Виды источников МЧП

Содержание:

1. Введение………………………………………………………………………..……………3

2. Общая характеристика  источников МЧП………………………………………...……..4

3. Виды источников  МЧП………………………………………………………………….….7

4. Список использованной  литературы…………………………………………………..18

Введение.

В юридической  науке, когда речь заходит об источниках права, имеют в виду формы, в которых  нашла свое выражение та или иная норма права. Источники международного частного права весьма специфичны. Большое значение в области международного частного права придается тем правовым правилам и нормам, которые предусмотрены в различных международных соглашениях и договорах.

Удельный вес  видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Стоит так же отметить, что в  одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, которые содержатся в различных источниках.

Широкое развитие внешнеэкономической деятельности российских предприятий и организаций, обуславливает и большое количество различных споров, связанных с международными контрактами. Для решения которых необходимо четко понимать структуру и иерархию источников международного частного права. В связи с этим считаю, тему данной работы весьма актуальной. Своей целью в данной работе ставлю исследование источников международного частного права.

Общая характеристика источников международного

частного права.

Многогранное  и всестороннее развитие экономических  отношений в рамках того или иного  государства объективно обуславливает появление специфического правового регулятора – частного права. Частное право выступает в правовой системе любого государства в качестве обособленного правового комплекса, специально предназначенного для целевого регулирования экономических отношений между различными субъектами, не носящих властный характер и построенных на принципах, лишенных качества публичности. Как правильно указывает С.С.Алексеев, «сама природа экономики, ее экономические законы предполагают неустранимую объективную необходимость постоянного включения права в экономическую жизнь. Следовательно, широкое использование правовой формы общественного регулирования нужно рассматривать как одну из объективных закономерностей, существенно влияющих на ход экономических процессов, на их качественное развитие»¹. Такое включение права в экономику и обеспечивает частное право.

На современном  этапе исторического развития человеческой цивилизации, национальная экономика  каждого государства неизбежно  интегрируется в международную  систему мирохозяйственных связей, т.е. выходит за национальные рамки и поэтому неизбежно испытывает влияние международного фактора. Интернационализация экономических связей объективно обуславливает зарождение, формирование и развитие интеграционных процессов во всех областях деятельности. В этом процессе все более возрастающую роль играет право, которое комплексно опосредует различные аспекты международной жизни. Вместе с тем следует отметить, что национальные правовые системы различных государств не предназначены для регулирования всего многообразия международных связей трансграничного характера, пусть даже и в одной экономической области. Все вышеупомянутое обусловило появление особой совокупности правовых норм, специально предназначенных для упорядочения частных (главным образом экономических) отношений, которые выходят за рамки одного государства и приобретают в силу этого международный характер. Такая совокупность правовых норм получила название международного частного права.²

Источник права  – это форма существования  правовых норм. Как и само МЧП в целом, его источники имеют двойственный и парадоксальный характер. Специфика источников международного частного права порождена его предметом регулирования: частноправовые отношения, отягощенные иностранным элементом, т.е. лежащие в сфере международного общения и затрагивающие интересы двух и более государств.

С одной стороны, МЧП представляет собой отрасль национального  права, следовательно, его источники  имеют национально-правовой характер. С другой – МЧП регулирует именно международные отношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником этой отрасли права. В пользу данной точки зрения говорит и сама нормативная структура международного частного права: унифицированные международные нормы (и материальные и коллизионные) непосредственно входят в его структуру и являются ее неотъемлемой частью. Именно такое положение вещей и предопределяет двойственный характер источников международного частного права (одновременно и национальный, и международно-правовой). Национальным источником международного частного права является вся внутренняя правовая система в целом, весь правопорядок данного государства. Такой подход при определении национальных источников международного частного права связан с тем, что его основополагающей частью являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе, ко всему правопорядку в целом. На первом месте среди внутренних источников международного частного права стоят, естественно, законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о международном частном праве. Но даже в таких государствах национальное гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско-процессуальное и арбитражное законодательство в целом можно назвать источником международного частного права. Немаловажное место среди источников занимают и национальные правовые обычаи в сфере международного частного права (следует сразу отметить ограниченное количество таких обычаев во всех государствах). Конкретные вопросы регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом в основном регламентируется во внутригосударственных подзаконных актах, ведомственных и межведомственных инструкциях, которые так же входят в правовую систему государства и выступают в качестве источников международного частного права. Национальная судебная и арбитражная практика, в принципе, выделяется как самостоятельный источник международного частного права, но это так же часть национального правопорядка, поэтому судебную практику можно отнести и к национальному праву как источнику международного частного права. По аналогии с национальным правом можно утверждать, что источником международного частного права является международное право в целом. В систему международно-правовых источников международного частного права входят международные договоры, международные правовые обычаи и система негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности (международное коммерческое право). Из всех международно-правовых источников международного частного права основное значение принадлежит именно международным договорам. Кроме того, нельзя забывать, что общепризнанные нормы и принципы международного права являются частью правовой системы большинства государств и имеют главенствующее положение над нормами национального права в случае их противоречия (ст. 15 Конституции РФ³ и ст. 7 ГК РФ⁴).

