Ирина Эланс

Автор который поможет с любыми образовательными и учебными заданиями

Договор строительного подряда как институт гражданского права

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Строительный подряд в настоящее время является одним из самых перспективных способов осуществления предпринимательской деятельности в сфере отношений, связанных с объектами недвижимости. Привлекательность данного вида деятельности состоит в том, что у подрядчика есть возможность специализироваться на каком-то одном виде строительного подряда (строительство новых объектов, капитальный ремонт, реконструкция, техническое перевооружение объектов недвижимости и т.п.), либо осуществлять эти виды работ одновременно, т.е. комплексно.

В этой связи договор строительного подряда является, пожалуй, основным механизмом, позволяющим сторонам «строить» взаимоотношения с учетом своих интересов и финансовых возможностей. Несомненно, такая деятельность сопряжена с необходимостью решения множества проблем как теоретического, так и практического характера, в том числе необходимостью лицензирования (до 01.01. 2010г.).

Вместе с тем, основное внимание в отечественном законодательстве уделяется лишь некоторым аспектам правовой регламентации отношений, возникающих между заказчиком строительства и подрядчиком, в то время как ряд важнейших вопросов остается без должного внимания. Например, требуют своего совершенствования законодательные нормы, регламентирующие ответственность подрядчика, установления дополнительных гарантий повышения качества строящихся, реконструируемых, капитально ремонтируемых и т.п. объектов недвижимости.

Кроме того, в стадии разработки находится система саморегулирования проектированием, строительством зданий и сооружений, а также инженерными изысканиями для строительства, именно поэтому уже несколько раз переносились сроки отмены лицензирования в данной сфере. Несомненно, система саморегулирования окажет непосредственное влияние на отношения сторон и, соответственно, изменит их правовую регламентацию, а в итоге обновится перечень существенных условий договора.

На основании изложенного очевидно, что договор строительного подряда нуждается в особо тщательном научно-практическом исследовании.

Кроме того, актуальность и сложность разработки избранной темы предопределена отсутствием единого научно-теоретического подхода к базовому понятию подряда и его разновидностям, соотношению подряда и услуги, которые предопределяют содержание и условия договора и неизбежно оказывают влияние на практическую деятельность. Например, зачастую из содержания договора проблематично определить и сформулировать конкретные основания и формы ответственности подрядчика, а в итоге при неисполнении либо ненадлежащем исполнением условий договора возникают споры, которые стороны не могут разрешить самостоятельно. Более того, никто практически не оспаривает, что подряд в строительстве является видом предпринимательской деятельности, а вот риск, который возлагается на подрядчика, вызывает массу вопросов. Анализ судебно-арбитражной практики также свидетельствует о значительных расхождениях при разрешении споров, связанных с наложением гражданско-правовых санкций.

Степень научной разработанности темы. Общие теоретические проблемы института гражданско-правового договора вообще и подряда в частности исследовались в работах таких известных ученых, как В.К. Андреев, Б.С. Антимонов, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Д.М. Генкин, О.С. Иоффе, А.Ю. Кабалкин, Н.С. Малеин, Д.И. Мейер, В.А. Ойгензихт, В.А. Тархов, В.А. Хохлов, Г.Ф. Шершеневич, Е.Д. Шешенин и др.

Особый интерес представляли для автора диссертационные работы Е.Л.Абрамцовой,[1] О.Г.Ершова,[2] Н.В.Курамжиной,[3] Е.В.Лапутевой,[4]

С.Н.Мокрова,[5] П.С.Озерова,[6] Д.В.Теплова,[7] В.Р.Файзулина,[8] в которых исследуются общие и частные проблемы строительного подряда, проводится анализ отдельных аспектов содержания и правовой квалификации договоров, вносятся предложения по совершенствованию действующего законодательства, формулируются доктринальные определения. Однако проблемы, которые возникли за последние годы в строительном подряде, не поучили своего исследовательского решения.

