Контрольная работа по "Российскому предпринимательскому праву". 8

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И  НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Государственное образовательное учреждение

высшего профессионального  образования

Уральская Государственная  Юридическая Академия

Кафедра Предпринимательского права

                                                                                                                 Гр.503

Контрольная работа

по Российскому  предпринимательскому праву

Вариант В-Г

      Выполнила:

                                              Виноградская Екатерина Романовна

                                                     5 курс

                                                  Заочного факультета на базе  среднего 

        образования    

Тел.8-922-604-32-32

Екатеринбург 2013

Вопрос

Понятие и признаки предпринимательской  деятельности.

Легальное определение предпринимательской деятельности дано в ст. 2 Гражданского Кодекса РФ. Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. 

Проанализировав данное определение можно выделить следующие признаки предпринимательской деятельности.

1. Предпринимательская деятельность характеризуется самостоятельностью. Условно выделяется имущественная и организационная самостоятельность предпринимателя.

Имущественная самостоятельность определяется наличием у предпринимателя обособленного собственного имущества как экономической базы деятельности¹. Объем имущественной самостоятельности зависит от того юридического титула, на основе которого это имущество принадлежит субъекту. Наиболее велика самостоятельность собственника имущества. Предприятия, действующие на праве хозяйственного ведения, также имеют значительную имущественную самостоятельность, однако уже ограниченную законом и договором с собственником. И наконец, принадлежность имущества на праве оперативного управления дает наименьший простор для проявления предпринимательской инициативы.

Организационная самостоятельность - это возможность принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности, начиная от принятия решения о занятии такой деятельностью, выбора ее вида, организационно-правовой формы осуществления, круга учредителей и т.п. Самостоятельность предпринимателя проявляется и на стадии реализации результатов предпринимательской деятельности. Таким образом, самостоятельность, будучи волевым, субъективным признаком деятельности предпринимателя, проявляется на всех ее этапах. Предприниматель действует своей властью и в своем интересе, своими действиями реализуя предоставленные ему законодательством права. Поэтому то правоотношение, которое складывается при осуществлении предпринимателем своей деятельности, в науке предпринимательского права квалифицируется как абсолютное.

Вместе с тем самостоятельность  предпринимателя не безгранична. Будучи деятельностью социальной, она должна подчиняться тем социальным нормам, которые действуют в обществе. Среди этих норм ведущую роль играют правовые норы, устанавливая те правила, которыми должен руководствоваться в своей деятельности предприниматель, выходя на рынок.

Следует отметить, что признак  самостоятельности отличает предпринимательскую деятельность от трудовой. Заключив трудовой договор, работник должен подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, выполнять возложенные на него обязанности, соблюдать трудовую дисциплину. Проявление инициативы при осуществлении трудовой деятельности также возможно, однако очевидно, что объем ее несопоставим с самостоятельностью предпринимателя.

2. Предпринимательская деятельность сопряжена с риском. Рисковый характер предпринимательства коренным образом отличает его от хозяйственной деятельности периода административно-плановой экономики, допускавшей существование заведомо убыточных предприятий, которые при плохих результатах хозяйствования могли обратиться за поддержкой к государству.

Предпринимательский риск - мощный стимул к успешной работе; уменьшения убытков можно достичь путем  заключения договора страхования предпринимательского риска, т.е. риска убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риска неполучения ожидаемых доходов.

Следует заметить, что категория  риска традиционно являлась предметом исследований экономистов. Так, французский экономист Р. Катильон, который считается отцом самого термина «предприниматель», одним из первых выдвинул концепцию риска как отличительной черты предпринимательской деятельности. А. Смит характеризовал предпринимателя как собственника капитала, берущего на себя риск хозяйствования². Предпринимательская прибыль, по Смиту, - компенсация собственника за риск. Авторы известного учебника «Экономикс»  К. Макконелл и С. Брю рассматривали предпринимательство как особый вид деятельности, в основе которой лежит ряд признаков, среди которых характеристика предпринимателя как человека, идущего на риск. Предприниматель рискует не только временем, трудом, деловой репутацией, но и вложенными средствами - собственными и своих компаньонов или акционеров³.

