Адвокатура в Германии

Федеральное государственное  бюджетное образовательное  учреждение 
высшего профессионального образования

«Саратовская  государственная  юридическая академия» 
 
 
 
 
 

КУРСОВАЯ  РАБОТА 
 
    Кафедра – Арбитражного процесса 
Дисциплина – Адвокатура

Тема: Адвокатура в Германии. 
 
 

      Выполнила:

      Студентка 3-го курса 327 гр.

                  очного отделения  СГЮА

                                                Слашкина А. Х.

                                                Руководитель:

                                                Сергеева Ольга  Юрьевна 

Саратов – 2011 

Содержание:

Введение………………………………………………………………3-5 стр.

Глава 1.  Адвокатура в Германии………………………………..6-7 стр.

1. Допущение к адвокатской практике……………………………7-9 стр.
2. Организация адвокатуры Германии……………………….....9-11 стр.

1.3 Этика адвоката и ответственность за ее нарушение………..11-14 стр.

Глава 2. Оплата юридической помощи………………………14-16 стр.

Заключение………………………………………………………...17-18 стр.

Список  использованной литературы………………………….…....19 стр. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Введение.

      Адвокатура  как социальный институт является важнейшим  достижением современной цивилизации. Зарубежная адвокатура является неотемлемой частью государств. Сегодня все государства осознали необходимость наличия у себя профессии адвоката для нормального функционирования своей правовой системы. Законодательство различных государств дает свою трактовку понятия «адвокатуры» и «адвокатской деятельности». Например, где-то адвокатская деятельность определена как «вид правозащитной деятельности», направленной на осуществление не запрещенными законом средствами и способами интересов, преследуемых получателем юридической помощи, где-то   адвокатуру понимают  как независимое профессиональное объединение, обеспечивающем оказание юридической помощи физическим и юридическим лицам, и дает ее определение как «вида социальной помощи», оказываемой в правовой области физическим и юридическим лицам, заключающейся в использовании любых законных средств и способов с целью защиты прав и законных интересов этих лиц. Зарубежная адвокатура также борется за права населения. Законодательство Германии определяет адвокатуру как независимый орган правосудия. Зарубежная адвокатура занимается так же экономическими спорами. Отнесение адвокатской деятельности к коммерческой или некоммерческой. В правовых системах различных государств наблюдается две тенденции по определению адвокатской деятельности как некоммерческой или как предпринимательской. Большинство ученых, а с ними и законодателей придерживаются правовой аксиомы о том, что адвокатская деятельность – это вид профессиональной, но никак не предпринимательской деятельности. Эта тенденция сложилась еще в советское время. Так, известно высказывание по этому поводу профессора Н. Н. Полянского: «Заслуживает самого энергичного осуждения такое отношение к адвокатуре, которое деградирует ее в собственных глазах, которое низводит ее на уровень простого ремесла и которое ставит адвоката рядом со всяким другим лицом, продающим свои услуги».¹ Эта посылка определяет статус адвокатских формирований (структур). Это выражается в следующем: › во-первых, это особые профессионально-общественные юридические лица, особые субъекты права, но не «хозяйствующие субъекты»; › во-вторых, это юридические лица, на которые распространяются многие общие положения гражданского законодательства «Юридические лица», но деятельность, которых при этом не подпадает под действие правовых норм, регулирующих статус юридических лиц, относимых к коммерческим организациям; › наконец, в-третьих, это некоммерческие юридические лица. Вторая правовая концепция некоторых государств определяет адвокатскую деятельность как коммерческую. Предмет адвокатской деятельности в зарубежных странах. Отдельного внимания требует вопрос о круге лиц, допущенных различными государствами к оказанию юридической помощи на своей территории. В некоторых государствах оказание любого вида юридической помощи является исключительной прерогативой адвокатов.

