Банковская гарантия. 8

Содержание

Введение………………………………………………………………………...3

1. Понятие «Банковская гарантия»…………………………………….4
2. Принципы гарантирования……………………………………...…….8
3. Особенности и виды банковской гарантии……………………….....9
4. Формы и содержание банковской гарантии……………………….15
5. Условия предоставления банковской гарантии…………………...18
6. Из практики применения банковских гарантий для клиентов…23

Заключение…………………………………………………………………....26

Библиография………………………………………………………………...27 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Введение

     Объектом исследования в данной работе является банковская гарантия.

Основной проблемой  банковской гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и третьего лица (поручителя, гаранта) при доминирующем положении кредитора.

     В соответствии со ст.368 ГК РФ банковская гарантия предоставляется банком, кредитным учреждением или страховой организацией (гарант) по просьбе другого лица (принципала) и выражается в виде выдачи данному лицу письменного обязательства уплатить его кредитору (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.

     Для кредитора использование банковской гарантии – это надежное доказательство того, что обязательство партнера перед ней будет исполнено, или риском быть обманутым гарантом, – в зависимости от содержания соглашения, составленного компанией.

     По  своей форме банковская гарантия является односторонней возмездной сделкой, существенными условиями  которой являются срок, на который  она выдана, и сумма, которой ограничивается ответственность гаранта. Основное отличие от остальных способов обеспечения обязательств - то, что банковская гарантия не зависит от основного обязательства и должна быть исполнена в любом случае по требованию бенефициара. Если гаранту до удовлетворения требований бенефициара стало известно об исполнении или ином прекращении обеспечиваемых обязательств, он немедленно уведомляет об этом обе стороны, и в случае предъявления повторных требований, должен исполнить их.

     Целью работы является наиболее подробное  рассмотрение банковской гарантии, её виды, как и при каких условиях предоставляется и т.д. 

1. Понятие «Банковская гарантия»

     Банковская  гарантия - это письменное обязательство, выданное банком, страховой организацией или иным кредитным учреждением (гарантом) по просьбе другого лица (принципала), уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

     Итак, в банковской гарантии участвуют  бенефициар, гарант и принципал. Гарантом может быть банк или иное кредитное  учреждение, имеющее лицензию на совершение отдельных банковских операций (в  лицензии должно быть написано «выдача  банковских гарантий») или на все виды банковских операций. В качестве гаранта при определенных условиях может выступать и страховая компания, имеющая лицензию на оказание страховых услуг и действующая в соответствии с Законом РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации».

     Банковские  гарантии используются в качестве обеспечения обязательств сторон в сделках, как между резидентами, так и с иностранными контрагентами. В первом случае применяются правовые нормы, основанные на Гражданском кодексе РФ, а во втором — международные договоры и Унифицированные правила для гарантий по первому требованию. В отличие от ГК РФ, разрешающего выступать в качестве гаранта только банкам (кредитным учреждениям) и страховым организациям, Унифицированные правила распространяют это право на физических и прочих лиц. А также Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах следует отметить, что к Конвенции присоединилось пока незначительное число государств, сама же Конвенция пока не вступила в силу. Однако она отражает сложившуюся международную практику применения способов обеспечения обязательств, в том числе банковской гарантии. Кроме того, есть основания полагать, что Конвенция в скором времени будет применяться в международном коммерческом обороте

     Правовая  основа банковской гарантии заложена в параграфе 6 главы 23 ГК РФ.

     Согласно  ст. 374 требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в  письменной форме с приложением  указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.  
Гарант может определить соответствие документов условиям гарантии только по внешним признакам, так как в его компетенцию не входит решение вопроса о выполнении принципалом и бенефициаром своих обязательств по основному обязательству. Несоответствие документов по внешним признакам условиям гарантии является основанием для отказа гаранта удовлетворить требования бенефициара.

     В соответствии со ст.376 ГК, гарант может  отказать бенефициару без указания, в чем состоит несоответствие требования и (или) документов условиям гарантии. Следовательно, бенефициар может требовать объяснение отказа, только если это специально оговорено в гарантии. Однако если бенефициар самостоятельно или по подсказке гаранта найдет и устранит это несоответствие в требованиях и (или) документах, он вправе повторно предъявить требование и документы гаранту в пределах срока действия гарантии.

     Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается только по основаниям, указанным в  п. 1 ст. 378 ГК - во-первых, с уплатой  бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; во-вторых, с окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана; в-третьих, с отказом бенефициара от своих прав по гарантии и возвращением ее гаранту; в-четвертых, с отказом бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.  
Статьей 370 ГК РФ определена независимость банковской гарантии от основного обязательства. Принцип независимости обязательства гаранта выражается в том, что основанием для отказа бенефициару в требовании об уплате денежной суммы не могут быть какие-либо обстоятельства, связанные с движением основного обязательства, в обеспечение которого была выдана банковская гарантия. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, в п. 5 своего информационного письма от 15 января 1998 г. N 27 разъясняет, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.  
В силу ст. 379 гарант имеет право потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, но это должно быть определено соглашением гаранта с принципалом. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии.

     Следует подчеркнуть, что гарантия не может  быть использована для расчетов подобно  документарным аккредитивам, инкассо, банковским переводам. Большинство гарантий, выданных банками, истекает без исполнения.

     Цель  банковской гарантии - обеспечение  надежности, безопасности прохождения  сделок, которые достигается гарантированием  кредитной организацией (банком) финансовой компенсации в случае невыполнения основным должником (покупателем) договорных обязательств.

     Банковская  гарантия рассматривается как кредит, предоставленный клиенту: оплата клиентом суммы по договору за приобретение товаров/предоставление услуг/ проведение работ может осуществляться с отсрочкой на срок, на который выдана гарантия. Это, в свою очередь, позволяет получателю гарантии (заявителю) избежать временного дефицита оборотных средств, который периодически возникает у юридических лиц, ведущих активную финансово-хозяйственную деятельность, при просрочке платежей их контрагентами.

     Банковская  гарантия предоставляется на возмездной основе. В сущности, банковская гарантия - страхование исполнения договорных обязательств.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

2. Принципы  гарантирования

     На  банковские гарантии в общем случае распространяются следующие принципы, относящиеся вообще к обязательствам оплаты.

     Принцип легитимации. Кредиторы прибегают к банковской гарантии потому, что при заключении сделок и подписании контрактов зачастую не располагают достаточными и достоверными данными об экономическом и финансовом положении своих контрагентов и, следовательно, не уверены в будущем надлежащем исполнении последними обязательств, которые они собираются брать на себя по контракту. Банковская гарантия в этом случае снимает сомнения кредитора, являясь свидетельством того, что принципал способен выполнить такие обязательства. Предполагается, что банк серьезно отнесется к делу и тщательно проверит репутацию и финансовое состояние своего клиента.

     Принцип мотивации. Принципалу угрожает потеря гарантийной суммы, если он не выполнит принятые на себя обязательства по договору. Это является для него, при прочих равных условиях, мощным стимулом выполнить записанное в договоре обязательство самостоятельно, даже если его интерес к конкретной сделке ослабевает.

     Принцип компенсации. Если принципал все жене выполняет свои обязательства, то кредитор (бенефициар) вправе рассчитывать на гарантийную сумму, чем сможет полностью или частично компенсировать финансовые последствия нарушения договора контрагентом.

Банковские гарантии достаточно популярны. Помимо уже сказанного это объясняется также их высокой  надежностью и быстротой реализации. С точки зрения банков выдача гарантий выгодна тем, что, во-первых, за оказание данной услуги они вправе взимать комиссионные (размер которых вполне сопоставим с размером процента за кредит), во-вторых, выдача гарантии не требует отвлечения средств из оборота, как это имеет место при выдаче кредита. 

3. Особенности и виды банковской гарантии

Особенности банковской гарантии:

• Предоставляется как в национальной, так и в иностранной валютах;
• Не отвлекает из обращения денежные ресурсы;
• Используется для обеспечения расчетов по заключенным договорам, преимущественно за товары, работы, услуги;
• При предоставлении банковской гарантии обязательным условием является ее обеспеченность.