В.С. Белых под предпринимательским риском понимает «потенциальную возможность (опасность) наступления или ненаступления события (совокупности событий), повлекшего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя»⁴.

3. Предпринимательская деятельность  направлена на систематическое получение прибыли. Получение прибыли, являясь основной целью предпринимателя, придает его деятельности коммерческий характер, который не утрачивается даже в том случае, если в результате получена не прибыль, а убыток. Вместе с тем если получение прибыли как цель не ставится изначально, деятельность нельзя назвать предпринимательской, она не носит коммерческого характера.

На получение прибыли  как цели деятельности предпринимателя  обращали внимание исследователи еще столетия назад. Так, французский экономист Ж.Б. Сей, определял предпринимателя как экономического агента, комбинирующего факторы производства, перемещающего экономические ресурсы из области низкой производительности и низких доходов в область высокой производительности и прибыльности. Р. Катильоном был выявлен побудительный мотив предпринимательской деятельности - получение более высокого дохода как платы за несение риска. Созвучно Р. Катильону высказывание А.И. Каминки, который отмечал, что прибыль - это лишь стимул коммерческой деятельности. Цель коммерческой деятельности - сама эта деятельность, деятельность, приносящая прибыль⁵.

С правовой точки зрения понятие «прибыль» определяется в бухгалтерском, налоговом законодательстве как конечный финансовый результат деятельности хозяйствующего субъекта. Так, в соответствии со ст. 247 НК РФ прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии со ст. 247 НК РФ. При этом доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с положениями НК РФ (ст. 41 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (ст. 252 НК РФ). За достоверностью формирования финансового результата деятельности предпринимателей осуществляется государственный налоговый контроль. Кроме того, предприниматели могут, а в некоторых случаях обязаны прибегать к услугам аудиторов для подтверждения достоверности формирования ими финансовой (бухгалтерской) отчетности.

Следует заметить, что цель получения прибыли положена в  основу разграничения организаций на коммерческие и некоммерческие в ст. 50 ГК РФ.

4. В соответствии с  легальным определением предпринимательской  деятельности прибыль извлекается субъектами от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Предпринимательская деятельность многогранна и в рыночной экономике ее направления никак не могут быть представлены закрытым перечнем. Почему, например, нужно вести речь лишь о правомочии пользования в отношении имущества? А если субъектом извлекается прибыль в процессе реализации права распоряжения имуществом? Видимо, не имело смысла в законе перечислять возможные направления предпринимательской деятельности, так как они определяются прежде всего рынком. Стоит отметить, что в понятии предпринимательской деятельности, которое было дано в Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-I "О предприятиях и предпринимательской деятельности", данный перечень отсутствовал.

5. Как сказано в ст. 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность осуществляется лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Буквальное толкование законодательной нормы приводит к выводу, что, если деятельность осуществляется лицами незарегистрированными, она не является предпринимательской. Такой вывод представляется неверным. Признак предпринимательской деятельности, как осуществление ее лицами, зарегистрированными в установленном порядке, - формальный признак, т.е. признак, легализующий эту деятельность, придающий ей законный статус. Его отсутствие не приводит к утрате деятельностью качества предпринимательской, однако делает ее незаконной. В отличие от анализируемого формального признака, рассмотренные ранее признаки предпринимательской деятельности являются сущностными (раскрывающими ее сущность), и только их совокупность дает возможность квалифицировать деятельность лица как предпринимательскую.

Следует отметить, что в  научной и учебной литературе предлагается рассматривать и иные, не представленные в законодательном  определении признаки предпринимательской деятельности. Обратим внимание на некоторые из них.

Признак профессионализма предпринимательской  деятельности. В качестве признака предпринимательской деятельности профессионализм предлагает выделять, в частности, О.М. Олейник. Раскрывая понятие профессионализма предпринимателя, автор пишет, что данный признак «состоит в:

- ведении этой деятельности людьми, имеющими определенную квалификацию или информацию, необходимую для принятия и реализации решений... В качестве подтверждения профессионализма действующее законодательство в одних случаях признает ранее полученное образование (например, юридическое, экономическое, медицинское), а в других требует сдачи предпринимателем соответствующих экзаменов (например, для аудиторов);

- осуществлении предпринимательской деятельности по определенным правилам и методикам...;

- соответствии результатов деятельности определенным требованиям...;

- подконтрольности деятельности  государственным органам...;

- наличии государственных гарантий деятельности...»⁶.