      В большинстве законодательств зарубежных государств исключительное право оказывать юридическую помощь принадлежит адвокатам лишь в уголовном судопроизводстве. Профессиональная защита по уголовным делам осуществляется только адвокатами. Законодательство ряда государств юридически допускает участие не адвокатов в качестве защитников. Ими могут быть, в различных правовых системах, преподаватели права, в том числе технических учебных заведений, просто юристы или иные лица в индивидуальном порядке допущенные судом к защите. На практике же эти нормы или не применяются или толкуются правоприменителем ограниченно. Например, в одном из решений Высшего земельного суда Карлсруэ (Германия) отмечается, что лицо, не являющееся адвокатом (если это даже юрист), не обладает требуемой особой способностью осуществлять защиту по уголовным делам.  По поводу оказания юридической помощи в хозяйственных судах и судах по гражданским делам, большинство государств допускает юристов-неадвокатов к судебному представительству. Однако, в правоприменительной практике большинства государств существует однозначное понимание того, что только адвокаты могут оказывать любым лицам любую юридическую помощь, в том числе в рамках судебного заседания, а юрисконсульты оказывают ее только в рамках того юридического лица, где они осуществляют свои профессиональные функции в качестве наемного работника. Иногда в полное ведение адвокатов отдаются особо тонкие и сложные механизмы правового регулирования. Это помогает повысить эффективность работы этой сложной системы и в то же время исключить недобросовестность иных юристов, деятельность которых не контролируется профессиональной этикой.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Глава 1.  Адвокатура в Германии.

     Адвокатура  в Германии является независимой  организацией в системе правосудия, а адвокаты - практически свободными предпринимателями, которые имеют  свои конторы, нанимают служащих. Они  отличаются от других бизнесменов лишь тем, что не наделены правом рекламировать свою профессиональную деятельность, а также не платят так называемого ремесленного налога.

        В Германии деятельность и  построение адвокатуры регламентирует  специальное законодательство.

        Это Федеральный закон об адвокатуре, принятый 1 августа 1959 г., и Федеральное положение об оплате услуг адвокатов, принятое 26 июля 1957 г. Согласно Государственному договору об экономическом, валютном и социальном союзе, подписанному между ФРГ и ГДР и вступившему в силу с 1 июля 1990 г., на территории бывшей ГДР стали применяться законы ФРГ. Соответственно в настоящее время эти два нормативные акта действуют на всей территории объединенной Германии. На адвокатов в Германии возложены следующие функции, в соответствии с Федеральным законом:

        1) дача советов и консультаций (информации) по юридическим вопросам;

        2) представительство клиентов, выступающих  в качестве сторон в гражданском  процессе (в суде и во внесудебных  органах);

        3) защита обвиняемого или подсудимого  по уголовному делу (это также  считается формой представительства  клиента, но уже в рамках  уголовного процесса) в суде, и/или  органах следствия. В рамках  уголовного процесса адвокат  может выступать и в качестве  представителя интересов потерпевшего;

        4) закон предоставляет адвокату  право заключить договор с  клиентом на управление имуществом  последнего;

        5) адвокат может выполнять функции  юрисконсультов, но по специальному  договору, т.к. официально он не  может работать юрисконсультом, в соответствии с Федеральным законом, который определяет адвокатуру как «независимый орган правосудия» (имеется в виду правосудие в широком смысле слова — правоохранительная деятельность, юстиция). 

1.1 Допущение к адвокатской практике.

      К адвокатской деятельности допускается  только тот, кто, в соответствии с  законом о судоустройстве, может  быть признан пригодным к исполнению судейских обязанностей. Для адвокатов  и судей установлены одинаковые требования к уровню образования.

