокатской тайны. Она установлена в законодательстве и обеспечена государством. Соответствующие правовые нормы закреплены в целом ряде федеральных законов и других нормативно-правовых актов. Эти нормы специально регламентируют общественные отношения, связанные с профессиональной деятельностью адвоката, и направлены на ее основополагающие аспекты.

Они распространяются на субъекта тайны - адвоката, на субъектов  существующих по ее поводу правоотношений - адвоката, доверителя, на субъектов  правоотношений, возникающих в связи  с наличием адвокатской тайны, - правоохранительные и судебные органы, иные третьи лица.

В силу общих правовых свойств информации, защищаемой в  режиме адвокатской тайны, а также  специфики адвокатской деятельности, связанной, как правило, с разрешением  правовых конфликтов, соответствующие нормы не предполагают временных и пространственных ограничений действия адвокатской тайны. Действительно, ущерб интересам доверителя и его правопреемников может быть нанесен вне зависимости от места и времени неправомерного использования конфиденциальной информации, вне зависимости от того, где именно и когда именно произошел неправомерный доступ к ней третьих лиц. Правовой режим адвокатской тайны, как и любой другой тайны, действует и за пределами Российской Федерации. Что же касается временного действия адвокатской тайны, то это качество отличает ее от многих других тайн.

В целом специфика  регулирования общественных отношений, возникающих по поводу и в связи  с адвокатской тайной, полностью  вытекает из специфики адвокатской  деятельности. Эта деятельность происходит, как правило, в поле правовых конфликтов и часто сопряжена с противостоянием различных субъектов права государственным органам, должностные лица которых обладают значительными возможностями для нарушения прав и свобод доверителя и его адвоката.

Адвокатскую тайну можно  рассматривать как особый порядок  правового регулирования отношений  адвоката и доверителя (поверенные правоотношения), а также отношений  данных субъектов с третьими лицами, прежде всего с правоохранительными и судебными органами (смежные правоотношения), которые в исключительных ситуациях могут на законном основании иметь доступ к содержанию тайны, но не вправе использовать соответствующую информацию. Юридические средства, обеспечивающие неприкосновенность адвокатской тайны, в случае поверенных правоотношений определяются нормами законодательства об адвокатуре, конституционного и гражданского права, а в случае смежных правоотношений - нормами законодательства об адвокатуре, конституционного и процессуального права. Из этого следует, что данный порядок правового регулирования имеет межотраслевую значимость, и адвокатская тайна может быть представлена как межотраслевой институт законодательства.

Адвокатская тайна создает  определенную степень благоприятности  либо не благоприятности для удовлетворения интересов субъектов права. Она обеспечивает неприкосновенность интересов доверителя, так или иначе зависимых от конфиденциальности информации, вверенной адвокату. Она исключает использование данной информации в интересах любых третьих лиц, а также в интересах адвоката, не согласующихся с волей и интересами доверителя.

Правовой режим адвокатской  тайны в своих наиболее общих, сущностных чертах призван обеспечить неприкосновенность информации, которой  адвокат распоряжается в интересах доверителя, как от нежелательных действий самого адвоката, так и от действий со стороны третьих лиц. Это запретительный правовой режим, ибо здесь доминирует запрет на доступ к информации и на ее использование. Дозволение в рамках данного правового режима касается лишь самого адвоката, который, как будет вправе использовать содержание тайны, но только соблюдая иммунитет доверителя.

 

3.Этические  проблемы сохранения адвокатской  тайны

Адвокатская тайна представляет собой правовой режим, в рамках которого с целью обеспечения иммунитета доверителя осуществляется запрет на неправомерное получение и использование третьими лицами любой информации, находящейся у адвоката в связи с оказанием правовой помощи доверителю, а также на несанкционированное доверителем нарушение адвокатом конфиденциальности переданных ему сведений.

Исследование адвокатской  тайны как правового режима предполагает необходимость понимания определенного, системного сочетания средств и  методов правового регулирования, призванного защитить иммунитет доверителя от доступа третьих лиц к информации, находящейся у его адвоката.

Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый Первым Всероссийским  съездом адвокатов 31.02.2003 г., и установивший обязательные для адвоката правила его поведения при осуществлении адвокатской деятельности, гораздо шире и более детально регламентирует адвокатскую тайну.

Согласно ст. 6 указанного документа доверия к адвокату не может быть без уверенности  в сохранении профессиональной тайны. Профессиональная тайна адвоката обеспечивает иммунитет доверителя, предоставленный последнему, Конституцией РФ.

Соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом  деятельности адвоката. Срок хранения тайны не ограничен во времени.

Адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя.

Без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно  необходимым для обоснования  своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу.

Адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в  связи с исполнением профессиональных обязанностей. Адвокат не может уступить кому бы то ни было право денежного требования к доверителю по заключенному между ними соглашению.

Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность совместно  на основании партнерского договора, при оказании юридической помощи должны руководствоваться правилом о распространении тайны на всех партнеров.

В целях сохранения профессиональной тайны адвокат должен вести делопроизводство отдельно от материалов и документов, принадлежащих доверителю. Материалы, входящие в состав адвокатского производства по делу, а также переписка адвоката с доверителем, должны быть ясным и недвусмысленным образом обозначены как принадлежащие адвокату или исходящие от него.

Правила сохранения профессиональной тайны распространяются на помощников и стажеров адвоката, а также иных сотрудников адвокатских образований.

