Адвокатская тайна. 12

1.Адвокатская тайна: понятие, смысл, назначение

Рассмотрение вопроса  об адвокатской тайне особенно интересно  уже в силу того обстоятельства, что в юридической науке соответствующие  правоотношения изучены меньше, чем  в некоторых других сферах. При  этом нет оснований жаловаться на отсутствие научных работ, посвященных  рассматриваемой тематике. Дело в  другом. До сих пор не предпринято  подробного систематического анализа  адвокатской тайны как правового  явления, детальной теоретической  разработки отдельных значимых ее аспектов. Это и неудивительно, поскольку  адвокатская тайна как целостный  правовой институт была легитимирована лишь Федеральным законом от 31 мая 2002 г. "Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатской деятельности)¹. Кроме того, сама природа адвокатской деятельности, направленной на достижение реального результата, стимулировала адвокатов-исследователей прежде всего к прикладному подходу к проблеме их профессиональной тайны, к выработке практических рекомендаций по разрешению типичных встречающихся в адвокатской практике коллизий. Кажущаяся самоочевидность общего представления об адвокатской тайне, наличие давней, существующей еще с античных времен традиции ее соблюдения и защиты, редкий, исключительный характер нарушения адвокатами своей профессиональной тайны также долгое время не давали исследователям повода для общетеоретической разработки соответствующего круга проблем².

Ситуация с отсутствием  фундаментальных трудов, посвященных  адвокатской тайне, достаточно остра. Даже авторитетные правоведы - исследователи  теории адвокатуры полагают, что данная проблематика была исчерпана еще  в 1946 г., когда вышла в свет тридцатистраничная, очень подробная, по сравнению со статьями предшественников, а вероятно, и современных авторов, работа А.Л. Цыпкина³, во многом задавшая тон существующим направлениям исследований.

Отправной точкой для выяснения  общего понятия адвокатской тайны, с моей точки зрения, целесообразно  избрать норму ст. 8 Закона об адвокатуре, где впервые в отечественном праве данное явление получило законодательное определение.

"Статья 8. Адвокатская тайна.

1. Адвокатской тайной  являются любые сведения, связанные  с оказанием адвокатом юридической  помощи своему доверителю.

2. Адвокат не может  быть вызван и допрошен в  качестве свидетеля об обстоятельствах,  ставших ему известными в связи  с обращением к нему за юридической  помощью или в связи с ее  оказанием.

3. Проведение оперативно-розыскных  мероприятий и следственных действий  в отношении адвоката (в том  числе в жилых и служебных  помещениях, используемых им для  осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании  судебного решения. Полученные  в ходе оперативно-розыскных мероприятий  или следственных действий (в  том числе после приостановления  или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы  могут быть использованы в  качестве доказательств обвинения  только в тех случаях, когда  они не входят в производство  адвоката по делам его доверителей.  Указанные ограничения не распространяются  на орудия преступления, а также  на предметы, которые запрещены  к обращению или оборот которых  ограничен в соответствии с  законодательством Российской Федерации"⁴.

По сути дела, законодатель раскрывает здесь лишь предмет рассматриваемого в контрольной работе явления, подразумевая под тайной саму информацию, и конституирует  определенный иммунитет адвоката от процессуальных и оперативно-розыскных  действий, способных привести к нарушению  адвокатской тайны. Исходя из смысла рассматриваемой статьи, можно заключить, что по воле законодателя тайной защищена любая информация, полученная адвокатом в процессе профессиональной деятельности, однако режим запрета доступа к этой информации третьих лиц не является абсолютным и, за исключением свидетельского иммунитета, может быть преодолен путем вынесения обычного судебного решения.

Очевидно, что это определение  имеет узко-прагматическую цель - защитить адвокатскую тайну от посягательств  со стороны должностных лиц правоохранительных органов, которые чаще, чем остальные  лица, имеют интересы, противоположные  интересам адвоката и его доверителей. В определении ничего не сказано  об обязанностях самого адвоката по отношению  к доверителю и его тайне, чем, как представляется, игнорируется весьма значимый аспект адвокатской тайны, непосредственно вытекающий из ее профессионально  доверенного характера: особый правовой режим, гарантирующий конфиденциальность информации, переданной адвокату, от его  неправомерных действий.