Цель исследования - критическое изучение и систематизированный анализ дискуссионных и мало разработанных юпросов, а также проблем правового регулирования договора строительного подряда как правового института; определение обоснованности и целесообразности действующих норм, регламентирующих отношения участников строительного подряда; формулирование и обоснование теоретически значимых определений основных правовых категорий строительного подряда, а также разработка рекомендаций по совершенствованию законодательства РФ в данной сфере.

Для достижения указанной цели автором были поставлены следующие исследовательские задачи:

- осуществить анализ правовой категории «подряд» как основного понятия, используемого в процессе заключения и исполнения договоров в строительстве, выявить его сущность и проблемы правового регулирования, сформулировать признаки, характеризующие данную правовую категорию;

- исследовать соотношение понятий подряда и услуги, являющихся основанием установления договорных отношений, определить их правовую природу и, выявив сходство и различие, внести предложения по совершенствованию доктрины и правового регулирования;

изучить правовую характеристику государственного и муниципального контракта, исходя из позиции, что данный контракт является разновидностью договора подряда в строительстве, выявить его сущность и проблемы правового регулирования, сформулировать признаки, характеризующие контракт как гражданско-правовой договор;

- выявить причины и условия, препятствующие получить наиболее объективную и полную характеристику будущего подрядчика выполнения работ для государственных или муниципальных нужд и предложить авторское решение проблемы;

- произвести анализ оснований возникновения ответственности подрядчика при выполнении строительных, ремонтных и т.п. работ, в том числе выполняемых для государственных или муниципальных нужд и на этой основе предложить ввести в сфере строительства правила об обязательном страховании;

- изучить судебную практику рассмотрения споров, вытекающих из нарушения обязательств по договору строительного подряда и выявить квалифицирующие признаки при отнесении объекта строительства к недвижимости;

- выработать конкретные предложения по совершенствованию гражданско-правовой регламентации законодательства РФ, направленного на повышение эффективности защиты интересов сторон договора, установления дополнительных гарантий повышения качества строящихся, реконструируемых, капитально ремонтируемых и т.п. объектов недвижимости.

Предмет исследования составили правовые нормы, регламентирующие строительный подряд и государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ, научные труды отечественных цивилистов, относящиеся к теме исследования, а также материалы правоприменительной практики в области подрядно-строительной деятельности.

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе заключения и исполнения договора строительного подряда.

Методологическая основа исследования. Методология написания диссертации основана на диалектическом методе познания действительности, как основном способе объективного и всестороннего познания предмета исследования. В работе использованы общенаучные методы исследования: формально-логические (индукция, дедукция, анализ, синтез, гипотеза, аналогия), восхождения от абстрактного к конкретному, а также специальные юридические методы: сравнительно-правовой, формально-юридический и др.

Нормативную основу диссертации составили нормы Конституции РФ, Гражданского Кодекса РФ, иные законодательные и нормативно-правовые акты РФ в сфере строительного подряда.

Эмпирическая база диссертационного исследования сформирована путем обобщения и анализа договоров строительного подряда, заключаемых не только в сфере частного строительства, но и для государственных или муниципальных нужд. В своей практической деятельности в качестве юриста строительной организации автор проводила правовую экспертизу договоров, а также принимала участие в разработке основных (типовых) договоров, используемых работодателем диссертанта. Эмпирическую основу диссертации также составили различные акты (постановления, информационные письма, определения и т.п.) судебных органов по исследуемой тематике.

Научная новизна диссертационной работы выражается в том, что проведено научно-практическое исследование основных категорий строительного подряда и отдельных аспектов гражданско-правовой ответственности подрядчика за нарушение договора в строительстве.

Принимая во внимание многообразие проблем, возникающих при анализе подрядных отношений в строительстве, автор стремилась исследовать наиболее важные вопросы, возникшие в последние годы и не получившие надлежащей правовой оценки. В связи с этим, в диссертации впервые предприняты попытки:

а) провести систематизированный анализ законодательного и договорного регулирования отношений сторон с точки зрения подрядных работ или оказаний услуг.

