Источники гражданского права. 45

 

Научный руководитель: Ученая степень, ученое званье ______________   Фамилия И. О.   Курсовая работа      защищена С оценкой________________ Дата защиты______________ Подпись научного руководителя___________

Тема: Источники гражданского права

 

 

Специальность: Право и организация социального обеспечения

Москва  2011г.

 

 

 

 

 

 

ПЛАН

 

Введение……………………………………….……….4

 

Глава  1.Понятие  и виды источников гражданского права 

 

§1.1 Понятие источника гражданского права……5-6

§1.2. Гражданское законодательство……………….6-9

§1.3. Система гражданского права………………...9-11

    

Глава  2.Действие и применение гражданского законодательства 

§2.1 Действие гражданского законодательства во времени, пространстве и по кругу лиц………..…11-13 

§2.2 применение гражданского законодательства по аналогии…………………………………………....13-14 

§2.3   Судебная практика как источник гражданского права России……………………………………….15-18

 

Заключение………………………………………

 

Список  используемой литературы…………………

 

 

 

 

 

 

Глава 1. Понятие и виды источников гражданского права

 

§1.1. Понятие источника гражданского права.

 

Впервые понятие  «источники права» появилось более  двух тысяч лет назад. Его ввел в оборот Тит Ливий в своей  «Римской истории».

Как самостоятельная  научная проблема, вопрос об источниках права исследуется с XIX века¹.

 Сегодня  в российской правовой науке  термины «источники права» и  «форма права» используются в  значении внешней формы объективации, выражения права или нормативной  государственной воли².

Истории классового общества известны три основных способа  «возведения в закон» господствующими классами своей воли, придания ей общеобязательной силы.

Это санкционирование государством некоторых обычаев, в  поддержании и закреплении которых  заинтересован господствующий класс; придание нормативной силы решению  органа государства по конкретному делу; прямое установление государством предписания общего характера.

Им соответствуют  такие формы права, как правовой обычай, правовой прецедент, нормативный  акт.

Также известны и другие формы права: международный  договор, санкционированные государством нормативные акты негосударственных организаций.

Юридическое значение в некоторых государствах придавалось  и религиозным нормам.

Любая норма  права независимо от формы ее выражения  действует в составе правовой системы.

Исходя из изложенного, источники гражданского права – это система его внешних форм, в которых содержатся гражданско-правовые нормы.

Классификацию источников гражданского права следует  производить с учетом анализа  конституционных норм³ и норм Гражданского кодекса Российской Федерации⁴.

 

 

 

 

§1.2 Гражданское законодательство

 

1. Первое место в системе источников российского гражданского права занимают общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации (ч.4 ст.15 Конституции РФ, ст.7 ГК РФ).

Общепризнанные  принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной  частью ее правовой системы. Если международным  договором Российской Федерации  установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (ст.7 ГК РФ).

Ст.15 Конституции  не устанавливает приоритета «общепризнанных  принципов и норм международного права» по отношению к противоречащим им нормам внутреннего права. Общепризнанные принципы и нормы международного права подлежат применению в Российской Федерации в порядке, установленном ч.4 ст.15 Конституции, при условии признания их компетентными органами государства.

Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что «суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, регулирующего возникшие правоотношения, если вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, решение о согласии на обязательность которого для Российской Федерации было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотренные законом. В этих случаях применяются правила международного договора Российской Федерации.

При этом судам  необходимо иметь в виду, что в  силу п.3 ст.5 Федерального закона Российской Федерации «О международных договорах Российской Федерации» положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора.

2. Следующий источник гражданского права – это Конституция Российской Федерации, а также федеральные конституционные законы (ч.2 ст.4, ст.15 Конституции РФ).

Конституция является основным законом с высшей юридической  силой в рамках государства.

Она устанавливает  главные принципы гражданского права  и содержит нормы, относящиеся к основным институтам гражданского права, например, праву собственности (ст.ст.8, 35, 36), праву занятия предпринимательской и иной экономической деятельностью (ст.34), праву интеллектуальной собственности (ст.44).

Конституции должны соответствовать федеральные конституционные законы и другие нормативные правовые акты.

Федеральные конституционные  законы принимаются только по вопросам, указанным Конституцией РФ.⁵

3. Третья группа источников – это собственно Гражданский кодекс РФ (три части), а также принятые в соответствии с ГК РФ иные федеральные законы, регулирующие гражданско-правовые отношения (п.2 ст.3 ГК РФ).⁶

4. Иными источниками являются акты, содержащие нормы гражданского права:

- указы Президента  РФ (п.3 ст.3 ГК РФ);

- постановления  Правительства РФ (п.4 ст.3 ГК РФ);

- акты министерств  и иных федеральных органов  исполнительной власти, содержащие  нормы гражданского права (п.7 ст.3 ГК РФ).