Следует отметить, что в  Законе об адвокатской деятельности такие гарантии предусмотрены, но они выведены за рамки новеллы, содержащей определение адвокатской тайны. В частности, согласно п. 5 ч. 4 ст. 6 этого Закона адвокат не вправе "разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя". Очевидно, что любая попытка формулирования понятия адвокатской тайны должна опираться и на эту норму, формально отнесенную законодателем к числу запретов, которыми обусловлена адвокатская деятельность, но вовсе не к совокупности норм, непосредственно регулирующих отношения по поводу адвокатской тайны. При этом важно заметить, что во многих работах, в том числе досоветского и советского времени, адвокатская тайна рассматривается именно как обязанность адвоката хранить тайну своего доверителя⁵.

Кроме того, понять правовую сущность адвокатской тайны можно  лишь на основе изучения ее родовых  и типологических черт, а также  специфики адвокатской деятельности, по-своему преломляющей эти черты  и дополняющей их содержанием, характерным  только для этого вида тайны.

Адвокатскую тайну можно  рассматривать как особый порядок  правового регулирования отношений  адвоката и доверителя (поверенные правоотношения), а также отношений  данных субъектов с третьими лицами, прежде всего с правоохранительными  и судебными органами (смежные  правоотношения), которые в исключительных ситуациях могут на законном основании  иметь доступ к содержанию тайны, но не вправе использовать соответствующую  информацию. Юридические средства, обеспечивающие неприкосновенность адвокатской  тайны, в случае поверенных правоотношений определяются нормами законодательства об адвокатуре, конституционного и  гражданского права, а в случае смежных  правоотношений - нормами законодательства об адвокатуре, конституционного и  процессуального права. Из этого  следует, что данный порядок правового  регулирования имеет межотраслевую  значимость, и адвокатская тайна  может быть представлена как межотраслевой  институт законодательства.

Правовой режим адвокатской  тайны в своих наиболее общих, сущностных чертах призван обеспечить неприкосновенность информации, которой  адвокат распоряжается в интересах  доверителя, как от нежелательных  действий самого адвоката, так и  от действий со стороны третьих лиц. Это запретительный правовой режим⁶, ибо здесь доминирует запрет на доступ к информации и на ее использование. Дозволение в рамках данного правового режима касается лишь самого адвоката, который, вправе использовать содержание тайны, но только соблюдая интересы доверителя.

Следует отметить, что при  всем обилии научных публикаций, посвященных  тематике адвокатской тайны, данное явление не рассматривается в  существующей юридической литературе как правовой режим, обеспечивающий интересы доверителя.

Впервые адвокатская тайна  была упомянута в качестве правового  режима в 1983 г. в монографии Л.О. Красавчиковой, посвященной значительно более  широкому кругу проблем⁷. Вплоть до недавнего времени исследователи не обращали внимания на данный аспект, что, впрочем, объясняется не только поверхностной изученностью самой адвокатской тайны, но и не слишком представительным объемом литературы, специально посвященной исследованию правовых режимов.⁸

Первая попытка осмысления адвокатской тайны в таком  ключе была предпринята в статье В. Буробина и В. Плетнева. Авторы, опираясь на представление о правовых режимах, разработанное Н.И. Матузовым и А.В. Малько, отмечают: "Правовой режим сведений, составляющих адвокатскую тайну, является ограничивающим режимом, призванным выполнять особые охранительные и защитные функции, связанные с реальным обеспечением конфиденциальности отношений адвоката с доверителем"⁹.