б) обосновать необходимость совершенствования правового регулирования в рассматриваемой сфере путем закрепления некоторых специальных норм, посвященных подряду в строительстве, в том числе для государственных или муниципальных нужд в целях.

На защиту выносятся следующие положения и выводы диссертационного исследования:

1. Подряд, как вид гражданского договора, используется правовыми системами многих стран мира, в том числе и России уже более 100 лет. И поэтому, казалось бы, должен иметь не только устоявшуюся систему законодательной регламентации, но и единую доктрину.

Однако проведенное диссертационное исследование показало, что институт подрядных отношений до настоящего времени является дискуссионным. Так, М.И. Брагинский насчитал только по поводу предмета договора 6 принципиально отличающихся точек зрения.[9] Аналогичная ситуация складывается и применительно к понятию «подряд» и его разновидности «строительный подряд», несмотря на то, что ныне действующее законодательство легально определяет подряд как выполнение работы в целях получения определенного результата (ст. 702 и 703 ГК РФ). В соответствии с п. 4 ст. 38 НК РФ работой признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение.

Данные нормы послужили основанием для формирования общепризнанной точки зрения, что подряд - не просто работа, а совершение определенной деятельности (или действий) для достижения согласованного и желаемого результата.

Вместе с тем, известные ученые признают, что не всегда деятельность подрядчика направлена на создание согласованного результата. Например, генподрядчик вправе передать все строительство другим субъектам, т.е. не совершать такой деятельности, а лишь контролировать и нести ответственность за ее результат. Отсюда возникает вопрос - является ли такая деятельность подрядом? Судебная практика

признает такие договоры подрядными и применяет санкции за невыполнение обязательств по договору подряда.

У диссертанта в процессе написания работы сложилась несколько иная научная позиция. Однако, для ее изложения вначале необходимо сформулировать общее (базовое) определение подряда, а затем, на его основе, разработать понятие строительного подряда. Итак, авторское определение:

Подряд - совокупность действий или осуществление деятельности, непосредственно направленной на достижение согласованного сторонами материального результата, отраженного в вещи, путем ее создания, переработки, ремонта и т.п.

Строительный подряд – совокупность действий или осуществление деятельности, непосредственно направленной на создание желаемого материального результата в отношении объекта недвижимости[10], путем:

- строительства зданий или сооружений,

- реконструкции объектов недвижимости;

- капитального ремонта зданий и сооружений,

- монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

На основании изложенного, можно сделать вывод, что строительным подрядом следует признать деятельность, непосредственно направленную на создание объекта недвижимости.

Если же деятельность генподрядчика носит только управленческий, организационный характер, т.е. косвенно опосредует достижение материального результата в отношении объекта недвижимости, то такой договор следует квалифицировать как оказание возмездных услуг, в котором генеральный подрядчик будет исполнителем. В его обязанности

входит осуществление организационных действий (управленческая деятельность).

Новеллой сформулированного определения является признак «непосредственно», который помогает отграничить собственно подрядные работы от услуг.

2. Понятие «услуга» используется в российском гражданском законодательстве с XIX в., при этом до сих пор не выработано единого и общепризнанного его определения. Так, Г.Ф. Шершеневич выделял договоры о предоставлении пользования услугами и относил к ним личный наем, возмездное оказание услуг, перевозку, доверенность, комиссию, поклажу, товарищество.[11] Некоторые известные ученые того времени не разграничивали подряд и услугу, например, Д.И. Мейер называл подрядом договор, по которому одно лицо обязывалось за вознаграждение оказать другому лицу какую-либо услугу, состоящую, например, в сооружении здания, перевозке тяжестей. При этом подрядчик не обязывался сам производить работу, а поручал ее другим лицам, так что работа самого подрядчика обыкновенно не та, которая выговаривается по подряду, а составляет лишь посредничество.[12]