      Соискатель, имеющий высшее юридическое образование, должен прослушать курс права в течение 8 семестров в одном из университетов Германии. Затем он должен успешно сдать два специальных экзамена. Первый экзамен можно назвать выпускным, поскольку сдается он в том учебном заведении, в котором обучался будущий судья или адвокат. Следующий этап — стажировка (от трех с половиной до четырех лет) в органах суда, прокуратуры, нотариата или адвокатуре. Оплата стажировки — за счет казны (специальных фондов земельных органов власти). После окончания стажировки наступает время для сдачи второго экзамена. Этот экзамен проводится под эгидой министерства (управления) юстиции соответствующей административной территории (земли). Именно министерство (управление) разрабатывает программу экзамена и формирует экзаменационные билеты, издает методические пособия, создает экзаменационную комиссию. Это уже не экзамен на знания, а экзамен на практические навыки, на овладение профессией. Сдавший его может стать и судьей, и адвокатом. Из этого правила есть одно лишь исключение: и без стажировки, и без экзамена адвокатом может стать юрист, имеющий степень доктора права Германии. Вопрос о допуске к адвокатской практике решается министерством (управлением) юстиции той земли, на территории которой проживает соискатель. Однако решение принимается с учетом мнения территориальной коллегии адвокатов. После получения ходатайства министерство запрашивает мнение коллегии адвокатов округа, в котором заявитель собирается работать. Максимальный срок для дачи ответа — два месяца. Однако, если за это время коллегия никак не отреагировала на запрос о ее мнении по поводу заявителя, не высказала своего мнения, считается, что возражений со стороны коллегии нет.²

      Закон об адвокатуре содержит исчерпывающий  и весьма подробный (десять пунктов) перечень оснований, по которым соискателю может быть отказано в удовлетворении его ходатайства. Гражданин не будет допущен к адвокатской практике, если он:

• был лишен по решению Федерального конституционного суда основных гражданских прав;
• по решению суда лишен права занимать публичные должности;
• решением суда был исключен из адвокатуры;
• решением дисциплинарного суда был уволен из органов правосудия;
• был обвинен в совершении поступка, недостойного адвокатского звания;
• противозаконным способом участвует в борьбе против существующего в Германии общественного строя;
• вследствие своих физических недостатков или слабости духовных сил длительное время будет не в состоянии надлежащим образом исполнять адвокатские функции;
• занимается деятельностью, не совместимой с профессией и репутацией адвоката;
• ограничен решением суда в праве распоряжаться своей собственностью;
• является судьей или государственным служащим (за исключением случаев, когда эти функции выполняются на общественных началах).³ Адвокат имеет право осуществлять адвокатскую практику только в одном суде, к которому он приписан. Возможно получение разрешения на работу в других судах, но только в интересах правосудия и в виде исключения. Юристу, допущенному к адвокатской деятельности в Федеральном верховном суде Германии, адвокатская практика в любом нижестоящем суде запрещается без каких бы то ни было исключений.

1.2 Организация адвокатуры Германии.

     Коллегии  адвокатов образуются по территориальному принципу и объединяют адвокатов, приписанных  к суду одной и той же земли. Министерство (управление) юстиции  земли может дать согласие на образование  второй коллегии на территории данного  округа, но лишь в том случае, когда  количество практикующих там адвокатов  превысит 500 человек.

        Все существующие в Германии  коллегии адвокатов объединяются  в единую Федеральную палату  адвокатов. Высшим органом коллегии  является общее собрание ее  членов. Оно собирается по инициативе  председателя коллегии или по  требованию не менее чем десяти  процентов адвокатов, в нее  входящих. Вопросы кворума и процедуры  решаются уставом или правилами  внутреннего распорядка соответствующей  коллегии. Все решения общего  собрания принимаются простым  большинством голосов, а при  их равенстве решающим становится  голос председателя. Из этого  правила есть одно исключение. Если при выборе членов правления  нет большинства голосов в  пользу того или иного кандидата,  решающим оказывается не голос  председателя, а  жребий. Общее  собрание избирает правление  коллегии, устанавливает размер  членских взносов и порядок  их уплаты, решает вопросы социального  обеспечения адвокатов коллегии  и членов их семей, вопросы стажировки, выделения средств на обще-коллегиальные нужды, возмещения расходов членов правления и членов суда адвокатской чести.⁴

        Исполнительным органом коллегии  является правление, обычно состоящее  из семи человек.

     Лицу, которое получило свидетельство о праве заниматься адвокатской деятельностью обычно разрешается практиковать лишь в определенном суде обычного судопроизводства.