Данная формулировка не представляется точной, поскольку целью установления правового режима тайны исследователи  считают "обеспечение конфиденциальности", т.е. саму тайну. Но тогда речь, очевидно, не может идти об "ограничивающем" режиме. Он носит абсолютный характер, поскольку доступ третьих лиц  к адвокатской информации иначе  как в исключительных, специально оговоренных в законе случаях  запрещен. Использование ими такой  информации абсолютно запрещено, хотя данный запрет еще не нашел подробного законодательного отражения и предполагает лишь недопустимость соответствующих  сведений в качестве доказательств. Использование конфиденциальной информации самим адвокатом вопреки интересам доверителя строго обусловлено необходимостью защиты позиции адвоката в собственном дисциплинарном, уголовном или гражданском процессе.

Все сказанное позволяет  сделать необходимую для однозначного и непротиворечивого понимания  объекта исследования попытку определения  адвокатской тайны.

Адвокатская тайна представляет собой правовой режим, в рамках которого с целью обеспечения иммунитета доверителя осуществляется запрет на неправомерное получение и использование  третьими лицами любой информации, находящейся у адвоката в связи  с оказанием правовой помощи доверителю, а также на несанкционированное  доверителем нарушение адвокатом  конфиденциальности переданных ему  сведений¹⁰.

Исследование адвокатской  тайны как правового режима предполагает необходимость понимания определенного, системного сочетания средств и  методов правового регулирования, призванного защитить иммунитет  доверителя от доступа третьих лиц  к информации, находящейся у его  адвоката.

   2.Субъекты - носители   адвокатской   тайны,   ее  временные   и  пространственные  границы

Субъектом адвокатской деятельности, и соответственно носителем адвокатской  тайны, согласно п. 1 ст. 1 и п. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности является адвокат - лицо, имеющее соответствующий статус и правомерно оказывающее юридическую помощь на профессиональной основе. Адвокат "является независимым профессиональным советником по правовым вопросам" и в силу этого обстоятельства не может заниматься иной деятельностью, за исключением тех ее видов, которые, по замыслу законодателя, не ставят под сомнение его независимость: "научной, преподавательской и иной творческой деятельностью". В то же время законодатель предполагает, что деятельность иных лиц по оказанию юридической помощи не может рассматриваться в качестве адвокатской именно потому, что в таких случаях не гарантируется независимость и квалифицированность, представляющие собой общеизвестные условия эффективной правовой защиты.

Адвокатская тайна создает  определенную степень благоприятности  либо неблагоприятности для удовлетворения интересов субъектов права. Она  обеспечивает неприкосновенность интересов  доверителя, так или иначе зависимых  от конфиденциальности информации, вверенной  адвокату. Она исключает использование  данной информации в интересах любых  третьих лиц, а также в интересах  адвоката, не согласующихся с волей  и интересами доверителя.

Только "независимый правовой советник" может быть наделен  соответствующими иммунитетами и правами, поскольку в противном случае существует высокая вероятность  того, что эти привилегии и права  будут использованы в интересах, не имеющих ничего общего с интересами доверителя и интересами правовой защиты. Авторитет последней держится именно на независимом характере адвокатской  деятельности.

Ни юрист, являющийся государственным  или корпоративным служащим, ни предприниматель, оказывающий юридические услуги, ни частное лицо, выступающее в  роли процессуального представителя, не имеют презумпции независимости. Мотивы их деятельности могут быть в значительной мере связаны с  личными интересами, интересами службы или ведения бизнеса. Связанная  с защитой этих интересов профессиональная тайна в достаточной мере урегулирована  ФЗ от 27 июля 2006 г. "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"¹¹.

Распространять режим  адвокатской тайны на всех юристов, оказывающих профессиональную помощь¹², либо определять ее только в качестве тайны судебного представительства¹³ не вполне корректно именно с точки зрения обеспечения независимости, эффективности и авторитета профессиональной правовой защиты. Доверитель потому и обращается к адвокату, что он не связан интересами иными, нежели интересы правовой защиты, лежащие в основе адвокатской деятельности и определяющие предназначение адвокатуры как общественного института. Именно эти интересы определяют социальный смысл деятельности адвоката и, соответственно, социальный смысл адвокатской тайны.

В свою очередь, непосредственное содержание этой деятельности, связанной  прежде всего с получением информации, а также с ее использованием на условиях конфиденциальности, позволяет  получить представление о предмете адвокатской тайны.