Современные авторы также не достигли единства мнений о правовой природе этих договоров.[13] Скажем, М.И. Брагинский относит к договорам услуг поставку, снабжение энергией и газом и т.д.[14] Е.Д. Шешенин полагает, что предметом подрядных договоров являются результаты, воплощающиеся в товарах (вещах), а предметом договоров, порождающих обязательства по оказанию услуг, - результаты деятельности, не существующие отдельно от исполнителей и не являющиеся, вещами.[15] Согласно другому мнению, в любом возмездном договоре можно усматривать услугу одного контрагента и вознаграждение за нее со

стороны другого[16]. Высказывались мнения, что для выделения самостоятельного договора об оказании услуг нет оснований.[17]

Таким образом, отсутствие надлежаще разработанной доктрины послужило причиной того, что ст.779 ГК РФ не содержит определения, а лишь уточняет, что услуга оказывается путем совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности. Закон РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" использует понятия «работа» и «услуга» как синонимы. Более определенно, правда с оговоркой - для целей налогообложения - п. 5 ст. 38 НК РФ признает услугой деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Этот критерий признают многие авторы. Хотя есть и другая точка зрения, в соответствии с которой, материальный результат возможен и в услугах, например, в медицинских - шрам от операции.

По итогам проведенной работы мною поддерживается точка зрения, изложенная А.В. Кудряшовым, согласно которой услуга представляет собой определенную деятельность, направленную на достижение нематериального результата. Используемые или даже создаваемые при оказании услуги материальные блага не следует рассматривать как саму услугу или ее материальный результат, поскольку это лишь материальное средство достижения цели услуги.[18]

Этот тезис позволяет сказать, что подрядные работы и услуги имеют принципиально разные цели:

при подряде - материальный результат

при услуге - нематериальное благо.

Поэтому деятельность лиц, непосредственно создающих согласованный материальный объект, суть - подрядные работы; деятельность лиц, организующих, управляющих, контролирующих процесс выполнения подрядных работ -услуги.

Правовая значимость данного вывода состоит в том, что генеральный подрядчик, который всю работу по созданию (реконструкции, капитальному ремонту и т.п.) объекта недвижимости возлагает на субподрядчиков, не должен получать лицензии на проектирование, инженерные изыскания и строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения. А с 01 января 2010 года вступать в соответствующие саморегулируемые организации.[19]

Эта позиция согласуется с п. 3 ст. 706 ГК РФ о том, что в случаях, предусмотренных законом или договором, заказчик и субподрядчик вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком. Таким образом, каждый субъект несет ответственность за свою деятельность, что же касается генерального подрядчика, то пределы его ответственности должны определяться кругом обязанностей, установленных договором возмездного оказания услуг в сфере строительства (реконструкции, капитального ремонта НИР, НИОКР, монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ, и т.д.

Вместе с тем, следует признать, что п.З. ст. 706 ГК РФ явно «выходит за рамки» диспозиции ст. 403 ГК РФ «Ответственность должника за действия третьих лиц». Однако это специальная норма, которая применяется лишь к определенному виду договоров, что вполне допустимо.

3. Вопрос о распределении между сторонами риска имеет особую актуальность, поскольку сам термин «риск» до сих пор не имеет общепризнанного определения. Например, В.А. Ойгензихт - один из самых известных ученых времен социализма, изучивший мнение более 300 авторов по вопросу причинения вреда, понимает под риском

(periculum) субъективную категорию, которая существует параллельно с виной, но может существовать и совместно с ней как психическое отношение субъектов к результату собственных действий или действий других лиц, а также к результату объективно-случайных либо случайно-невозможных действий (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых имущественных последствий.[20] М.И. Брагинский высказывает прямо противоположное суждение: «... риск - это все же объективная категория, смысл которой, как справедливо полагал В.П. Грибанов, состоит в возможности наступления невыгодных последствий. . . . риск, как правило, является вообще не зависящим от поведения людей. . . . поведение лица, с учетом возможности наступления соответствующих обстоятельств, все же представляет собой отношение к риску, но не самый риск».[21] (курсив мой О.М.)