     Все адвокаты, которые допущены к работе в округе компетенции верховного суда земли, образовывают палату адвокатов. Особую палату образовывают адвокаты, допущенные к работе в Федеральном  суде. Каждая местная палата возглавляется  правлением, в состав которого входит семь членов. Членом правления может  быть избранный адвокат, которому исполнилось 35 лет и который имеет 5-летний стаж беспрерывной работы в адвокатурах. Члены правления палаты избираются на четыре года, причём каждые два года его состав обновляется наполовину. Палата адвокатов, которая действует  при Федеральном суде, имеет структуру, аналогичную структуре местных  палат, с той лишь разницей, что  отчёт о своей деятельности палата адвокатов подаёт не управлению, а  федеральному министру юстиции. Функции  государственного надзора за деятельностью  Федеральной и местных палат  в основном ограничиваются проверками соблюдения законов и устава палаты, а также выполнения задач, возложенных  на конкретную палату.⁵

        Однако не все немецкие адвокаты  объединены в коллегии. По немецкому  законодательству коллегии адвокатов  отнесены к категории «корпораций  публичного права», что уже само  по себе, казалось бы, должно означать, что вхождение в их состав  есть дело добровольное. Но если  адвокат не член коллегии, то  он никогда не сможет работать  при Федеральном верховном в суде. Возникнет у него и ряд других проблем. Однако формально такое возможно. Дело все в том, что любое лицо, допущенное к адвокатской практике, обязано открыть свою канцелярию при суде, к которому адвокат приписан.

     Закон предусматривает случаи, когда лицу, которое обратилось с ходатайством, может быть отказано в разрешении заниматься адвокатской практикой. Такими случаями являются: если претендент по решению суда он был лишён права  занимать должности в государственном  аппарате; если он был исключён из адвокатуры на основании решения суда, и со дня вынесения этого решения  не прошло восьми лет; если претендент на основании судебного решения смещён с должности судьи в связи с нарушением конституционных принципов или в дисциплинарном порядке уволен со службы в органах правосудия; если совершил проступок, в силу которого он не может заниматься адвокатской деятельностью; если претендент вследствие физических или умственных недостатков не в состоянии надлежащим образом выполнять функции адвоката; если он занимается деятельностью, несовместимой с профессией адвоката.⁶ 

1.3 Этика адвоката и ответственность за ее нарушение.

     Этические нормы и правила и ответственность  за их нарушение регулируются Федеральным  законом об адвокатуре.

        Закон гласит следующее: «Адвокат  должен добросовестно исполнять  свои профессиональные обязанности.  Как в рамках своей профессии,  так и вне их, он должен быть  достойным того уважения и  доверия, которого требует положение  адвоката».

        Параграф  45 Федерального закона  об адвокатуре Германии запрещает  адвокату принимать поручение  клиента в следующих случаях:

        — если требуемые (ожидаемые)  от него действия противоречат  адвокатскому долгу;

        — если по тому же делу  он уже консультировал или  представлял интересы противоположной  стороны;

        — если в том же самом  правовом споре он уже принимал  участие ранее в качестве судьи,  третейского судьи, прокурора,  представителя официального учреждения;

        — если речь идет о толковании  документа, в составлении которого  принимал участие в качестве  нотариуса он сам или адвокат,  с которым он кооперируется  в своей адвокатской практике. Кроме того, адвокату запрещено  выступать в суде или арбитраже  по поручению того клиента,  которого ранее он обслуживал  в качестве юрисконсульта, если  эта работа занимала основное  количество его рабочего времени.

        Дисциплинарная ответственность  адвокатов на непрофессиональное  поведение — явление, широко  распространенное в Германии. Рассмотрение  дел этой категории отнесено  к компетенции судов чести.

        Суды чести состоят из председателя  суда и нескольких членов, назначаемых  министерством (управлением) юстиции  земли сроком на 4 года. Назначение  членов суда производится после  консультации с территориальной  коллегией адвокатов, которая,  вместе с тем, не может забаллотировать  ту или иную кандидатуру. В  период своей деятельности член  суда чести имеет все полномочия  обычного судьи, но он не  получает зарплату, лишь возмещаются  служебные и транспортные расходы.  Другими словами, работа в суде  чести — общественная.

        Рассмотрение дел в суде чести  проходит коллегиально: председательствующим  и двумя членами суда.