Среди факультативных признаков  предпринимательской деятельности следует также рассматривать  ее новаторский, инновационный характер. Создателем теории предпринимателя-новатора является экономист Й. Шумпетер, который рассматривал предпринимателя как "агента, реализующего все новые и новые комбинации факторов производства (за счет обновления товарной продукции, поиска новых рынков и т.д.)". Й. Шумпетер сформулировал следующие функции предпринимательской деятельности:

- производство нового, еще  незнакомого для потребителя  материального блага, или прежнего блага, но с новым качеством;

- введение новых методов  производства, не применявшихся  в нем ранее;

- освоение новых экономических  рынков сбыта или широкое и  глубокое использование прежних;

- освоение новых источников  и видов сырья;

- осуществление новой  организации производства и сбыта.  Нельзя не заметить, что выдвинутые  Й. Шумпетером признаки находят в настоящее время отражение в формирующемся законодательстве об инновационной деятельности.

Среди признаков предпринимательской  деятельности Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-I «О предприятиях и предпринимательской деятельности» указывал на имущественную ответственность предпринимателя. В современном легальном определении данный признак не получил закрепления. Вместе с тем, как справедливо отмечается в литературе, это «не означает отсутствия самой юридической ответственности».  Данный признак присущ предпринимательской деятельности. Основание и порядок привлечения к ответственности субъектов предпринимательской деятельности определяются действующим законодательством. Более того, ст. 401 ГК РФ, определяя основания ответственности за нарушения обязательств, предусматривает повышенную ответственность предпринимателя: «Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств».

На основании рассмотренных  признаков предпринимательской деятельности, можно провести их классификацию. Как представляется, все признаки предпринимательской деятельности могут быть классифицированы:

- на указанные в законодательном  определении предпринимательской  деятельности (легальные) и дополнительно  предлагаемые в литературе;

- сущностные, характеризующие  сущность предпринимательской деятельности, и формальные, характеризующие ее форму;

- обязательные, совокупность  которых необходима и достаточна  для квалификации деятельности  как законной предпринимательской,  и факультативные, наличие которых желательно, но не обязательно.

Задача

Два участника  общества с ограниченной ответственностью «Медтехника» заключили договор, в соответствии с которым Васильев подарил Макарову свою долю в уставном капитале указанного общества. Договор был заключен в письменной форме и один экземпляр соглашения (вместе с уведомлением о совершенной сделке) 21 февраля был направлен в адрес общества. При проведении годового общего собрания, которое состоялось 2 апреля, Макарову было отказано в праве использования голосов, приходящихся на приобретенную им у Васильева долю, поскольку изменения, вытекающие из совершенной сделки, в учредительные документы общества не внесены. Председатель собрания посоветовал Макарову потребовать от Васильева выдачи доверенности на указанное число голосов.

Оцените возникшую  ситуацию. Как участник ООО может защитить свои права?

Для решения данной задачи обратимся  к: пункту 1 статьи 87 ГК РФ и к п.1 ст. 2 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», которые говорят: «Обществом с ограниченной ответственностью признается общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей.

Участники общества, не полностью  оплатившие доли, несут солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах стоимости неоплаченной части доли каждого из участников».

В силу ч.2 ст. 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» «Участник общества вправе продать или осуществить отчуждение иным образом своей доли в уставном капитале общества одному или нескольким участникам данного общества. Согласие других участников общества или общества на совершение такой сделки не требуется, если иное не предусмотрено уставом общества».

В соответствии со статьей 572 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом.

Исходя из положений части 11 статьи 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»: «Сделка, направленная на отчуждение доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой недействительность этой сделки».

