Договорной институт гражданского права

           Введение

         Предприятия как  субъекты гражданского оборота, заключая гражданско-правовые сделки,  часто сталкиваются с проблемой надлежащего исполнения обязательств со стороны контрагентов. При этом особое внимание юридических лиц к проблеме обеспечения исполнения обязательств обусловлено, конечно, их заинтересованностью в том, чтобы избежать негативных последствий, которые могут возникнуть в результате нарушения партнерами положений договоров. Кроме того, возможность предоставить своему партнеру тот или иной способ обеспечения обязательств зачастую является необходимым условием заключения гражданско-правовых сделок.

         Способы обеспечения  обязательств - это предусмотренные  законом или договором дополнительные меры воздействия на должника, обязанного совершить в пользу управомоченной стороны (кредитора) определенные действия: передать имущество, уплатить деньги, выполнить работу, оказать услугу и т.д. Их основное назначение заключается в том, чтобы стимулировать должника к исполнению возложенных на него обязанностей в точном соответствии с условиями заключенного договора и требованиями действующего законодательства.

         Однако воздействие  на должника - это не единственная функция  мер, обеспечивающих исполнение обязательств. В ряде случаев использование  этих мер служит удовлетворению интересов  кредитора, если обязательство по каким-либо причинам все же не будет исполнено или будет исполнено должником ненадлежащим образом (т.е. с нарушениями).

         Итак, способы обеспечения  исполнения обязательств призваны обеспечить точное и неукоснительное исполнение должником своих обязательств, плюс к тому они уменьшают размер негативных последствий для кредитора в случае неисполнения таковых должником.

         Выбор способа обеспечения  обязательства во многом зависит  от сущности обеспечиваемого обязательства. Для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, более надежными считаются залог, поручительство и банковская гарантия. В отношении обязательств, вытекающих из договоров поставки, подряда и др., предпочтительнее использование неустойки, поскольку интерес кредитора заключается в достижении определенного результата, а не в получении от должника денежной суммы. Все способы обеспечения исполнения обязательств являются производными и зависят от характера самих обязательств¹.

         Банковская гарантия является новым для Российской Федерации способом обеспечения исполнения обязательств. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст.368 ГК). Банковская гарантия является дополнительным обязательством по отношению к договору между бенефициаром и принципалом, хотя и обладающим известной автономией, что отличает банковскую гарантию от поручительства и других перечисленных в ГК способов обеспечения исполнения обязательств.

         Необходимо подчеркнуть, что банковская гарантия повышает для  кредитора вероятность удовлетворения его требований в случае нарушения должником обеспеченного ими обязательства. Она удобна в применении, но имеет отличительные особенности - в степени воздействия на должника и методах достижения цели, т.е. побуждения должника исполнить обязательство надлежащим образом, - характеризующие специфику конкретной деловой ситуации. Банковская гарантия в силу своей новизны в российском гражданском праве разработана более поверхностно, сущность крайне дискуссионна. Этим обусловлена актуальность темы.

             Соответственно, цель работы – детально рассмотреть основные положения договорного института гражданского права, определить основные черты.

         Анализ основных положений института поручительства и банковской гарантии проведен корреляционно. В основу взяты монографии Е. А. Суханова, М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, Новицкого И.Б. и Лунца Л.А. Также по некоторым аспектам тематики будут рассмотрены научные подходы Б.М. Гонгало, В.А. Белова, А.В. Латынцева, Л.А. Новоселовой и т.д. и практика правоприменения Высшего Арбитражного Суда РФ.

         § 1.1. Понятие, признаки и субъектный состав обязательства из банковской гарантии. 

         Одним из способов обеспечения  предпринимательских договоров, как  уже говорилось выше, является также  банковская гарантия. Это новый, ранее не известный отечественному гражданскому праву, способ защиты обязательств по договору.

         Несмотря на явную  новизну института банковской гарантии для российского законодательства, цивилисты продолжают пытаться найти  и определить черты банковской гарантии, схожие с другими институтами гражданского права. При этом зачастую точки зрения диаметрально противоположны.