Согласно п. 2 и п. 3 ст. 2 Закона, оказывая юридическую помощь, адвокат:

"1) дает консультации  и справки по правовым вопросам  как в устной, так и в письменной  форме;

2) составляет заявления,  жалобы, ходатайства и другие  документы правового характера;

3) представляет интересы  доверителя в конституционном  судопроизводстве;

4) участвует в качестве  представителя доверителя в гражданском  и административном судопроизводстве;

5) участвует в качестве  представителя или защитника  доверителя в уголовном судопроизводстве  и производстве по делам об  административных правонарушениях;

6) участвует в качестве  представителя доверителя в разбирательстве  дел в третейском суде, международном  коммерческом арбитраже (суде) и  иных органах разрешения конфликтов;

7) представляет интересы  доверителя в органах государственной  власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и  иных организациях;

8) представляет интересы  доверителя в органах государственной  власти, судах и правоохранительных  органах иностранных государств, международных судебных органах,  негосударственных органах иностранных  государств, если иное не установлено  законодательством иностранных  государств, уставными документами  международных судебных органов  и иных международных организаций  или международными договорами  Российской Федерации;

9) участвует в качестве  представителя доверителя в исполнительном  производстве, а также при исполнении  уголовного наказания;

10) выступает в качестве  представителя доверителя в налоговых  правоотношениях.

11) Адвокат вправе оказывать  иную юридическую помощь, не запрещенную  федеральным законом"¹⁴.

Следовательно, подавляющее  большинство видов адвокатской  деятельности связано с представительством, и, соответственно, в этих случаях  речь идет о поверенной тайне. Правовое консультирование также является важным видом адвокатской деятельности и предполагает наличие в соответствующих  случаях режима конфиденциальности, связанного только с обязательствами  неиспользования и неразглашения  информации доверителя. И в том  и в другом случае адвокатская  тайна имеет одинаковую правовую защиту от доступа к ней третьих  лиц, а также от ее нарушения самим  адвокатом, одинаковое правовое состояние - правовой режим.

Вопрос о происхождении  информации не имеет значения с точки  зрения закона, поскольку к содержанию адвокатской тайны относится  вся информация, полученная в связи  с оказанием правовой помощи доверителю. Однако характер способов поступления  к адвокату профессионально значимой информации подтверждает вывод о  том, что содержание адвокатской  тайны существенно шире, чем содержание информации, непосредственно полученной адвокатом от доверителя или близких  ему лиц.

Согласно определению  Н.И. Матузова и А.В. Малько, "основные признаки правовых режимов состоят  в том, что они: 1) устанавливаются  в законодательстве и обеспечиваются государством; 2) имеют цель специфическим  образом регламентировать конкретные области общественных отношений, выделяя  во временных и пространственных границах те или иные субъекты и  объекты права; 3) представляют собой  особый порядок правового регулирования, состоящий из юридических средств  и характеризующийся определенным их сочетанием; 4) создают конкретную степень благоприятности либо неблагоприятности  для удовлетворения интересов отдельных  субъектов права. Правовой режим  обусловлен прежде всего интересами государства, волей законодателя, а  также спецификой и характером общественных отношений, требующих к себе особых подходов, форм и методов правового  опосредования, своеобразного юридического инструментария для своей организации"¹⁵.

Все эти признаки характерны для адвокатской тайны. Она установлена  в законодательстве и обеспечена государством. Соответствующие правовые нормы закреплены в целом ряде федеральных законов и других нормативно-правовых актов¹⁶. Эти нормы специально регламентируют общественные отношения, связанные с профессиональной деятельностью адвоката, и направлены на ее основополагающие аспекты.

Они распространяются на субъекта тайны - адвоката, на субъектов существующих по ее поводу правоотношений - адвоката, доверителя, на субъектов правоотношений, возникающих в связи с наличием адвокатской тайны, - правоохранительные и судебные органы, иные третьи лица¹⁷.

