Банковская гарантия. 7

Содержание

Введение

1.Юридическая природа банковских гарантий

1.1.Отличия банковской гарантии от других способов обеспечения обязательств

1.2.Функции банковской гарантии

2.Участники отношений, связанных с выдачей банковской гарантии

2.1.Правоотношения между гарантом и принципалом

2.2.Правоотношения между бенефициаром и принципалом

3.Прекращение банковской гарантии

Заключение

Список литературы

Введение

В мировой торговле банковская гарантия используется около 50 лет, а в российском обороте - около 10. Нормы о банковской гарантии впервые появились в нашем законодательстве со вступлением в силу Гражданского Кодекса, т.е. с 1 января 1995 года.

Несмотря на абсолютную новизну банковской гарантии для российского законодательства, в юридической литературе не прекращаются попытки найти и определить черты банковской гарантии, делающие ее похожей на иные способы обеспечения исполнения обязательств и даже на иные гражданско-правовые институты, не имеющие отношения к способам обеспечения исполнения обязательств. Главная особенность банковской гарантии - ее независимость от основного обязательства, исполнение которого она призвана обеспечить. Это свойство никак не согласуется с привычным представлением об обеспечительных обязательствах как акцессорных, дополнительных к основному обязательству, полностью разделяющих его судьбу. Но именно эта черта и объясняет появление банковской гарантии на финансовых рынках.

Желание стабильности, как считают философы, есть проявление инстинкта жизни. Всякий, кто действует, стремится максимально уменьшить неопределенность будущего, т.е. борется с рисками. Банковская гарантия - одно из многочисленных средств в этой борьбе. Но если банковская гарантия существует наряду с другими «антирисковыми» инструментами, значит, в ней есть необходимость. Популярность банковской гарантии объясняется тем, что ее использование освобождает бенефициара (продавца или иного кредитора) не только от риска неплатежеспособности должника-принципала (это риск снимают и традиционные обеспечения - поручительство и залог), но и от риска отсрочки платежа. При обеспечении платежа поручительством кредитор получит деньги с поручителя лишь по истечении времени, необходимого на выяснение всех обстоятельств дела (в том числе выяснение их в судебном порядке). При использовании залога кредитор получит удовлетворение требования не только после выяснения всех обстоятельств дела, но и после обращения взыскания на предмет залога и реализации его на торгах. В случае с банковской гарантией кредитор получает деньги непосредственно после предоставления гаранту требования об их уплате. Таким образом, бенефициар имеет возможность сначала получить платеж, а уже потом начать с должником спор по поводу обоснованности своего требования. Гарантия того, что условленная сумма поступит в заранее условленный момент, чрезвычайно важна для планирования денежных потоков и обеспечения финансовой устойчивости бенефициара. Прибыль от своевременно полученной суммы при определенных обстоятельствах может даже окупить убытки, связанные с проигранным впоследствии судебным процессом.

Объектом исследования в данной работе является банковская гарантия, как дополнительное обеспечение платежа или исполнения иных контрактных обязательств. Предметом исследования являются общественные отношения, возникающие при предоставлении банковской гарантии.

Цель курсовой работы – дать правовую оценку банковской гарантии, как одной из разновидностей гражданско-правовых обязательств.

1.Юридическая природа банковских гарантий

В настоящее время в российском законодательстве регулирование института банковской гарантии обеспечивается положениями § 6 23 главы Первой части Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). При конструировании правовых норм, регулирующих вопросы, связанные с использованием банковской гарантии в России, были заимствованы международные правила и обычаи. Данный факт является позитивным, поскольку использование международных стандартов во многом облегчает правовое регулирование внешнеэкономических операций, а также операций иностранных юридических и физических лиц на территории России. В то же время в российских правовых нормах есть некоторые принципиальные отличия от международных документов. Следует отметить, что отличительной особенностью правового регулирования банковских гарантий в российском законодательстве является его диспозитивность. ГК РФ в значительном числе норм установил, что указанные правила применяются, если договором не установлено иное. Можно утверждать, что высокая степень диспозитивности правового регулирования, выражающаяся в незначительном количестве прямых предписаний и отсутствии запретов, снижает эффективность реализации правовых норм и придает им в значительной степени декларативный характер.