В иерархии актов, содержащих нормы гражданского права, второе по

значению место  после федеральных законов занимают указы Президента РФ.

Они могут приниматься  по всем вопросам гражданско-правового  регулирования отношений, указанных  в п.п.1 и 2 ст.2 ГК РФ, при условии  их непротиворечив ГК РФ и иным федеральным  законам.

 

     

§1.3 Система гражданского права

Система гражданского права представляет собой внутренне согласованное единство и деление правовых норм, составляющих данную отрасль права.

В соответствии с объективно существующими различиями комплексов общественных отношений, регулируемых данной отраслью, нормы права группируются по институтам. Система гражданского права в общих чертах нашла выражение в ГК РФ.

Все гражданско-правовые нормы, составляющие систему гражданского права, можно условно разделить на Общую и Особенную части. В Общую часть входят положения, которые имеют значение для всех норм гражданского права. В частности, в нее входят положения о предмете гражданского права, возникновении, осуществлении и защите гражданских прав, субъектах и объектах гражданских прав, о главном основании возникновения гражданских прав - сделках, сроках и т.д. Все остальные нормы можно отнести к Особенной части.

В системе гражданского права присутствуют также такие  структурные элементы, как подотрасли права, под которыми понимаются совокупности однородных и предметно взаимосвязанных гражданско-правовых норм, имеющих подотраслевой предмет и метод правового регулирования.

В настоящее  время выделяют следующие подотрасли права:

1) право собственности  и иные вещные права;

2) обязательственное  право, которое имеют собственную общую часть;

3) право на  результаты интеллектуальной деятельности (право интеллектуальной собственности);

4) личные неимущественные  права;

5) наследственное  право.

В свою очередь  и Общая часть, и подотрасли Особенной  части делятся на институты, т.е. совокупности правовых норм, регулирующих относительно самостоятельные группы однородных и взаимосвязанных общественных отношений (например, институт представительства). Отдельные институты делятся на субинституты (более мелкие совокупности однородных норм, которые сохраняют единство своего предмета; например, институт купли-продажи делится на субинституты розничной купли-продажи, контрактации и т.д.).⁷

 

 

 

 

 

Глава  2.Действие и применение гражданского законодательства. 
        

 

 

§2.1 Действие гражданского законодательства во времени, пространстве и по кругу лиц.

 

Под действием гражданского законодательства во времени понимается определение начального и конечного  момента действия правового акта, регулирующего гражданские отношения. По общему правилу акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Придание обратной силы допустимо только в случаях, прямо предусмотренных законом. Различают даты принятия акта гражданского законодательства, опубликования и вступления в силу. Так, датой принятия федерального закона считается день принятия его Государственной Думой РФ в окончательной редакции. Федеральные конституционные законы и федеральные законы подлежат официальному опубликованию в официальных источника (Российская газета или Собрание законодательства Российской Федерации) в течение 7 дней после их подписания Президентом РФ. Эти законы должны вступать в силу одновременно на всей территории РФ по истечении 10 дней после дня их официального опубликования, если самими законами не установлен иной порядок их вступления в силу.

Подзаконные правовые акты (указы Президента РФ и постановления  Правительства РФ также подлежат официальному опубликованию (в тех  же печатных изданиях) в течение 10 дней после их подписания. Они вступают в силу в течение 7 дней после дня их первого официального опубликования либо со дня их подписания. Как в указах, так и в постановлениях может быть предусмотрен иной порядок их вступления в силу.

Действие гражданского законодательства в пространстве означает, что по общему правилу гражданско-правовые акты распространяют свое действие на территорию Российской Федерации. Однако орган, издавший такой акт, может ограничить территорию действия данного акта. Кроме того, законодательство одной страны может применяться на территории другой (при наличии соответствующего положения в договоре).