Анализ действующего законодательства показал, что этот термин имеет разное смысловое наполнение в зависимости от сферы применения. Так, в предпринимательской деятельности чаще всего возникают страховой и банковский риски, под которыми понимают вероятные события или их совокупность, влекущие финансовые потери. Применительно к гражданам риск означает угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан и/или их имуществу. Наконец, некоторые документы устанавливают, что риск представляет собой сочетание вероятности события и его последствий. При этом различают риски, последствия которых покрываются страхованием и потери, которые обычно не покрывается страховым полисом.

Излагая свою позицию о понятии риска как гражданско-правовой категории, отмечу следующее:

- «вероятное неблагоприятное событие» и «риск» являются хотя и взаимосвязанными, но самостоятельными правовыми категориями;

- риск представляет собой осознанную деятельность, в которой наступление желаемого результата зависит не только от материальных затрат, воли и профессиональной подготовки субъектов, но и объективных обстоятельств (их совокупности), в том числе в виде неблагоприятного события.

Иначе говоря, под риском следует понимать взаимозависимую от субъективных и объективных обстоятельств деятельность, направленную на достижение желаемого результата, обусловленного уровнем финансовых вложений, профессионализмом субъектов, определяющим вид и последовательность их действий (поведение), совершаемых с учетом вероятности наступления объективных отрицательных событий, а также размера прогнозируемого материального вреда.

Правовая значимость этого определения состоит в том, что на его основе можно, установив соотношение реальных финансовых затрат, уровня профессионализма субъектов и предполагаемого положительного результата, а также возможных материальных потерь, принять обоснованное решение о целесообразности совершения действий (деятельности).

4. По результатам изучения понятия объекта недвижимости сделан вывод: понятие недвижимости имеет довольно «размытые» законодательные формулировки. В частности, ст. 130 ГК РФ использует термины «недвижимые вещи», «недвижимое имущество», «недвижимость» как синонимы, устанавливая при этом несколько критериев:

- земельные участки, участки недр,

- все, что прочно связано с землей,

- подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты,

- иное имущество, отнесенное законом к недвижимым вещам, например, согласно ст. 132 ГК РФ предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью.

Данный перечень систематически подвергается критике не только учеными-цивилистами, но и практиками, поскольку вызывает многочисленные вопросы. Не ставя цель обзора всех существующих позиций и концепций, а также анализа весьма разнообразных подходов к понятию недвижимости, полагаю необходимым отметить следующее:

А. Используемые в ст. 130 ГК РФ термины «здания, сооружения, объекты незавершенного строительства» не имеют законодательного определения. Если же обратиться к их толкованию, то под таковыми понимают архитектурно-строительные объекты, назначением которых является создание условий (защита от атмосферных явлений и т.п.) для труда, жилья, социально-культурного обслуживания населения и хранения материальных ценностей. Данные объекты имеют в качестве основных конструктивных элементов фундамент, стены и кровлю. Однако летние и иные сооружения, а также помещения, находящиеся выше первого этажа не имеют фундамента.

Б. Критерии, предлагаемые законодательством для отграничения недвижимых вещей от иных объектов, расположенных на земельных участках, явно не соответствуют потребностям практики:

а) современные технологии позволяют без ущерба переносить с места на место не только отдельные здания, но их комплексы;

б) сооружениями признаются не только временные павильоны, навесы, но гипермаркеты и производственные комплексы, которые имея систему сборных конструкций или надувных ангаров, устанавливаются на самопередвигающиеся платформы, в том числе плавающие;

в) здания и сооружения возводятся на насыпном грунте, плотинах или сваях, тем самым возникает разрыв между землей и объектом недвижимости.