По юридической природе банковская гарантия в российском праве рассматривается как один из способов обеспечения исполнения обязательств наряду с неустойкой, залогом, задатком, удержанием и поручительством. Способ этот заключается в следующем: в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

Обеспечение исполнения обязательств можно трактовать как систему мер, которые побуждают должника и кредитора исполнять обязательства должным образом и гарантируют интересы кредитора в случае неисправности должника.[1] Таким образом, с позиции правоприменительной практики гарантия необходима для того, чтобы прежде всего обеспечить интересы кредитора по ряду обязательств. Однако это вовсе не означает, что можно пренебрегать интересами должника и гаранта, которые также нуждаются в защите. Следовательно, основной проблемой гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта) при доминирующем положении кредитора[2]. Игнорирование сущности обеспечения банковской гарантии, а также обязательной связи между банковской гарантией и основным обязательством, в обеспечение которого она была выдана, может служить основанием для принятия арбитражным судом решения об отказе в удовлетворении исковых требований. Постановлением Президиума Верховного Арбитражного Суда Российской Федерации (далее ВАС РФ) от 13.01.98 N 6318/97[3] было принято решение об отмене постановления апелляционной инстанции и об удовлетворении исковых требований КБ «СДМ-Банк» к КБ «Экономсервисбанк» о взыскании суммы  по банковской гарантии. Как следовало из материалов дела, ответчиком (КБ "Экономсервисбанк") по просьбе физического лица была выдана банковская гарантия, по условиям которой он обязался уплатить бенефициару (КБ "СДМ-Банк") денежную сумму в случае неоплаты эмитентами - иностранными банками дорожных чеков, предъявленных физическим лицом (принципалом) и оплаченных бенефициаром. Истец принял от принципала дорожные чеки и оплатил их стоимость, однако, при предъявлении их к погашению в иностранный банк выяснилось, что данные ценные бумаги являются недействительными, в связи с чем было отказано в их погашении. Получив отказ иностранных банков-эмитентов погасить стоимость дорожных чеков, истец обратился к гаранту с требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Однако, несмотря на то, что гарант обязался выплатить бенефициару денежные средства в случае неоплаты чеков их  эмитентами независимо от причины и что требование по банковской гарантии было предъявлено в соответствии с действующим законодательством, ответчик отказался удовлетворить указанные требования. Апелляционная инстанция отказала в удовлетворении исковых требований бенефициару, ссылаясь на то, что банковская гарантия, выданная ответчиком, является ничтожной, поскольку никаких денежных обязательств между истцом-бенефициаром и гражданином-принципалом не возникло. Исходя из того, что основной целью выдачи банковской гарантии является обеспечение исполнения обязательства, отсутствие последнего означает недействительность и банковской гарантии.

Вместе с тем, как указал Президиум ВАС РФ, данный вывод не соответствует материалам дела, поскольку между принципалом и бенефициаром  существовали обязательства, связанные с куплей-продажей ценных бумаг, в результате которых принципал (гражданин) передал в собственность бенефициара дорожные чеки, эмитированные иностранными банками, а бенефициар принял их и уплатил за них определенную денежную сумму. Таким образом, доказав наличие заключенного обязательства, в обеспечение которого была выдана банковская гарантия, Президиум ВАС РФ рассмотрел спор по существу, в результате чего было принято решение об удовлетворении исковых требований.

1.1.Отличия банковской гарантии от других способов обеспечения обязательств

Представляется целесообразным выделить два характерных признака, присущих институту банковской гарантии. Именно эти признаки характеризуют банковскую гарантию как уникальный способ обеспечения исполнения обязательств по российскому законодательству:

1. Независимый характер банковской гарантии.

2. Специфика взаимоотношений "гарант - принципал".

Одна из главных отличительных черт банковской гарантии, выделяющих ее из круга всех остальных способов обеспечения обязательств, - независимость банковской гарантии от основного обязательства. В ГК РФ прямо указывается на то, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст.370).Принцип независимости гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству[4].

Принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства очень важно соблюдать не только при оформлении гарантии, но и при удовлетворении требования бенефициара.[5] Дело в том, что организации, выступающие в качестве гаранта, нередко отказывают бенефициарам в удовлетворении требований, ссылаясь на различные положения, свидетельствующие об изменении основного обязательства, что является основанием для обращения бенефициара с исковым требованием в арбитражный суд. Постановлением Президиума ВАС РФ от 20.05.97 N 5491/96 было принято решение об отказе в удовлетворении исковых требований КБ «Кредо Банк» к КБ «Аскания Траст» о признании не подлежащей исполнению исполнительной надписи  нотариуса, совершенной на банковской гарантии. Как следовало из материалов дела, между ответчиком и акционерной компанией «Восток» был заключен кредитный договор. В обеспечение исполнения заемщиком обязательств по возврату кредита и оплате процентов истцом КБ «Кредо Банк» была выдана банковская гарантия, в которой последний принял на себя обязательство в случае невыполнения принципалом (акционерной компанией) его обязательств уплатить бенефициару (КБ «Аскания Траст») определенную денежную сумму. Заемщик - принципал свои обязательства по возврату кредита нарушил, и бенефициар направил гаранту требование о выплате суммы по банковской гарантии. Однако гарант требование бенефициара не выполнил, сославшись на то, что принципал не дал безусловного отказа от выполнения обязательств по возврату кредита, а лишь сообщил о невозможности погашения кредита в срок. Руководствуясь статьями 89, 90 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате[6], утвержденного ВС РФ 11.02.93 N 4462-1, согласно которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия, бенефициар обратился к нотариусу с просьбой о совершении исполнительной надписи о взыскании с гаранта задолженности в бесспорном порядке, которая была совершена, а задолженность взыскана. Несогласие гаранта с бесспорным списанием сумм по банковской гарантии послужило основанием для подачи в арбитражный суд исковых требований о признании исполнительной надписи нотариуса недействительной. Решением арбитражного суда иск был удовлетворен. Однако, как указал Президиум ВАС РФ, при рассмотрении искового заявления по существу необходимо исходить из сущности имущественных отношений, существующих между гарантом и бенефициаром, а не из оценки правомерности полномочий нотариуса в совершении исполнительной надписи. Как следует из материалов дела, банковская гарантия была оформлена в соответствии с требованиями действующего законодательства и заявлена в пределах гарантийного срока. Невозможность исполнения принципалом своих обязательств по возврату кредита в срок означает отказ заемщика от своевременного выполнения обязательств, в связи с чем гарант, безусловно, был обязан уплатить бенефициару денежную сумму. При этом гарант был обязан удовлетворить требования бенефициара по банковской гарантии независимо от возможного изменения условий исполнения основного обязательства. Суть статьи 370 ГК РФ, провозглашающей независимость банковской гарантии от основного обязательства, заключается в том, что от основного обязательства не зависит обязательство гаранта перед бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное обязательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п.2 ст. 376 ГК РФ). В случае если гарант исполняет свое обязательство перед бенефициаром, то можно сделать вывод о том, что таким образом он погашает права требования бенефициара к принципалу. Иной вывод допускал бы неосновательное обогащение кредитора и противоречил принципу справедливости.

Рассуждая об ответственности гаранта (ст. 377 ГК РФ), необходимо отметить, что объем выполнения гарантом своих обязательств не может выходить за рамки, очерченные в самой банковской гарантии. Ответственность же гаранта за неисполнение своего обязательства ничем не отличается от ответственности должника по денежному обязательству. Помимо требования о взыскании суммы, на которую выдана банковская гарантия, бенефициар вправе требовать от гаранта уплаты процентов годовых на эту сумму (ст.395 ГК РФ), а также в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных убытков (ст. 393 ГК РФ).

Закон устанавливает безотзывность банковской гарантии и непередаваемость прав по ней, однако эти положения закона носят диспозитивный характер, т.е. стороны в гарантийном соглашении могут предусмотреть иное (ст.371 – 372 ГК РФ).