В наши же дни право  каждому лицу на получение квалифицированной  юридической помощи гарантирует ст. 48 Конституции РФ. Вместе с тем, оказание квалифицированной юридической помощи невозможно без сохранения атмосферы полного доверия во взаимоотношениях обвиняемого со своим защитником. Для адвокатской деятельности, которая сама по себе является публично-правовой по содержанию и односторонней по своей направленности, чрезвычайно важное значение имеет принцип адвокатской тайны, который установлен законом в интересах нормального отправления правосудия, ограждения доверительного характера отношений между адвокатом и его клиентом.

Адвокатская тайна появляется там, где адвокату становятся известными уличающие обвиняемого факты, которые обвиняемый скрывает от суда.

В содержание понятия адвокатской тайны следует включать:

1. Факт обращения гражданина  к адвокату за юридической  помощью и мотивы, побудившие  его к такому обращению;

2. Любые сведения, сообщенные  обвиняемым (подозреваемым) адвокату, если нет согласия заинтересованного  лица на их разглашение при  производстве следствия и в  суде;

3. Любые сведения, сообщенные  адвокату родственниками обвиняемого  (подозреваемого) и другими лицами при обращении за юридической помощью;

4. Сведения о личной  жизни граждан, полученные в  ходе производства следственных  действий и почерпнутые из  уголовного дела при ознакомлении  с ним;

5. Сведения, содержащиеся  в легальной переписке между  адвокатом и обвиняемым (представляемым), либо лицом, обращавшимся за юридической помощью, а также содержащиеся в адвокатских досье.

Этическое правило конфиденциальное и должно применяться безотносительно  к тому факту, что другие лица могут  владеть такой же информацией.

Основным правилом является следующее: адвокат не должен раскрывать имя лица, которому он предоставляет  консультацию или которое его  приглашает для выполнения поручения  до тех пор, пока это не потребуется  исходя из сути решаемой проблемы (вопроса).

Адвокат должен сохранять  конфиденциальность по отношению к  любому клиенту, независимо от того является ли клиент постоянным или обращается за оказанием разовой помощи. Эта  обязанность продолжает существовать и после прекращения взаимоотношений  по юридическим вопросам и не ограничивается моментом прекращения оказания правовой помощи клиенту, независимо от того какие между клиентом и адвокатом возникли разногласия».

Исходя из определения  адвокатской тайны, можно определить круг субъектов адвокатской тайны. К ним относятся:

-  адвокат в предпроцессуальный  период его деятельности, т.е.  до заключения соглашения о  защите или представительстве  (не подлежат оглашению заданные  клиентом вопросы, представленные  им документы, составленные адвокатом  бумаги и его устные разъяснения на консультационном приеме);

-  адвокат в любой  из порученных ему процессуальных  ролей (защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского  ответчика, представитель в гражданском  и административном процессе);

-  защитник, не являющийся адвокатом (представитель профсоюза, другой общественной организации, трудового коллектива, общественный защитник, близкий родственник, законный представитель обвиняемого, другое указанное обвиняемым лицо, допущенное судом в качестве защитника);

-  представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского  ответчика, не являющийся адвокатом;

-  члены президиума  коллегии адвокатов при рассмотрении  вопроса о дисциплинарной ответственности  адвоката, поведении адвоката в  процессе (это положение надо включить в закон);

-  переводчик, участвовавший  в беседах адвоката со своим  подзащитным (и это надо предусмотреть  в законе);

-  стажер и помощник  адвоката (п.3 ст.28 ФЗ «Об адвокатской  деятельности и адвокатуре в  РФ»). 

Адвокатская тайна неприкосновенна, и всякие попытки завладеть ею являются серьезным нарушением законности, направленным на подрыв доверия адвокатуре. Все притязании следователей и прокуроров на вторжение в сферу адвокатской тайны, осмотры и изъятия документов в юридических консультациях должны быть пресечены под страхом уголовной ответственности.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Список литературы

1.Жак Лакан. Семинары. Книга 7. Этика психоанализа (1959-60): Жак Лакан — Санкт-Петербург, Гнозис, Логос, 2006 г.- 416 с.

2.Морально-этические и правовые основы государственного и муниципального управления. Профессиональная этика, кадровая политика, планирование карьеры и противодействие коррупции: С. Ю. Кабашов — Санкт-Петербург, Дело АНХ, 2009 г.- 216 с.

3.Педагогическая этика. Желаемое и действительное: Д. А. Белухин — Москва, МПСИ, 2007 г.- 128 с.

4.Профессиональная этика юриста: В. П. Халиулина — Москва, Издательство Российского Университета дружбы народов, 2009 г.- 164 с.

5.Семен Франк. Сочинения: Семен Франк — Москва, АСТ, Харвест, 2000 г.- 800 с.

6.Этика для нового тысячелетия: Тэнзин Гьяцо (Далай-лама XIV) — Москва, Нартанг, 2001 г.- 236 с.

7.Этика. Краткое введение: Саймон Блэкберн — Санкт-Петербург, АСТ, Астрель, 2007 г.- 192 с.

8.Этика: Б. Спиноза — Санкт-Петербург, Мир книги, Литература, 2010 г.- 480 с.

9.Этика: П. С. Гуревич — Москва, Юнити-Дана, 2009 г.- 416 с.

10.Этика: Э. Л. Радлов — Санкт-Петербург, Наука, 2002 г.- 320 с.