Парадоксальный характер источников международного частного права  проявляется в том, что самостоятельными источниками этой отрасли права  являются такие формы существования правовых норм, которые в других отраслях права считаются либо вспомогательными источниками, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо просто правовыми институтами. Это связано с тем, что международное частное право отличается особой сложностью, и в нем, как ни в какой другой отрасли права, имеется огромное количество пробелов. Такими источниками международного частного права можно назвать судебную и арбитражную практику (и национальную, и международную), доктрину (науку) права, аналогию права и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов. Источники российского международного частного права перечислены в ГУ РФ – ст. 3, ст. 5-7, ст. 1186; в ГПК РФ – ст. 11; в АПК РФ – ст. 13; в СК РФ – ст. 3-6. Российское законодательство в качестве источников международного частного права признает национальное право, международные договоры и обычаи, аналогию права и закона.⁵

В отличие от стран общего права, основывающегося на системе  судебных прецедентов, в России судебные решения не рассматриваются как источник права. Вместе с тем возрастает значение судебной практики и формировании норм права, что определяет усиливающийся интерес к ее изучению и обобщению.⁶

В ст. 15 и 127 Конституции РФ за Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ закреплено право давать разъяснения по вопросам судебной практики. Высказывается мнение о том, что «решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов по разъяснению норм законодательства, представляют собой источник гражданского права». Эта позиция, по мнению Марышевой Н.И., не является бесспорной.

В соответствии со ст. 1186 ГК РФ право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным  элементом, определяется на основании международных договоров, ГК РФ, других федеральных законов (как они обозначены в п. 2 ст. 3 ГК РФ) и обычаев, принимаемых в Российской Федерации.

Виды источников международного частного права.

Если обобщить все мнения, которые высказывались  и высказываются сегодня в литературе по международному частному праву относительно видов источников МЧП, то в их перечень следовало бы включить:

• международный  договор;

• национальный закон (или  национальное законодательство);

• обычай;

• судебный прецедент.

Международный договор.

Международный договор Российской Федерации был  включен в российскую правовую систему  Конституцией 1993 г. Позднее аналогичное  положение было закреплено в Законе Российской Федерации 1995г. «О международных  договорах Российской Федерации»⁷.

Вопросы о том, что следует  считать международным договором  Российской Федерации, как может  быть выражено согласие России на обязательность для нее международных договоров, кто полномочен принимать решение  о согласии, каков порядок вступления международного договора в силу для Российской Федерации—относятся к сфере международного публичного права. При изучении МЧП акцент делается на содержании разных видов договоров (межгосударственных, межправительственных, договоров межведомственного характера), которые осуществляют регулирование гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Международные договоры могут  быть приняты в виде конвенций, пактов, соглашений и т.п. (например, Конвенция  о правовой помощи и правоотношениях  по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., Общие условия поставок товаров между организациями стран — членов СЭВ 1968—1988 гг.). Международный договор является одним из старейших видов источников, относимых к таковым большинством исследователей.

Международные договоры, как правило, классифицируются по двум критериям:

• по количеству участвующих  в них государств;

• «территориальному принципу»  оценки участников.

В зависимости от количества участников договоры делятся на двусторонние и многосторонние. С точки зрения МЧП особый интерес представляют договоры о правовой помощи. К 1 сентября 2003 г. Россия стала участницей более 30 договоров о правовой помощи. Их ценность для изучения МЧП обусловлена закреплением в таких договорах коллизионно-правовых норм по различным институтам гражданского и семейного права. Классическим примером, получившим широкое признание в последние годы, является Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция). Российская Федерация ратифицировала данную конвенцию в 1994 г. С этого времени она вошла в число источников МЧП, содержащих коллизионные нормы (правила о выборе права при установлении право- и дееспособности, о применении законодательства при заключении брака, решении вопроса об объявлении гражданина умершим и др.).