Виды  банковских гарантий:

     С точки зрения присущих им свойств  банковские гарантии бывают следующих  видов

     Срочная безотзывная - характеристика нормальной банковской гарантии, означающая, что гарант не вправе в одностороннем порядке, т.е. без согласия кредитора (бенефициара), отказаться от принятых на себя обязательств. На практике встречаются и отзывные гарантии, но они обычно вызывают крайне негативную реакцию бенефициара и вообще не соответствуют природе банковской гарантии.

     Безусловная и условная: в первом случае гарант обязан заплатить по первому требованию бенефициара, не выдвигая никаких условий, в том числе не требуя предъявления документов, подтверждающих такое действие бенефициара (гарантия по требованию); во втором случае гарант также должен исполнить свое обязательство (т.е. гарантия остается безусловной в смысле права ее истребования), но на основании мотивированного требования, т.е. при наступлении определенных в договоре условий и представлении документов, подтверждающих выполнение бенефициаром собственных обязательств по сделке и/или какого-либо иного документа (например, постановления суда или арбитражного суда).

     Обеспеченная  и необеспеченная: обеспеченная залогом имущества или каким-либо иным образом (например, акцептом); представляющая собой простое письменное обязательство банка.

     Ограниченная  и неограниченная по сумме: в первом случае гарант отвечает только за какое-либо конкретное обязательство, выраженное в конкретной сумме; во втором случае гарант может отвечать за всю сумму обязательств принципала.

     Простая и синдицированная: первую выставляет один банк по поручению своего клиента; во второй могут участвовать сразу несколько банков (обычно используется при крупных сделках, в том числе международных, при этом чем больше банков привлекается к делу, тем дороже стоит услуга клиенту).

     ► Прямая гарантия и контргарантия: в первом случае обязательство перед бенефициаром принимает на себя сам банк-гарант; во втором в качестве гаранта выступает другой банк (в том числе и банк из другой страны), к которому первый банк обратился с просьбой дать свою гарантию в пользу бенефициара под его полную ответственность.

     Банковские гарантии целесообразно классифицировать также сообразно их преобладающему предназначению на две категории:

     ♦ используемые в качестве средства обеспечения  выполнения обязательств;

     ♦ используемые в качестве средства обеспечения  платежей.

В первую категорию могут быть включены следующие основные виды банковских гарантий.

1. Гарантия исполнения (performance bond) - это инструмент обеспечения возврата покупателю гарантированной суммы в случае, когда поставщик нарушает свои обязательства по отношению к покупателю (не осуществляет поставку). То есть задача, решаемая в данном случае посредством гарантии, — это страхование покупателя от неблагоприятных последствий действий (бездействия) недобросовестного партнера-поставщика.

   Особенности гарантии исполнения.

• Если дата окончания  действия гарантии не может быть указана однозначно, то в основном договоре (купли/продажи, подряда или др.) следует точно оговорить, до какого времени действует гарантия,

• Если до истечения  срока гарантии работа выполнена  не полностью, то принципал может продлить этот срок. Если же ему в этом будет отказано, то бенефициар может потребовать исполнения гарантии от банка-гаранта.

• Если имеются  рекламации по качеству или задержка исполнения либо поставщик по основательным причинам (банкротство, ликвидация) не в состоянии выполнить договор полностью, то бенефициар вправе востребовать гарантию.

2. Авансовая гарантия (advance payment guarantee) - это инструмент обеспечения авансовой оплаты поставки продукции (товаров), выполнения работ, предоставления услуг. Задача, решаемая в данном случае с помощью гарантии, - страхование денежного требования продавца (экспортера) к покупателю (импортеру).

Основной целью  выдачи гарантии на возврат аванса является обеспечение целевого использования выплаченного аванса в соответствии с условиями контракта, заключенного между сторонами.

Авансовый платеж производится для обеспечения поставщика средствами на приобретение необходимых  материалов, транспортировку монтажного оборудования на стройплощадку, найм рабочей силы и организацию необходимых мероприятий для исполнения контракта. Согласно условиям гарантии на возврат аванса, данный аванс должен быть возвращен, если продавец или подрядчик не выполняет взятых на себя обязательств. Таким образом, наличие гарантии на возврат аванса помогает обеспечить выполнение обязательств по контракту.

Особенности авансовой гарантии.

• Действует, как  правило, в качестве гарантии полной поставки продукции (оказания услуг).