Требование бенефициара об уплате денежной суммы должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов (ст. 374 ГК РФ). В гарантии в качестве документов, прилагаемых к требованию о платеже, не должны указываться документы, объясняющие причину обращения бенефициара к гаранту, например, документы, подтверждающие, что бенефициар выполнил свои обязательства по договору, а принципал не совершает встречное удовлетворение в установленные сроки. Это связано с тем, что при выдаче гарантии по требованию гарант имеет дело не с фактом невыполнения обязательства принципалом, а только с документами. Однако ничто не мешает гаранту указать в качестве документа, который необходимо приложить к требованию, решение суда, удовлетворяющее иск бенефициара к принципалу, вытекающий из основного обязательства. Наряду с этим гарант может оплатить требование бенефициара по гарантии без предъявления каких-либо документов, кроме самого письменного требования с указанием, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, если это условие сформулировано в гарантии. Ответственность гаранта в отличие от ответственности поручителя не является ни субсидиарной, ни солидарной, т.к. гарант отвечает независимо от принципала. Это самостоятельная (автономная) ответственность гаранта, которая наступает при наличии одного юридического факта - неисполнения должником - принципалом своего обязательства перед кредитором - бенефициаром[7].

Между участниками гражданско-правового оборота возникает немало проблем при заключении и исполнении обязательств по банковской гарантии. Вот, например, рассмотрен случай, взятый из судебной практики, где стороны, составляя соглашение о банковской гарантии, нарушили саму суть этого способа обеспечения исполнения обязательств. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест заместителя Генерального прокурора Российской Федерации на решение от 19.09.95 и постановление апелляционной инстанции от 24.10.95 Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу N 14/75[8]. Заслушав и обсудив доклад судьи и выступление заместителя Генерального прокурора Российской Федерации, поддержавшего протест, Президиум установил следующее. Коммерческий банк «Ижмашбанк» обратился в Арбитражный  суд Удмуртской Республики с иском к Инновационному коммерческому транспортному банку (Инкотрансбанк) в лице его Ижевского филиала о взыскании 250 000 000 рублей - суммы по банковской гарантии от 02.03.95. Решением от 19.09.95 в удовлетворении исковых требований отказано. Постановлением апелляционной инстанции от 24.10.95 решение суда оставлено без изменения. В кассационном порядке законность и обоснованность решения и постановления не проверялись. В протесте заместителя Генерального прокурора Российской Федерации предлагается состоявшиеся судебные акты отменить и удовлетворить исковые требования. Рассмотрев протест, Президиум не находит оснований для его удовлетворения. Между КБ «Ижмашбанк» и ИЧП «Алане» заключен договор от 03.03.95 о предоставлении кредита в сумме 250 000 000 рублей со сроком возврата до 03.06.95. В обеспечение обязательства заемщика по кредитному договору Ижевским филиалом Инкотрансбанка выдана банковская гарантия от 02.03.95 со сроком действия три месяца с момента ее выдачи. В соответствии с пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Срок исполнения заемщиком основного обязательства по возврату кредита наступал 03.06.95, а срок действия банковской гарантии истекал 02.06.95, то есть на день раньше. При таких обстоятельствах при выдаче данной банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному  обязательству, срок исполнения которого наступал позже, чем истекал срок действия гарантии.

Следовательно, банковская гарантия является недействительной сделкой, не порождающей соответствующие ей правовые  последствия, и исковые требования бенефициара к гаранту подлежали отклонению. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил: решение от 19.09.95 и постановление апелляционной инстанции от 24.10.95 Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу N 14/75 оставить без  изменения, а протест заместителя Генерального прокурора Российской Федерации - без удовлетворения. Видно, что стороны, указывая такой срок действия банковской гарантии, не учли то, что в таком контексте банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства теряет свой смысл. Она призвана обеспечить надлежащее исполнение принципалом своего основного обязательства перед бенефициаром. В данном конкретном случае стороны указали такой срок действия банковской гарантии (срок исполнения по основному обязательству наступал позже, чем истекал срок действия банковской гарантии), что терялся  смысл этого акцессорного (дополнительного) обеспечивающего обязательства. Важнейшей отличительной особенностью банковской гарантии является то, что она независима от основного обязательства, это и выделяет ее среди остальных способов обеспечения исполнения обязательств.[9] Принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства сохраняется и в случае, если в самой гарантии содержится ссылка на основное обязательство (ст. 370 ГК РФ). Указанная особенность банковской гарантии в конечном итоге означает, что гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотрении спорных ситуаций, возникших между принципалом и бенефициаром, даже если они связаны с его обязанностью по уплате гарантийных платежей. Гарант вправе рассмотреть требование бенефициара с учетом приложенных к нему документов лишь на предмет соответствия его условиям гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