В качестве других примеров многосторонних договоров можно  назвать Венскую конвенцию 1980 г. о договорах международной купли-продажи  товаров (около 60 государств-участников); Бернскую конвенцию 1886 г. об охране литературных и художественных произведений (участвуют около 150 государств); Конвенцию 1971 г. об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (участвуют 65 государств).

Классификация международных  договоров на универсальные и региональные основывается на критерии присоединения к ним государств в зависимости от их территориального расположения. Универсальные конвенции охватывают широкий круг государств, не ограниченных рамками определенного региона. К числу таких универсальных договоров можно отнести уже упомянутую Бернскую конвенцию 1886 г., Парижскую конвенцию 1883 г. об охране промышленной собственности.

К региональным относятся  договоры, объединившие в круг участников государства конкретного региона, например государства — члены СНГ или государства — члены Европейского союза. Кроме Минской конвенции 1993 г., в рамках СНГ были приняты: Бишкекское соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности 1992 г., Конвенция о защите прав инвестора 1997 г. и др. Ярким примером региональном конвенции в рамках Европейского союза является Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (впоследствии по значимости переросшая границы регионального соглашения).

Национальное  законодательство.

В ряду внутренних источников международного частного права  важнейшим является Конституция  РФ. Следующие конституционные нормы  играют ключевую роль при формировании основ международного частного права.

1. Конституция РФ обладает  высшей юридической силой, она имеет прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные нормативные акты, применяемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ. Требования Конституции РФ: законы подлежат официальному опубликованию; любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не были опубликованы официально для всеобщего сведения.

2. Основополагающее значение  имеет правило ст. 8 Конституции РФ о признании и защите в Российской Федерации равным образом частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности. В соответствии с ч.1 ст.34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

3. Основные права и  свободы человека признаются  в Конституции РФ неотчуждаемыми  и принадлежащими каждому от  рождения. Являясь непосредственно  действующими, права и свободы  человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительно власти, местного самоуправления и обеспечивается правосудием.

Положения гл.2 Конституции  РФ «Права и свободы человека и  гражданина» составляют основы правового статуса личности в Российской Федерации, в том числе иностранных граждан и лиц без гражданства.

Государство гарантирует  равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а так же других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности (ч.2 ст.19 Конституции РФ).

4. Общепринятые нормы  и принципы международного права  наряду с международными договорами  РФ рассматриваются в Конституции  РФ как составная часть правовой  системы Российской Федерации.  Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

5. Гражданское, гражданско-процессуальное  и арбитражно-процессуальное законодательство  отнесено к ведению Российской  Федерации; в ее ведении находится и федеральное коллизионное право. По предметам совместного ведения издаются федеральные законы, законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ. При этом законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ принимаются в соответствии с федеральными законами. В результате российское материальное, коллизионное и процессуальное право, применяемое к отношениям с иностранным элементом, формируется на федеральном уровне и является единым для страны, для всех субъектов РФ. Тем самым создаются важные предпосылки для обеспечения единообразных условий функционирования гражданского оборота и участия в нем иностранных граждан и иностранных юридических лиц.

6. В предмет ведения  Российской Федерации включены  ее внешняя политика, международные отношения, международные договоры и внешнеэкономические отношения (п. «к» и «л» ст. 71 Конституции РФ).

7. Конституция  РФ (ч.3 ст. 62) уравнивает иностранных  граждан и лиц  без гражданства  в правах и обязанностях с  гражданами Российской Федерации,  кроме случаев, установленных  федеральным законом или международным  договором РФ. Права и свободы  человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55).

8. Конституцией  РФ предусмотрен институт двойного  гражданства (ч.1 ст.62). Российский  гражданин может иметь гражданство  иностранного государства (двойное  гражданство) в соответствии с  федеральным законом или международным  договором РФ. Наличие у гражданина Российской Федерации гражданства иностранного государства не умаляет его прав и свобод и не освобождает от обязанностей, вытекающих из российского гражданства, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором РФ.

9. Каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. Каждый может свободно выезжать за пределы Российской Федерации. Гражданин Российской Федерации имеет право беспрепятственно возвращаться в Российскую Федерацию (ст.27 Конституции РФ).