Несоблюдение формы сделки по уступке  доли влечет ее ничтожность, на основании  ст. 165 Гражданского кодекса Российской Федерации. 
 В идеале вся процедура должна была происходить на основании вышеназванной статьи 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»:

Доля  в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю Макарову с момента нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли в уставном капитале общества, с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц соответствующих изменений на основании правоустанавливающих документов. Соответственно с переходом всех прав и обязанностей участника общества, возникших до совершения сделки, направленной на отчуждение указанной доли  в уставном капитале общества. Васильев, осуществивший отчуждение своей доли, несет перед обществом обязанность по внесению вклада в имущество, возникшую до совершения сделки, направленной на отчуждение указанной доли в уставном капитале общества, солидарно с Макаровым.

После нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли в уставном капитале общества, с момента внесения соответствующих изменений в единый государственный реестр юридических лиц переход доли может быть оспорен только в судебном порядке путем предъявления иска в арбитражный суд.

Нотариус, совершающий нотариальное удостоверение  сделки, направленной на отчуждение доли в уставном капитале общества, проверяет полномочие отчуждающего их лица на распоряжение такой долей.

Нотариус, совершающий нотариальное удостоверение  сделки, направленной на отчуждение доли в уставном капитале общества, проставляет на нотариально удостоверенном договоре, на основании которого отчуждаемая доля ранее была приобретена, отметку о совершении сделки по переходу такой доли.

После нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли в уставном капитале общества, нотариус, совершивший ее нотариальное удостоверение, в срок не позднее чем в течение трех дней со дня такого удостоверения совершает нотариальное действие по передаче в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявления о внесении соответствующих изменений в единый государственный реестр юридических лиц, подписанного Васильевым.

Заявление может быть направлено по почте с  уведомлением о вручении или в  соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 года N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в форме электронного документа, представлено непосредственно в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, а также направлено с использованием факсимильной связи и иных технических средств, если порядок такой передачи заявления определен уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

В срок не позднее чем в течение  трех дней с момента нотариального  удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли в уставном капитале общества, нотариус, совершивший ее нотариальное удостоверение, совершает нотариальное действие по передаче обществу, отчуждение доли в уставном капитале которого осуществляется, копии заявления, предусмотренного пунктом 14 настоящей статьи.

По  соглашению лиц, совершающих сделку, направленную на отчуждение доли в уставном капитале общества, общество, отчуждение доли в уставном капитале которого осуществляется, может быть уведомлено об этом одним из указанных лиц, совершающих сделку. В таком случае нотариус не несет ответственность за неуведомление общества о совершенной сделке.

На  основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что сделка между Макаровым и Васильевым является ничтожной и подлежит обязательному нотариальному заверению. Только после осуществления всей процедуры регистрации сделки, возможна  будет передача доли уставного капитала ООО  «Медтехника».

Что касается вопроса о защите прав участника ООО, можно сказать следующее – необходимо обратиться к ст. 43 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Варианты  реализации участником ООО своего права  на защиту могут быть классифицированы в зависимости от того, кто является нарушителем защищаемого права  и, соответственно, ответчиком в суде. Правам участника общества в ряде случаев соответствуют обязанности самого общества, к которому и предъявляется иск в такой ситуации. 
     К таким случаям относятся, например, невыплата участнику общества распределенной прибыли, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате действительной стоимости доли в случае выхода из общества и т. д., когда налицо прямая обязанность общества по осуществлению тех или иных действий. В такой ситуации участник общества имеет право обратиться в суд с иском к ООО в целях защиты нарушенного права.      

Принятие решения - один из вариантов  действий, предпринимаемых органами управления, которыми может быть нарушено право участника. Данный вариант можно считать частным случаем нарушения права самим обществом, но суть требования будет состоять в признании недействительным определенного решения определенного органа управления. 
     Праву участника общества в этом случае не соответствует конкретная обязанность общества. Представляется, что признание указанных актов недействительными является специфическим способом защиты прав участника ООО в соответствии с абзацем тринадцатым статьи 12 ГК РФ. В случае если иск участника общества будет удовлетворен, его нарушенное право подлежит восстановлению или защите одним или несколькими способами, предусмотренными статьей 12 ГК РФ, по аналогии с признанием недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления согласно части второй статьи 13 ГК РФ. 
     Анализ статьи 43 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» показывает, что, в сущности, право участника общества обжаловать в суд решение общего собрания в значительной мере ограничено законом. Прежде всего закон не обязывает суд, а лишь предоставляет ему возможность признать недействительным обжалуемое решение.  
     Часть третья статьи 43 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» предоставляет участнику общества право обжаловать решения остальных органов управления ООО: совета директоров, единоличного исполнительного органа, коллегиального исполнительного органа или управляющего. Так же, как и решение общего собрания, решения перечисленных органов управления могут быть обжалованы только в случае, если они нарушают:

·требования закона или устава; 
· права и законные интересы участника общества.

Однако в отличие от постановлений  общего собрания решения остальных органов управления обжалуются только тем участником общества, права которого нарушены, что недвусмысленно следует из части третьей статьи 43 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».  

Интересно отметить, что обжаловать решения общего собрания и других органов управления может только участник общества. Иными словами, лицо, вышедшее из общества тем или иным образом, уже не может защитить права, которые были нарушены в результате незаконного решения в то время, когда данное лицо еще было участником общества.

Очевидно, что все многообразие возможных требований участника  к обществу не сводится к признанию  недействительным решения органа его управления. Требования же к обществу, помимо признания недействительным решения органов управления, могут включать в себя принуждение общества к принятию тех или иных действий либо решений и их исполнению, возмещение убытков, причиненных тем же решением либо, например, его отсутствием, бездействием органов управления, неисполнением решения, которое должно быть исполнено, и т.д.

Список использованной литературы

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ).

2. Гражданский кодекс  РФ. Часть первая.

3. Гражданский кодекс  РФ. Часть вторая.

4. Налоговый кодекс РФ. Часть первая.

5. Арбитражный процессуальный  кодекс РФ.

6. ФЗ «Об акционерных обществах» № 208-ФЗ от 26 декабря 1995 г.

7. ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» ФЗ от 8 февраля 1998 г.

8. ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» № 127-ФЗ октября 2002 г.

9. ФЗ  «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» N 129-ФЗ от 8 августа 2001 года.

10. Закон РСФСР от 25 декабря  1990 г. N 445-I «О предприятиях и предпринимательской деятельности».

11. Предпринимательское право России: Учебник / Под ред. Белых. М., 2010.

12. Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской

деятельности в России: Монография. М., 2005.

13. Попондопуло В. Ф. Коммерческое (предпринимательское)

право России: Учебник 2-е  изд., перераб. и доп. М., 2006.

14. Предпринимательское право: Практический курс / Отв. П. Губин, П. Г. Лахно. М., 2007.

15. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник ред. В. В. Лаптева, С. С. Занковского. М., 2006.

16. Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова. М., 2006.

17. Ершова И. В., Иванова  Т. М. Предпринимательское право:  Учебное пособие. М., 1999. С. 3—4; Лаптев  В. В. Предпринимательское право:  понятие и субъекты. М., 1997.

18. Смит А. Исследование  о природе и причинах богатства  народов. В 2 т. М.: Наука, 1993. С.112.

19. Макконнелл К.Р., Брю С.Л. - Экономикс: принципы, проблемы и политика Пер. с 14-го англ. изд. — М.: ИНФРА-М, 2003.

¹ Ершова И. В., Иванова Т. М. Предпринимательское право: Учебное пособие. М., 1999. С. 3—4; Лаптев В. В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М., 1997. С. 18—19

² Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. В 2 т. М.: Наука, 1993. С.112.

³ Макконнелл К.Р., Брю С.Л. - Экономикс: принципы, проблемы и политика Пер. с 14-го англ. изд. — М.: ИНФРА-М, 2003. - XXXVI,  С.303.

⁴ Предпринимательское право России: Учебник / Под ред. В. С.Белых. М., 2010. С.13

⁵ Попондопуло В. Ф. Коммерческое (предпринимательское) право России: Учебник 2-е изд., перераб. и доп. М., 2006.

⁶ О.М. Олейник Предпринимательское право. Учебник., - М., 2002. С. 245.