         По мнению одних  авторов, банковская гарантия является модификацией гарантии, предусматривавшейся  в ст. 210 ГК РСФСР 1964 г. и п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства 1991 г.² По мнению второй группы авторов, с учетом того, что основанием привлечению гаранта к уплате бенефициару денежной суммы является так называемый гарантийный случай, имеют место черты сходства между банковской гарантией и договором страхования.³

         Иную позицию занимает Е.А. Павлодский, считающий, что банковская гарантия вовсе не является способом обеспечения исполнения обязательств, отнесение ее к способам обеспечения  исполнения обязательств имеет под  собой не больше оснований, чем, допустим, страхование риска невозврата заемных средств⁴. 

         Представляется, что  исходить в данном вопросе стоит  из воли законодателя, который отразил  банковскую гарантию в числе других способов обеспечения исполнения обязательств и, в соответствии с эти, считать банковскую гарантию новым и, главное, самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств.

         Необходимо также  отметить, что институт гарантии широко распространен в зарубежных правовых системах для регулирования имущественного оборота, причем акцент ставится не на правовое закрепление норм, а на традиции делового оборота (ФРГ, Франция и т.д.). Впервые банковская гарантия появилась в коммерческом обороте в США в середине 60-ых гг. нашего века, где она приняла вид так называемого “резервного аккредитива”, после чего с начала 70-ых банкиры быстро ввели ее в коммерческую практику в связи с расширением международных связей и увеличением количества и сумм международных платежей⁵. Сущность гарантии в том, что обязанное по гарантии лицо гарантирует кредитора от убытков при наступлении определенных условий. Гарантия носит самостоятельный характер.  

         Что касается исходного  материала для закрепления института  банковской гарантии в российском гражданском  праве, то он был взят из Унифицированных правил для гарантий по требованиям, разработанных Международной торговой  палатой в 1992 году⁶, которые подлежат применению только с прямой ссылкой на них сторонами в гарантии в качестве условий обязательства.

           Рассмотрим подробнее  институт банковской гарантии, понятие, признаки, субъектный состав и отличие от других способов обеспечения обязательств, в частности поручительства. При этом анализ будем проводить, исходя из содержания конкретных правовых норм, включенных в текст Гражданского кодекса РФ . 

         Появление в современном  ГК РФ института банковской гарантии является следствием широкомасштабного  вовлечения российских предпринимателей во внешнеэкономическую деятельность. Возможность применения в России данного института, несмотря на отсутствие его регулирования в национальном законодательстве, неоднократно отмечалась в статьях ученых и практиков.⁷ Именно широкомасштабному развитию экспорта и импорта с участием частного сектора, ликвидации монополии внешней торговли мы и обязаны тем, что международно-правовые нормы обычаи, ранее известные только узкому кругу специалистов, оказались востребованными национальной практикой и ассимилировались в национальное законодательство. Имеется в виду, конечно же, всего, нормы Унифицированных правил по договорным гарантиям Международной торговой палаты (в настоящее время действуют в редакции 1978 г.).⁸ Но следует отметить, что Гражданский кодекс РСФСР 1964 года рассматривал гарантию в качестве разновидности договора поручительства. Гарантийное обязательство в том виде, в каком оно было регламентировано ранее действовавшим законодательством, отличалось от поручительства следующим:

          — по субъектам  обязательства (субъектами в отношения  по гарантии могли выступать  только «социалистические организации»);

          — по форме  установления отношений (поручительство устанавливалось путем заключения договора между поручителем и кредитором, а гарантия — путем направления банку гарантом письма по установленной форме);

         — по характеру ответственности (поручитель, как правило, нес солидарную с должником ответственность за исполнение обязательства, а гарант всегда отвечал субсидиарно (дополнительно) к ответственности должника);

         — по объему ответственности (поручитель отвечал перед кредитором в полном объеме как должник или  в части, если это было определено договором, а гарант — в объеме недостающих у должника оборотных средств для возврата ссуды);

          — по последствиям  неисполнения обязанности за  должника (при поручительстве поручитель  приобретал право на регресс  к должнику, а при гарантии  гарант не имел права взыскать с должника уплаченные кредитору суммы).