Российская  Федерация гарантирует своим  гражданам защиту и покровительство  за ее пределами (ч.2 ст.61 Конституции  РФ).

10. Конституция  РФ признает право каждого  в соответствии с международными договорами РФ обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты (ч.2 ст.46).⁸

Национальный  правовой акт всеми без исключения исследователями рассматривается как источник МЧП. Кодификацию МЧП в Российской Федерации по существу представляют следующие правовые акты в своей совокупности:

• раздел VI «Международное частное право» части третьей  ГК РФ 2001 г.;

• раздел VII «Применение  семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» СК РФ 1995 г.;

• глава 26 «Применимое  право» КТМ РФ 1999 г., а также 

• национальные законы, которые содержат несколько  коллизионных норм (например, Федеральный  закон «О лизинге» 2002 г.).

Источником  МЧП могут быть и подзаконные  акты, содержащие коллизионные нормы. Иерархия действия правовых норм в  МЧП аналогична схеме действия правовых норм в любой национальной отрасли  права: юридическая сила правовых норм, включенных в законы, выше юридической силы подзаконных актов. Например, если инструкцией о порядке совершения внешнеэкономических сделок будет предусмотрено совершение такого рода сделок без учета «автономии воли» сторон, то будет применяться статья 1210 ГК РФ, закрепляющая принцип «автономии воли», поскольку нормы Гражданского кодекса имеют приоритет перед нормами любой инструкции или иного подзаконного акта⁹.

Основным национальным источником международного частного права  России является раздел VI ГК РФ, с 1 марта 2002 г. введенный в действие на территории Российской Федерации. В отличие от действовавшего до этой даты раздела VII Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г., в котором было 13 статей по вопросам МЧП, в раздел VI ГК РФ включено 39 статей. Однако ценность нового раздела определяется включением в него специальных институтов МЧП, таких как институт обратной отсылки, институт императивных норм, институт квалификации юридических понятий. Данные институты получили закрепление в законодательстве многих иностранных государств¹⁰.

Следующим по удельному  весу содержащихся в нем норм МЧП  является раздел VII «Применение семейного  законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан  и лиц без гражданства» Семейного  кодекса. Отсутствие в наименовании раздела слов «международное частное право» обусловливает, в свою очередь, формирование узкой позиции, ограничивающей МЧП только включением в него трансграничных гражданско-правовых отношений.

По сравнению  с ранее действовавшим КоБС РСФСР 1969 г., Семейный кодекс дополнен нормами об алиментных обязательствах, о выборе права при регулировании личных имущественных и неимущественных прав и обязанностей супругов, в него включена статья об установлении содержания норм иностранного семейного права.

В главе 26 Кодекса  торгового мореплавания РФ 1999 г.¹¹ словосочетание «иностранный элемент» получило свое законодательное рождение. Она содержит 14 статей, закрепляющих положения о выборе права применительно к отношениям, возникающим из торгового мореплавания, осложненным иностранным элементом. Представляет регулирование трудовых отношений в рамках данного Кодекса: согласно части 2 п. 2 ст. 416 выбор сторонами трудового договора права, подлежащего применению к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна, не должен приводить к ухудшению условий труда по сравнению с нормами применимого права при отсутствии соглашения сторон. Учитывая, что в Трудовом кодексе РФ 2001 г. нет ни одной коллизионной нормы, формулирование данного правила в Кодексе торгового мореплавания приобретает особое значение.

Обычай.

Обычай как  источник международного частного права  признается большинством исследователей, которые при этом отмечают, что  по удельному весу обычаи уступают место и международным договорам, и национально-правовым актам. Обычаи распространены в сфере международной торговли, при проведении расчетных операций, осуществлении международных коммерческих сделок, выполнении международных морских перевозок.

Обычай в  теории права определяется как часто  встречающееся, длительно повторяющееся неписаное правило, имеющее обязательный характер за счет молчаливого признания государством его юридической силы. Он может быть как национально-правовым (например, обычай, применяемый в торговом порту определенного государства при регулировании разгрузки международных грузов), так и международно-правовым (например, правила ИНКОТЕРМС, разработанные международной неправительственной организацией и применяемые на территории различных государств)¹².

Указание на "национальность» правового обычая является условным: "Национальность» подчеркивает количество государств, на территории которых формируется и в последующем используется неписаное правило. В первом случае (с национальным торговым портом) обычай можно назвать национальным, поскольку он сложился и применяется на территории одного государства. Во втором случае речь идет о признании и применении обычаев международной торговли ИНКОТЕРМС на территории большого числа государств.