        При высшем суде каждой земли  существует специальная судебная  палата, являющаяся второй инстанцией  по отношению к нижестоящим  судам чести. В этой палате  представлены как профессиональные  судьи, так и сами адвокаты. Председателем палаты и председательствующим  по конкретному делу может  быть только адвокат. Как и  в нижестоящих судах чести,  в палате работают лица «по  назначению», т.е. члены палаты  назначаются (сроком на 4 года) земельным министерством (управлением) юстиции. В качестве надзорной инстанции выступает Сенат по делам адвокатов, функционирующий при Федеральном верховном суде. Сенат вправе осуществлять чрезвычайный пересмотр дел, рассмотренных судами чести или земельными палатами по делам адвокатов при высшем суде соответствующей земли. Состав Сената следующий: Председатель Федерального верховного суда, три члена этого же суда и три адвоката (принимающие участие в рассмотрении дел в качестве заседателей). Адвокаты-заседатели назначаются на четырехлетний срок министром юстиции Германии из списка кандидатур, представленных Федеральной палатой адвокатов. Остальные члены Сената (за исключением председателя Федерального верховного суда) также назначаются министром юстиции, но уже по списку, представленному Федеральным конституционным судом.⁷

     Федеральный закон об адвокатуре Германии регулирует в отдельном разделе права и обязанности адвоката. Так, согласно параграфу 43 этого закона, «адвокат обязан добросовестно выполнять свои профессиональные обязанности, быть достойным уважения и доверия, которых требует положение адвоката». Если к адвокату обращаются за юридической помощью, а он отказывается её предоставить, он должен объяснить причину отказа. Вред, причиненный клиенту немотивированным отказом, возмещается на законных основаниях. Адвокат обязан взять на себя представительство стороны в гражданском процессе и в разрешении трудовых споров, если его назначение происходит на основании норм гражданско-процессуального кодекса, закона о судах в трудовых спорах или на основании других положений о временно неоплачиваемой защите. Такой же обязательный характер имеет и защита в уголовных делах.

     В отношении провинившихся адвокатов  суды чести могут использовать такие  дисциплинарные меры воздействия: предупреждение, выговор, штраф в размере до 50 тыс. марок, запрет работать представителем интересов или защитником в определенных сферах правосудия на протяжении срока от одного до пяти лет, исключение из адвокатуры. Рассмотрение дела в суде чести обычно проходит на закрытом заседании.

        Как видно из перечисленного, адвокатура в Германии находится под довольно сильным государственным контролем. 

Глава 2. Оплата юридической помощи.

     В Германии оплата услуг адвоката закреплена законом и рассчитывается согласно положениям к которому существует указание  содержащее приложения с таблицами, в которых обозначается не только гонорар адвоката в зависимости от суммы разбирательства, иска, учёта затраченного времени и присутствия в суде, но и в зависимости от других, определённых этим законом ситуаций, их сложности и принадлежности к области права, типичных и часто встречающихся необходимых затрат в правовой практике.

     Размер  гонорара за предоставление адвокатом  юридической помощи определяется непосредственно  соглашением сторон в пределах установленных федеральным уставом адвокатских тарифов. Размер конкретного вознаграждения высчитывается, как правило, исходя из стоимости спорного имущества, или суммы заключенных соглашений. Это касается как судебных дел, так и других видов услуг (консультаций, оформления договоров и т.п.).⁸

     Может сложиться впечатление, что любое  действие адвоката, юриста должно иметь  у разных юридических фирм и частно практикующих юристов Германии приблизительно одинаковую стоимость и о ней можно заранее проинформироваться. Это не совсем так и зависит от конкретного случая.

     В области консультирования, предсудебных или договорных переговоров, составления экспертного мнения или анализа - специалист той или иной области немецкого права свободен в выборе своего гонорара как почасового так и общего. ⁹

     В зависимости от сложности и трудоёмкости конкретной задачи указанные выше законы и приложения для расчета правовых услуг служат лишь ориентиром для определения затрат на решение проблем или вопросов клиента. Такие действия юриста, как:

     - составление для предприятий  договоров (специальных и стандартных), условий, правил общих положений  и т.д.,

     - правовой документооборот с партнёрами (письменная, электронная переписка) 

     - консультации и анализ (как общих  положений, так и конкретной  ситуации),

     - участие в переговорах (в роли  как: советник, наблюдатель, правовой  отдел предприятия, по доверенности  и т.д.)