            Поскольку  ст. 196 ГК РСФСР определяла, что  гарантия может использоваться  как средство обеспечения надлежащего  исполнения обязательств только  между социалистическими организациями,  а законодательство с 1991 года не предусматривало выделения таких организаций в качестве особого круга субъектов гражданского оборота, правила о договоре гарантии, установленные ст. 210 ГК РСФСР 1964 г., не могли применяться к отношениям с участием коммерческих организаций.

            Пункт 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства  рассматривал поручительство и  гарантию как единое обязательство  и не предусматривал особого  правового регулирования отношений  по договору гарантии. С учетом  требований постановления Верховного Совета Российской Федерации от  14 июля 1992 г. «О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы» отношения по договору гарантии, заключенному после введения в действие Основ ГЗ (с 3 августа 1992 г.), регулировались нормами ГК РСФСР 1964 года о поручительстве в части, не противоречащей Основам ГЗ.

         Однако  в новом ГК РФ, согласно ст. 368, в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательство денежного денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

         Банковская гарантия представляет собой одностороннее  обязательство, по которому гарант обязуется  уплатить бенефициару с целью обеспечения исполнения основного обязательства определенную банковской гарантией денежную сумму. Односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том, во-первых, для совершения сделки достаточно волеизъявления одного гаранта (хотя здесь необходимо отметить, что в юридической литературе есть и другая точка зрения, согласно которой банковская гарантия является двусторонним соглашением между гарантом и бенефициарием⁹), и далее что в силу п. 2 ст. 154 ГК РФ обязанности по гарантии возникают именно у гаранта. При этом данное положение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо обязанности перед гарантом - в соответствии с п. 2 ст. 369 ГК РФ принципал уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии.

         Согласно общему правилу, принадлежащее бенефициару  право требования по банковской гарантии не может быть передано другому лицу (ст. 372 ГК РФ). Однако в тексте самой гарантии может быть предусмотрено иное. Это правило в корне отлично от общих правил, регулирующих замену кредитора в обязательстве (ст. 382 ГК РФ).

         Особо важно и  то, что банковская гарантия носит  самостоятельный и независимый  от основного обязательства характер. Таким образом:

         - она не является  недействительной в случае недействительности  основного обязательства;

         - она не прекращается  с прекращением основного обязательства;

         - гарант не вправе  ссылаться при предъявлении к  нему требований бенефициаром на возражения, связанные с обеспечиваемым обязательством.

         Существуют определенные признаки, отличающие банковскую гарантию от других способов обеспечения исполнения обязательств.

         Во-первых, это особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только специфические организации, чья профессиональная деятельность позволяет проводить подобные гарантийные операции, это банки, иные кредитные учреждения, имеющие лицензию на проведение банковских операций, или страховые организации. Предприятие, изъявившее желание заключить с юридическим лицом соглашение о предоставлении банковской гарантии, должно убедиться в наличии у потенциального гаранта лицензии, выданной Центральным банком РФ¹⁰, либо лицензии, выданной Федеральной службой России по надзору за страховой деятельностью.¹¹ В случае если у гаранта отсутствует лицензия, подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности, соглашение о банковской гарантии считается недействительным с момента его заключения как противоречащее нормам закона (ст. 168 ГК РФ).

         Лицом, обращающимся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципалом), является должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредитором принципала в основном обязательстве.

         Во-вторых, практически  полное отсутствие какой-либо связи  между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Более того, в законодателем специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ).