Правило о действии гражданского законодательства по кругу лиц заключается в том, что акты гражданского законодательства распространяются на всех лиц, находящихся на территории, в пределах которой действует гражданское законодательство. Однако в самом правовом акте может быть прямо или косвенно установлен круг лиц, на которых распространяется данный правовой акт.⁸

 

 

 

§2.2 Применение гражданского законодательства по аналогии

 

1. Законодательное  урегулирование не может быть  беспробельным, и в интересах  защиты прав и осуществления  правосудия ст. 6 допускает применение  институтов аналогии закона (п. 1 статьи) и аналогии права (п. 2 статьи). По смыслу и редакции статьи  такая аналогия может быть использована всеми правоприменительными органами, в том числе при защите гражданских прав в административном порядке (см. п. 2 ст. 11 ГК и коммент. к ней).  
2. Используемый в статье термин "гражданское законодательство" должен пониматься в широком смысле и охватывать нормативные акты государственных органов всех уровней. Узкое его понимание в смысле п. 2 ст. 2 ГК вело бы к пробелам правового регулирования и невозможности справедливого разрешения возникающих споров.  
3. Аналогия закона допускается при наличии трех условий: а) отношение не урегулировано законодательством, соглашением сторон и по этому вопросу нет обычая делового оборота, б) имеется законодательство (но не обычай), регулирующее сходные отношения, и в) такое сходное законодательство не противоречит существу отношений, к которым оно применяется по аналогии.  
Аналогия закона использовалась ранее российскими судами, например, в отношении новых договоров, прямо не урегулированных законодательством (к подаче газа по трубопроводам применялись правила о договоре поставки). Ныне аналогия закона возможна в отношении тех договоров, которые по-прежнему остаются вне законодательной регламентации, например договор на охрану имущества, не являющийся договором хранения. См. также п. 7 комментарий. к ст. 61 ГК.  
4. При отсутствии названных в п. 2 условий и невозможности использования аналогии закона правоприменительный орган для установления прав и обязанностей сторон может обратиться к аналогии права. В этом случае права и обязанности определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.  
Общие начала гражданского законодательства выражены прежде всего в ст. 1 и 2 ГК, а также в ряде других норм ГК - ст. 9, 10 (см. коммент. к ним). О требованиях добросовестности говорится в ряде статей ГК, относящихся к конкретным институтам гражданского права (ст. 11, 302, 602, 662, 1101). Эти положения ГК должны учитываться юрисдикционными органами при применении аналогии права.  
5. Обращение правоприменительных органов к институту аналогии должно быть ими соответствующим образом обосновано. Ввиду разработанности и обширности гражданского законодательства случаи применения его норм по аналогии имеют место крайне редко и в опубликованных после введения в действие ГК судебных решениях их немного.⁹

 

 

 

 

§2.3. Судебная практика как источник гражданского права России

 

      Дается анализ судебной практики  как источника гражданского права.  Автор разграничивает понятия  судебной практики и судебного прецедента; делает вывод, что наделение судов правотворческой ролью может способствовать повышению эффективности совершенствования действующей нормативно-правовой базы, а также развитию гражданско-правового регулирования. При анализе судебной практики как источника гражданского права необходимо разграничивать два понятия: "судебная практика" и "судебный прецедент". Различие между ними всегда подчеркивали российские правоведы. По этому поводу известный французский компаративист Р. Давид писал: "Если спросить советского юриста, какова роль судебной практики в Советском Союзе, он убежденно ответит, что эта роль значительна. Если же спросить его, является ли судебная практика источником права, то последует незамедлительный и четкий отрицательный ответ. Причину такого неприятия судебных прецедентов советскими юристами Р.З. Лившиц видит в господстве в советское время нормативного подхода к праву, а также в подчиненной роли суда по сравнению с иными органами государственной власти.

В последующие  годы официальная концепция советского права считала аксиомой положение о том, что судебный прецедент не может рассматриваться в качестве источника права, "поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций и в) с подрывом или же по меньшей мере с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.¹⁰

Выдающийся  русский дореволюционный правовед Н.М. Коркунов признавал судебную практику самостоятельным источником права. В то же время он отмечал: "Признавая  судебную практику самостоятельным  источником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так, чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса безусловно связывало суд на будущее время". При такой постановке вопроса судебная практика не выступает в качестве прецедента.¹¹

Заслуживает внимания точка зрения, что к оценке судебного прецедента нужно подходить с юридической и фактической стороны. Как пишет А.Ф. Галузин, "с юридический точки зрения важно, что официально... судебный прецедент не признается источником права, поэтому нельзя безоговорочно относить к судебному прецеденту ни разъяснения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, ни постановления и определения Конституционного Суда РФ" . Фактически же, отмечает данный автор, решения вышестоящих судов всегда учитывались нижестоящими.¹²