Соблюдение принципа независимости гарантии от основного обязательства означает невозможность уменьшения гарантированной суммы в случае уменьшения ответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу указанного положения в текст гарантии неправомерно включать положения,  устанавливающие зависимость исполнения гарантом его обязательств от отношений, возникающих между принципалом и бенефициаром: - возможность неисполнения требования по банковской гарантии по причине изменения основного обязательства; - частичного или полного его исполнения принципалом; - прекращения его по иным обстоятельствам.  Включение указанных положений в текст гарантии не влечет за собой юридические последствия в силу их недействительности, так как они противоречат нормам закона (ст. 370 ГК РФ).

1.2.Функции банковской гарантии

Завершая рассмотрение вопроса о юридической природе банковских гарантий, следует выделить те функции, которые выполняются ими в коммерческом обороте.

1. Обеспечительная функция позволяет обеспечить исполнение коммерческих и финансовых обязательств должником (принципалом) перед кредитором (бенефициаром) путем предоставления последнему компенсации гарантом в случае неисполнения обязательств должником.

2. Распределительная функция отвечает за распределение рисков между сторонами, подписавшими основной контракт, которое зависит от механизма выплаты гарантийной суммы. Так, гарантия с оплатой по первому требованию в значительной степени исключает риски для бенефициара.

3. Стимулирующая функция предполагает стимулирование должника (принципала) к точному и своевременному исполнению своих обязательств под угрозой предъявления гарантии к оплате.

4. Защитная функция предусматривает защиту импортера от рисков, связанных с авансовыми или периодическими платежами в пользу экспортера.

5. Сигнальная функция свидетельствует о финансовом положении принципала и его способности выполнить свои обязательства по основному контракту, т.к. согласие банка выдать гарантию свидетельствует с высокой степенью вероятности о достаточно устойчивом финансовом положении принципала[10].

Подводя итог вышеизложенному, хотелось бы остановиться на основных положениях российской правоприменительной практики в отношении банковских гарантий. В этом контексте информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 27 от 15 января 1998 г.[11] представляет собой неоценимый документ, который содержит следующие разъяснения, не нуждающиеся в дальнейших комментариях:

1. Для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства.

2. При отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на котором оно выдано, гарантийного обязательства не возникает. Срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК следует считать невозникшим.

3. Отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом.

4. При наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара на основании злоупотребления правом (ст. 10 ГК).

5. Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.

6. Ответственность гаранта перед бенефициаром не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

7. Иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно предъявленное требование об уплате денежной суммы, может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности.

8. Отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной. Из ст. 368 ГК РФ не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии.

2.Участники отношений, связанных с выдачей банковской гарантии

В отношения, связанные с появлением банковской гарантии, вовлечены, как минимум, три лица: принципал, бенефициар и гарант (ст. 368 ГК РФ).

Принципал - должник по основному обязательству, по просьбе которого гарант выдает банковскую гарантию. Правовое положение принципала законодатель определяет не только по его связи с гарантом (гарант действует по просьбе принципала, т.е. на основании договора с ним), но и по его связи с бенефициаром - он должен являться его должником.[12] Последнее обстоятельство, впрочем, не имеет значения для гаранта, и он не обязан проверять состояние отношений между принципалом и бенефициаром (ст. 370 ГК РФ). Представляется, что столь детальное описание в ст. 368 ГК РФ системы отношений между лицами, вовлеченными в использование банковской гарантии, объясняется необходимостью распространить правила § 6 гл. 23 ГК РФ не только на собственно банковскую гарантию, но и на связанные с пей правоотношения. Нельзя сбрасывать со счетов и тот факт, что отношения по поводу банковских гарантий на момент вступления в силу ГК не были известны российскому обороту, а потому было уместно описать в первой статье параграфа всю конструкцию в целом.

Принципалом может быть любое лицо. Конечно, чаще всего в этом качестве выступают юридические лица. Но встречаются и гарантии, выпускаемые по просьбе гражданина. Например, если он использует банковскую гарантию как обеспечение уплаты таможенных платежей. Бывает, что при продаже дорогих товаров по образцам продавцы просят граждан-покупателей предоставить банковскую гарантию уплаты покупной цены.