В силу общих правовых свойств  информации, защищаемой в режиме адвокатской  тайны, а также специфики адвокатской  деятельности, связанной, как правило, с разрешением правовых конфликтов, соответствующие нормы не предполагают временных и пространственных ограничений  действия адвокатской тайны. Действительно, ущерб интересам доверителя и  его правопреемников может быть нанесен вне зависимости от места  и времени неправомерного использования  конфиденциальной информации, вне зависимости  от того, где именно и когда именно произошел неправомерный доступ к ней третьих лиц. Правовой режим  адвокатской тайны, как и любой  другой тайны, действует и за пределами  Российской Федерации. Что же касается временного действия адвокатской тайны, то это качество отличает ее от многих других тайн.

В целом специфика регулирования  общественных отношений, возникающих  по поводу и в связи с адвокатской  тайной, полностью вытекает из специфики  адвокатской деятельности. Эта деятельность происходит, как правило, в поле правовых конфликтов и часто сопряжена  с противостоянием различных  субъектов права государственным  органам, должностные лица которых  обладают значительными возможностями  для нарушения прав и свобод доверителя и его адвоката.

3.Этические проблемы  сохранения адвокатской тайны

Узнавая тайны своих доверителей, адвокат  может стать обладателем информации, знание которой, в некоторых случаях, может привести к возникновению  этических проблем.

Адвокат, как и любой другой человек (гражданин), связан с обществом нравственными  и моральными обязательствами при  решении вопроса о безопасности общества, своей страны (ответственность  за свою Родину) и мирового сообщества, частью которого мы являемся. Поэтому, по мнению некоторых, в исключительных случаях, случаях крайней необходимости, запрет на разглашение адвокатской  тайны не будет препятствием для  выполнения гражданского долга.

Речь  прежде всего идет о случаях, связанных  с высшими человеческими ценностями, которые несопоставимы и не могут  быть сравнимы, по мнению сторонников  первой точки зрения, со взаимоотношениями  по сохранению тайны между адвокатом  и клиентом.

Сторонники  такого подхода утверждают, что адвокат  относится к той категории  лиц, которые самостоятельно, на свой страх и риск вынуждены принимать  решения в ситуациях, когда речь идет о раскрытии адвокатской  тайны в целях предотвращения действий или намерений клиентов, посягающих на высшие ценности общества. При этом адвокат сам должен оценить  реальность, существенность и степень  вероятности исходящей от клиента  угрозы, проанализировать возможные  последствия. Ведь в случае ошибки адвокат  может не только понести дисциплинарную ответственность за несоблюдение Кодекса профессиональной этики адвоката (вплоть до лишения статуса адвоката), но и нанести непоправимый вред своему клиенту и всему институту адвокатуры. Если же адвокат не ошибся, то и никакой дисциплинарной ответственности быть не может. Совесть его чиста.

К таким  исключительным случаям, когда адвокатская  тайна может быть раскрыта, как  правило, относят угрозу жизни и  здоровью человека (людей). В этом случае адвокат, руководствуясь моральными принципами, должен сделать все от него зависящее  для предотвращения преступления.

В развитие этого довода некоторые идут еще  дальше, утверждая, что есть целая  категория преступлений, которые  хотя напрямую и не связаны с угрозой  жизни и здоровью людей, однако последствия  таких преступлений связаны с  безопасностью общества (национальной безопасностью страны). В качестве примеров таких преступлений приводятся разглашение государственной тайны, попытка государственного переворота, покушение на высших должностных  лиц страны и др.

С учетом приведенных доводов некоторые  юристы, признавая, что закон не может  возлагать на адвоката обязанность  доносить на своего доверителя (так  как доносительство всегда потенциально опасно), тем не менее предлагают

закрепить в  законе право адвоката донести на своего доверителя в случае, если он считает себя морально обязанным  предотвратить преступление¹⁸.

При этом некоторые юристы идут еще дальше и, ссылаясь на якобы существующие в  адвокатуре традиции и обычаи (одновременно признавая то, что они не закреплены ни в Законе, ни в Кодексе профессиональной этики адвоката), утверждают, что адвокат не только вправе, но и обязан допустить разглашение адвокатской тайны, если это необходимо для предотвращения преступления и если иным путем невозможно его предотвратить.