По изложенным выше обстоятельствам критерий «невозможности перемещения без несоразмерного ущерба назначению» явно устарел и позволяет органам регистрации прав на недвижимость принимать решения о соответствии объекта критериям недвижимости, руководствуясь субъективным мнением. В итоге, как показывает обзор регистрационной

практики, одинаковые объекты в одних случаях признаются недвижимостью, а в других - нет.

Резюмируя представленные аргументы, предлагаю отказаться от архаичного критерия и поименовать объекты недвижимости в перечне, который сделать закрытым, в частности:

- земельные участки,

- здания, помещения, сооружения, объекты незавершенного

строительства,

- регистрируемые воздушные и водные суда, а также космические

объекты.

Обратим внимание, в перечне не случайно отсутствует объект «участки недр». Дело в том, что Закон РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О. недрах" устанавливает, что недра являются частью земной коры, расположенной ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающейся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения.[22] Правовой режим недропользования установлен специальным законодательством, например, Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции."[23]

Преимущество данного подхода к определению недвижимости, по моему мнению, состоит в том, что он основан на объективных фактах -наличие здания, сооружения или необходимость регистрации судна в соответствии с правилами, установленными специальными нормативными правовыми актами. Таким образом, удастся преодолеть сразу две проблемы: отойти от устаревшего требования «прочной связи с землей» и лишить специалистов регистрирующих органов права квалифицировать объект в качестве недвижимости по своему усмотрению.

В целях практического внедрения этого подхода предлагаю, как один из возможных вариантов, внести изменения в п.1. ст. 130 ГК РФ, изложив ее в следующей редакции:

«1. К недвижимым вещам (недвижимость) относятся: земельные участки, здания, помещения, сооружения, объекты незавершенного строительства[24], а также подлежащие регистрации в государственном кадастре недвижимости воздушные и водные суда, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.»

5. Научные позиции о государственном или муниципальном контракте на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, несмотря на то, что этот институт применяется с XIX века (казенный подряд), характеризуются существенными отличиями. Например, М.И. Брагинский полагает, что он «не составляет особой разновидности подряда. Соответствующие отношения могут быть .... построены по модели строительного подряда и (или) договора на выполнение проектных и изыскательских работ.»[25] Однако Д.И. Мейер связывал появление данного института с необходимостью определить органам государства образ действия при заключении договоров, особенно таких, на которые идет значительная часть государственного достояния.»[26] Вместе с тем, некоторые современные авторы, характеризуя правовую природу государственного контракта, усматривают в нем элементы публичного договора.[27]

Формулируя авторское мнение о природе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, необходимо отметить следующие элементы:

- для признания государственного контракта публичным договором отсутствует главный квалификационный признак - обязанность государственной структуры - заключать договор с каждым субъектом, к

ней обратившимся. Здесь действуют установленные ФЗ правила отбора подрядчиков, которые подали соответствующие заявки и стали победителями аукциона;

- есть основания квалифицировать государственный контракт как гражданско-правовой договор, поскольку отношения сторон строятся на основе равенства. Хотя, на первый взгляд, можно предположить, что данный признак отсутствует, поскольку условия договора определяются государственной структурой и, соответственно, права подрядчика на включение положений, отражающих его интересы, явно ограничены. Однако, такие договоры известны гражданскому праву как договор присоединения (ст. 428 ГК РФ).

Вместе с тем, если учесть правила проведения аукциона, то становится очевидной свобода волеизъявления субъектов как на их проведение, так и на участие. Иными словами, право будущего подрядчика на самостоятельное принятие решения об участии в аукционе, а в случае победы - на подписание контракта, существенные условия которого представлены в правилах, означает его согласие с ними.

Договор строительного подряда как институт гражданского права 📙 Курсовая → 🆔 74918