         В-третьих, это безусловная  обязанность гаранта уплатить по письменному требованию бенефициара ту сумму, которая была предусмотрена гарантией. Такое требование бенефициара должно содержать указание на допущенное принципалом нарушение основного обязательства и должно быть представлено гаранту в письменной форме до окончания определенного в гарантии срока. Дело гаранта лишь определить, соответствует ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Отказ гаранта в удовлетворении требования бенефициара допускается лишь в ситуации, когда такое требование не соответствует условиям гарантии (например, по сумме) либо предоставлено гаранту по истечении установленного в гарантии срока. Даже в тех случаях, когда гаранту стало известно, что обеспеченное гарантией обязательство уже исполнено должником или прекращено, он не наделен правом отказать бенефициару в удовлетворении его требований (п. 2 ст. 376 ГКРФ).

         В-четвертых, ограничен  перечень оснований прекращения  банковской гарантии, которые связаны либо с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявлением бенефициара.

         Специфика банковской гарантии дополняется правилом о  безотзывности банковской гарантии (ст. 371 ГК РФ) и ее возмездном характере  в отношениях между гарантом и принципалом (п. 2 ст. 369 ГК РФ), хотя закон не содержит каких-либо предписаний об обязательном заключении письменного соглашения между принципалом и гарантом¹².

         Банковская гарантия может заключаться гарантом не только в пользу непосредственно контрагента принципала (прямая гарантия), но и в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).

         По договору банковской гарантии гарант обязуется к уплате определенной денежной суммы в случае наступления гарантийного случая. Под  понятием гарантийного случая подразумевается  перечень нарушений основного договора, с наступлением которых у бенефициара появляются основания требовать от гаранта выплаты оговоренной денежной суммы.

         Договор банковской гарантии должен также предусматривать  срок действия гарантии. Требование кредитора (бенефициара) не подлежит удовлетворению, если оно представлено гаранту по истечении указанного в гарантии срока (п. 2 ст. 374 ГКРФ).

         Как уже упоминалось  ранее, банковская гарантия является самостоятельным способом обеспечения обязательств. Независимость банковской гарантии выражается прежде всего в том, что отношения между принципалом и бенефициаром по основному обязательству не влияют на обязанности сторон в договоре гарантии, кроме того, согласно ст. 370 ГК РФ, банковская гарантия сохраняет свою силу даже после прекращения обеспечиваемого ею обязательства или признания его недействительным. При этом ГК РФ не содержит положений, предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответственно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного обязательства. Гарант обязан выплатить гарантийную сумму бенефициару даже в том случае, если принципал возражает против этого и приводит доказательства, свидетельствующие о справедливости его возражений.

         Указанная особенность  банковской гарантии в конечном итоге означает, что гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотрении спорных ситуаций, возникших между принципалом и бенефициаром, даже если они связаны с его обязанностью по уплате гарантийных платежей. Гарант вправе рассмотреть требование бенефициара с учетом приложенных к нему документов лишь на предмет соответствия его условиям гарантии (п. 1 ст. 376 ГКРФ). Соблюдение принципа независимости гарантии от основного обязательства означает невозможность уменьшения гарантированной суммы в случае уменьшения ответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу указанного положения в текст гарантии неправомерно включать положения, устанавливающие зависимость исполнения гарантом его обязательств от отношений, возникающих между принципалом и бенефициаром¹³:

• возможность неисполнения требования по банковской гарантии по причине изменения основного обязательства;
• частичного или полного его исполнения принципалом;
• прекращения его по иным обстоятельствам.

         Включение указанных  положений в текст гарантии не влечет за собой юридических последствий в силу их недействительности, так как они противоречат нормам закона (ст. 370 ГК РФ).

         Однако, несмотря на то, что банковская гарантия обладает относительной независимостью от основного  обязательства, она все же является обязательством дополнительного характера. Обязанность банка выплатить гарантийную сумму бенефициару возникает в случае нарушения принципалом условий именно основного договора. Иными словами, основанием для выполнения гарантом его обязательств является особое положение сторон, возникающее по основной сделке, в которой гарант не является субъектом.

         К тому же существуют еще два обстоятельства, свидетельствующие о дополнительном характере банковской гарантии:

1. поводом для возникновения отношений между гарантом и принципалом является существование (намерение заключить) гражданско-правовых сделок, по условиям которых принципал является (становится) должником перед третьим лицом (бенефициаром);
2. основанием для предъявления требований к гаранту является нарушение обязательств со стороны принципала по отношению не к гаранту, а к бенефициару по основному обязательству.