Бенефициар - кредитор принципала по основному обязательству, в пользу которого гарант выдает банковскую гарантию. Бенефициар, как и принципал, является участником двух правоотношений. Он – и кредитор по банковской гарантии, и кредитор по основному обязательству.

В отношении личности бенефициара закон также не содержит каких-либо ограничений. В качестве бенефициаров выступают и органы государственной власти (ст. 125 ГК РФ). Нередко они действуют в рамках специальных правил, которые носят управленческий характер и обязательны для сотрудников соответствующих органов. Наличие этих правил не изменяет гражданско-правовой характер правоотношений, в которые вступают бенефициары - органы власти по поводу банковских гарантий.

Гарант - лицо, которое по просьбе принципала принимает на себя обязательство перед бенефициаром. В связи с выдачей банковской гарантии гарант участвует в правоотношении с бенефициаром (собственно отношения по банковской гарантии) и с принципалом (договор о выдаче банковской гарантии). Выдача банковской гарантии - сделка со специальным субъектным составом. В качестве гарантов по российскому законодательству могут выступать только банки, иные кредитные организации и страховые компании.

Кредитная организация - юридическое лицо, которое на основании лицензии Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные ст. 5 Закона о банках; банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право одновременно привлекать во вклады денежные средств физических и юридических лиц, размещать указанные средства от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открывать и вести банковские счета физических и юридических лиц[13].

Понятие страховой компании выводится из ст. 938 ГК РФ, ст. 4, 6 Закона об организации страхового дела: это юридическое лицо, осуществляющее страховую деятельность на основе соответствующей лицензии.

Поскольку и банки, и страховые компании действуют на основе лицензий и находятся под специальным надзором соответственно Банка России и Федеральной службы страхового надзора, следует говорить о том, что деятельность по выдаче банковских гарантий является лицензируемой. Единственной организацией, которая обладает правом предоставлять банковские гарантии, не имея на это лицензии, является Банк России. Право осуществлять эту банковскую операцию предоставлено ему законом[14]. Впрочем, в настоящее время Банк России не занимается этой деятельностью.

Ограничение круга гарантов специализированными организациями продиктовано соображениями финансовой безопасности и во многом предопределено общим состоянием гражданского оборота, уровнем его культуры. На этих гарантов, как показывает практика, ориентируются и предусмотрительные участники оборота. Во-первых, этот выбор связан с экономическими соображениями: именно банки и страховые компании имеют структуру имущества, наилучшим образом удовлетворяющую цели осуществления платежей по требованию.

Во-вторых, на выбор гаранта влияют психологические факторы: именно банки и страховые компании, являющиеся финансовыми институтами, воспринимаются как лица, профессионально работающие с деньгами и ясно понимающие природу банковской гарантии. Например, во Франции любое лицо обладает правом обязаться по банковской гарантии. Тем не менее, серьезно говорить о гарантах - физических лицах не приходится: осмотрительный бенефициар не примет такую гарантию. В случае спора физическое лицо может сослаться на то, что не понимало природы своего обязательства и, принимая его, исходило из правил о поручительстве; суд скорее всего учтет этот довод.

2.1.Правоотношения между гарантом и принципалом

Взаимоотношения между гарантом и принципалом носят договорный характер. Выдаче гарантии всегда предшествует согласие гаранта с предложением принципала об этом, т.е. договоренность между ними. Во-вторых, о договорном характере отношений между гарантом и принципалом свидетельствует закон (п. 1 ст. 379, п. 2 ст. 369 и ст. 368 ГК РФ).

Из смысла ст. 368 ГК РФ в ее связи со ст. 369, 370, 373, 379 ГК РФ следует, что появлению собственно банковской гарантии предшествуют: 1) направление принципалом гаранту просьбы обязаться перед бенефициаром (выдать банковскую гарантию); 2) согласие гаранта с просьбой принципала, т.е. принятие гарантом обязательства выдать банковскую гарантию; и 3) исполнение договоренности с принципалом, т.е. выдача банковской гарантии. Просьба и последовавшее на нее согласие свидетельствуют о соглашении между сторонами. Соглашение сторон о том, что должен будет сделать гарант, есть не что иное, как договор, порождающий соответствующие обязательства (ст. 432 ГК РФ). Содержанием обязательства гаранта является обязанность выдать банковскую гарантию в пользу бенефициара. Обязательство принципала заключается в обязанности уплатить гаранту вознаграждение и компенсировать его расходы.