Совсем  иная ситуация - когда адвокат узнает от доверителя о его намерениях убить  человека, совершить террористический акт и т.п. В последнем случае намерение убить - это не право  и не законный интерес доверителя, подлежащие защите. Указанная информация не имеет отношения к защите, оказанию адвокатом юридической помощи доверителю. С учетом изложенного делается вывод: на такую информацию не распространяется положение подп. 5 п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", согласно которому адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя.

Сторонники  второй точки зрения категорически  возражают против такого подхода  к режиму адвокатской тайны и  аргументируют свою позицию следующим  образом.

Любая информация, ставшая известной адвокату от доверителя в связи с выполнением своих  профессиональных обязанностей, в том  числе и об уже совершенных  либо иных (даже планируемых) преступлениях  и правонарушениях доверителя, составляет адвокатскую тайну. Эти сведения никогда и ни при каких обстоятельствах  не могут быть разглашены адвокатом  без согласия клиента.

Указанный вывод основан на положениях подп. 5 п. 4 ст. 6 Федерального

закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"¹⁹ и п. 2 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката²⁰, в соответствии с которыми адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя. Соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом в деятельности адвоката.

В связи  с последним необходимо отметить следующее. Нередко адвокаты с целью  психологической самозащиты стараются  не узнавать всю правду о клиенте. По мнению некоторых адвокатов, для  того, чтобы защищать, адвокат не всегда должен стремиться узнать "всю  правду" от доверителя, так как  в некоторых случаях знание "всей правды" может привести к тяжелейшим нравственным последствиям и существенно  повлиять на работу адвоката. В качестве примера можно привести ситуацию, когда убийца признается своему адвокату в совершении преступления, но тем  не менее желает, чтобы адвокат  настаивал в суде на его невиновности и непричастности.

Вместе  с тем следует признать, что  стремление не знать всю правду не решает  данную проблему.

По моему  мнению, раскрытие адвокатом сведений о совершенном преступлении недопустимо  ни при каких обстоятельствах. Профессия  адвоката призвана защищать в том  числе и преступника, но делать это  только не запрещенными законом средствами. Изобличать лицо в совершении преступления не является и не может являться задачей адвокатуры. Для этого  у государства есть другие институты.

Что же касается готовящихся преступлений, причем не любых, а только тяжких или особо  тяжких, то необходимо отметить следующее. Решение о раскрытии или сохранении в тайне подобной информации должен принимать адвокат, взяв в советники  свою совесть и здравый смысл. В случае если адвокат не уверен в том, как действовать в сложной  этической ситуации, он может "подстраховаться", реализовав свое право обратиться в Совет соответствующей адвокатской палаты субъекта Российской Федерации за разъяснением, в котором ему не может быть отказано (ст. 4) Кодекса профессиональной этики адвоката)²¹.

Список использованной  литературы:

1.Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 21.11.2011) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"//"Российская газета", N 100, 05.06.2002.

2.Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 21.07.2011) "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"//"Российская газета", N 165, 29.07.2006.

3."Кодекс профессиональной этики адвоката" (принят Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003) (ред. от 05.04.2007) //"Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ", N 3, 2009.

4.Буробин В., Плетнев В. Правовой режим адвокатской тайны // Закон и право. 2006. N 4.

5.Защита по уголовным делам / Под ред. И.Т. Голякова. М., 1948.

6.Красавчикова Л.О. Личная жизнь граждан под охраной закона. М., 1983.

7.Коломиец А. Адвокатская тайна. Некоторые проблемы правового регулирования и правоприменения (окончание) // Хозяйство и право. 2005. N 2. С. 117.)

8.Матузов Н.И., Малько А.В. Правовые режимы: вопросы теории и практики // Известия вузов. Правоведение. 1996. N 1.

9.Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). М., 1998.

10.Пилипенко Ю.С. Понятие адвокатской тайны // Адвокатская практика. 2010. N 2.

11.Теория государства и права: Учебник для юридических вузов и факультетов / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 1998.