• Может использоваться как гарантия частичного исполнения договора, если это предусмотрено в договоре. Например, если поставки предполагается осуществлять и оплачивать ежемесячно (скажем, путем банковского перевода по предъявлении счета-фактуры в течение 10 дней после ее получения), то стороны могут остановиться на гарантии, обеспечивающей обязательность поставок в течение 1-3 мес. Гарантия будет действовать до полного выполнения договора и может быть введена в действие, если покупатель не оплатит одну месячную поставку.

• В случае договоренности о частичных поставках сумма гарантии может постепенно уменьшаться по мере выполнения договора.

3. Гарантия предложения (конкурсная или тендерная гарантия) -инструмент обеспечения интересов лица, желающего поставить продукцию (выполнить работы), в том возможном случае, если после торгов заказчик в той или иной форме откажется от своего предложения. Решаемая при этом задача - страхование от ситуаций, когда организация делает предложение, но затем в силу утраты интереса к сделке или по иной причине не принимает выполненный заказ.

Срок действия гарантии: до подписания договора или  выставления гарантии исполнения.

Во вторую категорию банковских гарантий (используемых в качестве инструмента обеспечения платежей) могут быть включены следующие их виды.

1. Гарантия коносамента (транспортная накладная — железнодорожная, автомобильная, авиационная, морская) - средство страхования перевозчика грузов от убытков в случае, если он передает партию товара, но не получает за это коносаментов. Наличие банковской гарантии в его пользу в размере 100—120% от стоимости товара может побудить перевозчика передать товар получателю и без предъявления коносамента, так как гарантия защищает его в случае требования возмещения убытков.
2. Поручительство по векселю (аваль). Банк в качестве авалиста обязуется своевременно оплатить вексель трассанту, трассату или индоссанту. Как правило, условием этого является то, чтобы вексель подлежал оплате в гарантирующем банке. Кроме того, принципал должен письменно уполномочить банк бесспорно заносить в его дебет (долг) сумму векселя, причитающихся комиссий и накладных расходов.
3. Гарантия обеспечения иска или наложения ареста на имущество - возможность страхования дебитора (должника) от риска потери права распоряжаться своим имуществом в случае ареста этого имущества. При возникновении такой угрозы дебитор может выставить гарантию обеспечения иска и тем сохранить за собой право распоряжаться своим имуществом.
4. Таможенная гарантия. Применяется чаще всего в случаях, когда товары ввозятся в страну временно, но в течение установленного срока не вывозятся с таможенных складов.

Таможенная  гарантия выдается в пользу таможенных органов в обеспечение уплаты принципалом таможенных платежей и  возможных процентов за использованную отсрочку (рассрочку) их уплаты, штрафов и стоимости товаров и транспортных средств в случае нарушения таможенных правил, пеней за просрочку уплаты. Гарантами по таможенным платежам вправе выступать только банки и страховые компании, аккредитованные приказом Государственного таможенного комитета РФ от 29.12.2001 г. №1269 «Об утверждении реестра банков и иных организаций, которые могут выступать в качестве гаранта перед таможенными органами».

5. Гарантия обеспечения кредита (Security for a credit line).

Как правило, такая гарантия выдается при наличии  обеспечения со стороны заемщика либо третьей стороны. Получение  банковской гарантии на возврат кредита  может служить одним из видов  обеспечения возвратности кредита.

6. Платежная гарантия - инструмент, обеспечивающий уплату покупной цены покупателем (импортером) продавцу (экспортеру). Основой такой гарантии может быть заем или иное обязательство.
7. Судебная гарантия - инструмент обеспечения уплаты издержек судопроизводства (в пользу суда или сторон процесса).
8. Договорная гарантия - инструмент обеспечения платежей по договорам любого рода.

4. Формы и содержание банковской гарантии

     Из  определения банковской гарантии, данного  в ст. 368 ГК, следует, что обязательства  гаранта должны быть оформлены письменно. В отличие от норм, регулирующих отношения по поручительству, неустойке, залогу и указывающих, что несоблюдение письменной формы сделок о применении этих способов обеспечения влечет их недействительность, для банковской гарантии действующим законодательством такие последствия несоблюдения письменной формы прямо не предусмотрены. Сама сущность банковской гарантии состоит в том, что это есть письменно оформленное обязательство, в силу которого кредитор принципала – бенефициар приобретает право требовать получения денег (ст. 368 ГК). Поэтому банковская гарантия – это всегда документ, совершенный в письменной форме (включая электронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы). В связи с этим в ст. 3 Унифицированных правил МТП для банковских гарантий по первому требованию 1992 г. подчеркнуто, что тексты самих гарантий, как и другие документы, связанные с ней, должны быть ясными, точными и исключать спорные моменты.