     - правовой контроль документооборота  и преддоговорных отношений, 

     - правовой риск-менеджмент,

     - обучение персонала по пользованию стандартными или специальными договорами,

     - разъяснения сложившихся правовых  ситуаций,

     - правовой кризис - менеджмент и др.

     Все эти действия могут основывается на индивидуальной договоренности об индивидуальной оплате услугах между юристом и его доверителем.

     Установлены такие виды вознаграждения за адвокатские  услуги: ведение судебных процессов (за участие в рассмотрении дела; за поиск доказательств; за мировое  соглашение, достигнутое во время  процесса); за участие во внесудебных делах: за оформление деловых (например, торговых) операций; за переговоры, проведённые с оппонентом (деловым партнером); за достигнутое мировое соглашение. Часть своего заработка адвокаты передают в специальный фонд, предназначенный для социального обеспечения адвокатов и их семей.

     Бесплатная  помощь населению адвокатами оказывается, но она оплачивается из федерального бюджета.

     В Германии существует своя система оказания юридической помощи малоимущим. Существуют случаи обязательного участия адвоката в процессе (эти случаи предусмотрены в уголовно-процессуальном и гражданско-процессуальном кодексах Германии). Наличие соответствующих обстоятельств дела и есть первое условие обязательного оказания бесплатной юридической помощи малоимущим. Второе условие бесплатной помощи – отсутствие у клиента возможности такую помощь оплатить.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     Заключение.

      В Германии адвокатура достаточна развита. Функции, выполняемые адвокатами, определены в параграфе 3 Федерального закона:

• дача советов и консультаций по юридическим вопросам;
• представительство клиентов, выступающих в качестве сторон в гражданском процессе (в суде или во внесудебных органах);
• защита обвиняемого или подсудимого по уголовному делу (это также считается формой представительства клиента, но уже в рамках уголовного процесса) в суде и/или органах следствия. В рамках уголовного процесса адвокат может выступать и в качестве представителя интересов потерпевшего.

      К адвокатской деятельности допускается  только тот, кто в соответствии с  требованиями Закона о судоустройстве будет признан пригодным к  исполнению судебных обязанностей. Другими  словами для адвокатов и судей  установлены одинаковые требования, они образуют один «юридический корпус».

     В Германии почти все вопросы деятельности адвокатуры получили нормативно-законодательное  разрешение. Этические нормы и  правила ответственности за их нарушение  получили свое разрешение в Федеральном  законе об адвокатуре. В Законе говорится  следующее: «Адвокат должен добросовестно  исполнять свои профессиональные обязанности. Как в рамках своей профессии, так и вне их он должен быть достойным  того уважения и доверия, которого требует  положение адвоката».

     Адвокаты  Германии несут ответственность  за вред , причиненный их неэтичным или непрофессиональным поведением интересам клиента.

     Дисциплинарная  ответственность адвокатов за непрофессиональное поведение – явление широко распространенное в Германии. Рассмотрение дел этой категории отнесено к компетенции  судов чести.

     При каждом таком суде существует специальная  судебная палата, которая является второй инстанцией по отношению к  нижестоящим судам чести.

       В качестве надзорной инстанции  выступает Сенат по делам адвокатов,  функционирующий при Федеральном  Верховном суде.

     Адвокатура  Германии не является добровольным и  независимым объединением, т.к. полностью  подчиняется министерству юстиции. Министерство юстиции Германии решает вопрос об образовании коллегий, дает согласие о создании дополнительных коллегий, решает к какой коллегии будет принадлежать тот или иной адвокат и т.д. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Список  использованной литературы.

1. Полянский Н. Н. Правда и ложь в уголовной защите. — М., 1927. — С. 35.

2.Джаншиев Г. Традиции адвокатской этики. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. — С. 187.

3.Федеральное положение об адвокатуре в Германии 1959 г.

4.Давид Р. Основные правовые системы современности. - М., 1988.

5.Молло М. Правила адвокатской профессии. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. — С. 13.