В связи со сказанным следует рассмотреть понятие просьбы принципала. Упоминание о просьбе встречается в ряде статей ГК РФ (п. 3 ст. 160 - просьба к рукоприкладчику, п. 2 ст. 350 - просьба об отсрочке продажи предмета залога с торгов, п. 2 ст. 869 - просьба подтвердить безотзывный аккредитив и т.д.). Во всех случаях указание на просьбу лица означает, что соответствующие правовые последствия могут возникнуть только в результате волеизъявления данного лица. Вопрос же о том, каково значение этого волеизъявления как юридического факта, решается по-разному в зависимости от существа отношений.

В нашем случае указание на просьбу принципала также означает, что отношения по поводу выдачи банковской гарантии могут возникнуть только по инициативе принципала. Но то, каким будет правовое значение этой просьбы, в каждом конкретном случае зависит от процедуры заключения договора о выдаче банковской гарантии.[15]

Указание на то, что банковская гарантия выдается по просьбе принципала, позволяет уверенно говорить, что отношения между гарантом и принципалом всегда возникают из договора и не могут возникнуть в силу закона. Подтверждение тому можно найти и при сравнении ст. 379 ГК РФ, посвященной отношениям между гарантом и принципалом, со ст. 365 ГК РФ, регулирующей отношения между поручителем и должником по основному обязательству. Это сравнение уместно, так как отношения между принципалом и гарантом, с одной стороны, и между поручителем и должником - с другой, имеют одинаковую природу: это отношения между лицом, оплатившим чужой долг, и лицом, чей долг оплачен. Если в ст. 379 ГК РФ соглашение сторон упоминается, то в ст. 365 ГК РФ - нет. Это различие в формулировках имеет место именно потому, что в первом случае обязательственные отношения между сторонами могут возникнуть только из договора, а во втором - как из договора, так и из факта исполнения поручителем обязательства должника. Закон не связывает заключение договора поручительства с предварительной просьбой должника (хотя в подавляющем большинстве случаев эта просьба имеется). Поручитель может обязаться перед кредитором должника и в отсутствие соглашения с должником. В этом случае обязанности должника перед поручителем возникают на основании ст. 365 ГК РФ.[16]

Договор между гарантом и принципалом обладает своеобразием. Исполнение обязанности гаранта из этого договора заключается в создании нового обязательства, кредитором в котором явится третье лицо - бенефициар. Этот факт приводит некоторых исследователей к выводу о том, что отношения между гарантом и принципалом носят организационный характер, а соглашение между ними «строго юридически не является сделкой (договором), поскольку не отвечает требованиям ст. 153-154 ГК РФ и его заключение не влечет предусмотренных для двухсторонних сделок последствий». Обязательства, возникающие из соглашения гаранта с принципалом, хоть и своеобразны, но отнюдь не уникальны. К договорам, предусматривающим обязанность стороны совершить сделку с третьим лицом, относятся договоры лизинга, комиссии, агентский договор и др. Эти договоры включены законодателем в ряд обычных гражданско-правовых договоров.

Договор о выдаче гарантии должен заключаться в письменной форме. Поскольку в законе не указано иное, форма не имеет для данного соглашения конститутивного значения. При отсутствии письменного договора в подтверждение факта заключения и условий договора могут приводиться любые доказательства, кроме свидетельских (переписка с принципалом, кредитный договор между принципалом и гарантом с условием об использовании суммы кредита на возмещение гаранту расходов по оплате банковской гарантии, выписки из бухгалтерских документов и т.д.). Договор может быть заключен любым способом, предусмотренным ГК РФ для заключения договоров в письменной форме: путем подписания сторонами единого документа, путем обмена документами (п. 3 ст. 434 ГК РФ) и путем выдачи банковской гарантии в ответ на отвечающую признакам оферты просьбу принципала (п. 3 ст. 438 ГК РФ).