     Условия, составляющие содержание гарантии:

     1. Наименование гаранта.

     2. Наименование принципала.

     3. Наименование бенефициара.

     4. Ссылка на основной договор,  в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии.

     5. Максимальная денежная сумма,  подлежащая выплате.

     6. Срок, на который выдана гарантия, или иной юридический факт, при  наступлении которого прекращается  гарантийное обязательство.

     7. Правила осуществления платежа.

     8. Положение, направленное на сокращение суммы гарантийных выплат.

     Объем и детали перечисленных условий, входящих в содержание банковской гарантии, должны соответствовать требованиям, содержащимся в соглашении между  гарантом и принципалом о выдаче гарантии. Но во всех случаях в тексте банковской гарантии должны быть указаны наименование гаранта; сумма, на которую выдана гарантия; срок, на который она выдана.

     Условия и порядок передачи бенефициаром права требования должны быть оговорены  в самой банковской гарантии. Включение в банковскую гарантию условия о возможности передачи бенефициаром требования права третьему лицу должно быть оговорено в соглашении гаранта с принципалом. Если гарантия вопреки соглашению гаранта с принципалом выдается бенефициару с правом передачи требования из нее третьему лицу, то гарант теряет право регрессного требования к принципалу, а сама банковская гарантия приобретает абстрактный характер.

     Объем обязательства гаранта по банковской гарантии определен ст. 377 ГК, согласно которой предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Порядок и способы исчисления суммы гарантийного обязательства могут быть различными и включать условия о начислении процентов на основную сумму.

     В отличие от этого ответственность  гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в  гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК). Иначе говоря, за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед бенефициаром гарант несет ответственность на общих основаниях. Нарушения гаранта могут выражаться в различных формах – задержка выплаты всей или части суммы по гарантии, необоснованный отказ в выплате и т. п. Поскольку обязательства гаранта носят денежный характер, при просрочке в выплате суммы гарантийного обязательства на него может быть возложена ответственность, предусмотренная ст. 395 ГК.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

5. Условия предоставления банковской гарантии

     Для получения банковской гарантии клиенту  необходимо:

• подать заявление с описанием основных условий требуемой гарантии;
• предоставить копии договора, содержащего обеспечиваемое гарантией основное обязательство;
• предоставить отчетность компании с приложением расшифровок отдельных балансовых счетов;
• снабдить банк прочими документами, касающимися предоставляемого банку обеспечения.

     Таким образом, при обращении в банк за гарантией клиент, прежде всего, должен заполнить заявление, в котором следует указать:

• в какой срок должна быть предоставлена банковская гарантия;
• в обеспечение, какого основного обязательства клиент просит выдать банковскую гарантию и наименование бенефициара;
• предполагаемый срок действия гарантии;
• источники, из которых компания может удовлетворить требование гаранта о возмещении в порядке регресса сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии.

     В обеспечение по выдаваемым кредитам и оказываемым услугам кредитного характера Банк принимает ликвидное имущество, принадлежащее заемщику (либо третьим лицам) на праве собственности, в том числе:

• недвижимость и оборудование;
• сырье, полуфабрикаты, готовая продукция;
• права требования по контрактам и договорам;
• векселя надежных эмитентов, в том числе собственные векселя Банка;
• корпоративные и государственные ценные бумаги;
• депозиты, размещенные в Банке;
• высоколиквидное имущество (в том числе - денежные средства), помещаемое в заклад в хранилище Банка.

     В качестве дополнительных факторов, улучшающих условия получения кредитов, Банк принимает в рассмотрение:

• стабильные обороты по расчетному счету;
• стабильные объемы инкассации;
• гарантии сторонних банков, в том числе авали векселей;
• поручительства юридических и/или физических лиц.