Указывая на возможность существования как  национального, так и международного обычая, следует понимать, что российский законодатель не оперирует ни термином «национальный», ни термином «международный»: в статье 1186 ГК РФ речь идет об "Обычаях, признаваемых в Российской Федерации». Кроме того, сам термин «обычай» в российском законодательстве употребляется в следующих словосочетаниях:

• обычай делового оборота (ст. 5 ГК РФ);

• национальный обычай (ст. 19 ГК РФ);

• местный обычай (ст. 221 ГК РФ);

• обычай торгового  мореплавания (ст. 414 КТМ РФ).

Указанные виды правовых обычаев могут регулировать как гражданские отношения, не осложненные иностранным элементом, так и отношения, составляющие предмет МЧП (за исключением обычаев торгового мореплавания, указанных в ст. 414 КТМ РФ, е которой закреплены правила выбора применимого права к регулированию отношений, осложненных иностранным элементом). Национальный правовой обычай будет источником МЧП лишь в случае, если он будет представлять правило, регулирующее частноправовые трансграничные отношения.

Международный обычай является источником МЧП Российской Федерации в том случае, если он признается Российской Федерацией.

Перечня признаваемых обычаев не существует ни в одном  сборнике документов или договоров  Российской Федерации. Поэтому информация о тех международных обычаях, которые признаются и рассматриваются в качестве источника МЧП. дается исходя из практики.

Российским  предпринимателям наиболее известны Международные  правила по толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС). Впервые они были опубликованы Международной торговой палатой в 1936 г., затем неоднократно переиздавались с внесением изменений и дополнений. Ныне действует редакция 2000 года ИНКОТЕРМС-2000, содержащая толкование 13 типов договоров, в которых закрепляются положения о распределении бремени ответственности и оплаты за фрахт, страхование между продавцом и покупателем, правила по различным видам транспортировки грузов.

Постановлением  Правления МТП РФ 2001 г. ИНКОТЕРМС-2000 признан на территории России торговым обычаем.

Другим примером унифицированных международных обычаев являются Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, принятые МТП в 1993 г. и вступившие в силу с 1 января 1994 года. Согласно статье 1 Правил, они будут применяться в том случае, если включены в текст аккредитива и являются обязательными для всех заинтересованных сторон при отсутствии прямо выраженного соглашения об ином. Полезность Правил состоит в обеспечении сторонам сделки подробной регламентации условий по выставлению аккредитива, внесению изменений в аккредитив, обязательств банков, норм об ответственности, условий непризнания действительности документов. Наконец, в Правилах дается квалификация юридических терминов, что снимает в будущем проблему «скрытых коллизий».

Судебный прецедент.

Судебный прецедент  во многих как отечественных, так и зарубежных учебных курсах рассматривается как самостоятельный вид источников МЧП. Под судебным прецедентом традиционно понимают решение суда, обязательное при рассмотрении другими судами дел аналогичного характера. Совокупность норм, сформулированных в решениях судов, составляет прецедентное право. Прецедентное право признается и применяется в государствах англо-американской системы права. В Великобритании и США к источникам МЧП относят сборники прецедентов (в частности, «Свод законов о конфликте законов» 1971 г.) А в странах романо-германской системы права, в большинстве своем использующих кодифицированное законодательство по вопросам МЧП, тоже предусматривается возможность применения судебных прецедентов для восполнения пробелов, существующих в законодательстве.

Вопрос о  включении судебного прецедента в число источников права вообще, в том числе и в число  источников МЧП, является в российской науке дискуссионным. Сторонники игнорирования  судебного прецедента в системе  источников (С.Н. Братусь, С.Л. Зивс и др.) объясняют свою позицию тем, что источником права может быть только закон, а судебный прецедент является толкованием закона. Другие авторы (С.И. Вильнянский, Р.З. Лившиц и др.) высказывают мнение относительно фактического включения судебных прецедентов в источники права, подчеркивая при этом доктринальное отрицание данного факта.

В правовом обиходе  и в юридической литературе понятие  «судебный прецедент» («арбитражный прецедент») часто заменяется понятием «судебная практика» («арбитражная практика»). Некоторые ученые высказывают даже мнение о том, что понятие «судебная практика» вообще не применимо к обозначению источника МЧП и равнозначно материалу, собираемому с целью формирования судебного прецедента.