         Игнорирование обеспечительной  сущности банковской гарантии, а также  обязательной связи между банковской гарантией и основным обязательством, в обеспечение которого она была выдана, может служить основанием для принятия арбитражным судом решения об отказе в удовлетворении исковых требований бенефициара.

         Именно поэтому  при заключении договора банковской гарантии банк-гарант должен ознакомиться с условиями обеспечиваемого обязательства, а также условиями его изменения и исполнения с целью защиты своих интересов в договоре гарантии.

         Заключая договор  банковской гарантии, гарант имеет  право оговорить такие условия его прекращения, как:

• перевод обеспечиваемого долга принципала на другое лицо, если на то не было получено согласие гаранта (ст. 372 ГКРФ);
• отказ бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее исполнение.

               § 2. Форма и условия  действительности банковской гарантии. 

              Определение банковской гарантии, данное в ст. 368 ГК, регламентирует, что обязательства гаранта должны быть оформлены письменно. В отличие от норм, регулирующих отношения по поручительству, неустойке, залогу и указывающих, что несоблюдение письменной формы сделок о применении этих способов обеспечения  влечет их недействительность, для банковской гарантии действующим законодательством такие последствия несоблюдения письменной формы прямо не предусмотрены.¹⁴ Сама сущность банковской гарантии состоит в том, что это есть письменно оформленное обязательство, в силу которого кредитор принципала — бенефициар приобретает право требовать получения денег (ст. 368 ГК). Поэтому банковская гарантия — это всегда документ, совершенный в письменной форме (включая электронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы). В связи с этим в ст. 3 Унифицированных правил МТП для банковских гарантий по первому требованию 1992 г. подчеркнуто, что тексты самих гарантий, как и  другие документы, связанные с ней, должны быть ясными, точными и исключать спорные моменты.

         Содержание  гарантии составляют следующие условия¹⁵:

         1) наименование гаранта;

         2) наименование принципала;

         3) наименование бенефициара;  

         4) ссылка на основной  договор, в котором предусмотрена  необходимость выдачи гарантии;

         5) максимальная денежная сумма, подлежащая выплате;

         6) срок, на которой  выдана гарантия, или иной юридический  факт, при наступлении которого  прекращается гарантийное обязательство;

         7) правила осуществления  платежа;

         8) положение, направленное  на сокращение суммы гарантийных выплат.

         Объем и детали перечисленных  условий, входящих в содержание банковской гарантии, должны соответствовать требованиям, содержащимся в соглашении между  гарантом и принципалом о выдаче гарантии. Но во всех случаях в тексте банковской гарантии должны быть указаны наименование гаранта; сумма, на которую выдана гарантия; срок, на который она выдана.

         В соответствии со ст. 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. Гарантия может, в частности, предусматривать, что она вступает в силу с определенной даты, либо с момента выдачи кредита принципалу, либо с момента получения письменного согласия бенефициара на принятие гарантии и т. д. При отсутствии с тексте гарантии подобных положений обязанности гаранта возникают в момент выдачи им гарантии. Под выдачей следует понимать передачу (направление) кредитору оформленного гарантийного обязательства гарантом по своей воле. Способ передачи (почтой, телетайпом, непосредственно на руки уполномоченным лицам бенефициара либо принципала — для передачи его кредитору и т. д.), как правило, не имеет значения для возникновения отношений по гарантии, если иное не обусловлено соглашением с принципалом.

         Не могут рассматриваться  как выдача гарантии случаи, когда гарантия оформляется самим принципалом на подписанном, но не заполненном бланке организации-гаранта либо когда оформленная гарантия выбывает из владения гаранта помимо его воли (в результате кражи, мошенничества и т. д.).

         Банковская гарантия может выдаваться банком либо непосредственно в пользу контрагента принципала (прямая гарантия), либо в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).