      В соответствии с п. 5 ст. 19 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" (в ред. от 5 апреля 2005 г.) Верховный Суд дает разъяснения по вопросам судебной практики. Насколько такие разъяснения можно считать источником гражданского права? По этому поводу среди цивилистов не существует единой позиции. Ряд авторов полагают, что эти разъяснения можно отнести к источникам права и они соответственно содержат нормы права . Другие авторы считают, что высшие судебные органы не могут устанавливать новые нормы права, а правомочны лишь разъяснять, толковать действующие нормативные установления. Поэтому постановления судебных пленумов при всей их важности для правоприменительной практики нельзя относить к источникам права . Но и те и другие исследователи отмечают важность постановлений Пленумов Верховного Суда РФ для развития правоприменительной практики, для толкования и применения правовых норм.¹³

На наш взгляд, позиция, отрицающая значение судебной практики как источника права, представляется противоречивой. Например, О.Н. Низамиева пишет, что Верховный Суд РФ нормотворческими функциями не наделен. Следовательно, постановления Пленума Верховного Суда не формулируют новых норм права, а только дают толкование уже существующим. Но далее она указывает, что постановления Пленума характеризуются обязательностью. Как справедливо полагал Я.Ф. Фархтдинов, постановление Пленума ВС РФ является подзаконным актом. "Постановление, содержащее разъяснение нормативного характера, является вспомогательным актом, способствующим правильному применению закона судов. Оно обязательно для суда и других участников дела потому, что обязателен сам... закон, содержание которого разъясняется" . Очевидно противоречие между тем, что постановления Пленума не признаются источником права и здесь же признаются подзаконным нормативным актом. Во-первых, подзаконный нормативный акт и есть источник права. Во-вторых, подзаконные нормативные акты издаются органами исполнительной, а не судебной власти.¹⁴

Таким образом, несмотря на противоречивость существующих в юридической литературе точек зрения по вопросу о том, считать ли судебную практику источником гражданского права, большинство авторов признают, что решения высших судов обладают таким признаком, как обязательность для судов более низкой инстанции. При рассмотрении гражданских дел суды общей юрисдикции обязательно ориентируются на утвержденные Пленумом Верховного Суда обзоры практики, а также на постановления Пленума Верховного Суда. Аналогичным образом обстоит дело с Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.

Представляется, что в гражданском праве существование  судебной практики как фактического источника права имеет свои положительные  стороны. Прежде всего судебная практика способствует развитию гражданского права, не ограничивая его только усилиями законодателя. Какой бы хороший и полный закон ни приняли законодатели, только практика покажет степень его эффективности. Наделение судов правотворческой ролью может способствовать повышению эффективности совершенствования действующей нормативно-правовой базы, а также развитию гражданско-правового регулирования.¹⁵

 

 

 

 

Заключение

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Список  используемой литературы

 

Кутафин О.Е. Источники  конституционного права Российской Федерации.

 

Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. 

 

Кулапов В.Л. Формы права//Теория государства и права: Курс лекций/Под  ред. Н.И.Матузова и А.В. Малько. 2-е  изд. – М.: 2001. – С.374-375.

 

Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 года. –  М.: 2003.

 

Гражданский кодекс Российской Федерации

 

Гатин А.М. Гражданское  право (учебное пособие)2009

 

Гришаев С.П. Гражданское  право в вопросах и ответах

 

Марченко М.Н. Источники  права. , 2005.

 

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права.

 

Галузин А.Ф. Правовая безопасность как самостоятельный вид безопасности // Право и политика. 2007.

 

Мкртумян А.Ю.Гражданское  право, 2008.

 

Низамиева О.Н. Роль постановлений  Пленума Верховного Суда РФ в механизме  правового регулирования имущественных  отношений в семье // Актуальные проблемы гражданского права и процесса. Сборник материалов Международной научно-практической конференции. Вып.2006.

¹ Кутафин О.Е. Источники конституционного права Российской Федерации.

² Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства.  Кулапов В.Л. Формы права//Теория государства и права: Курс лекций/Под ред. Н.И.Матузова и А.В. Малько. 2-е изд. – М.: 2001. – С.374-375.

³ Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 года. – М.: 2003.

⁴ Гражданский кодекс Российской Федерации.

⁵ Конституция РФ

⁶ Гражданский кодекс РФ

⁷ Гатин А.М. Гражданское право (учебное пособие)2009

⁸ Гришаев С.П. Гражданское право в вопросах и ответах

⁹ Гражданский кодекс РФ (ГК РФ)

¹⁰ Марченко М.Н. Источники права. , 2005.

¹¹ Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права.

¹² Галузин А.Ф. Правовая безопасность как самостоятельный вид безопасности // Право и политика. 2007.

¹³ Мкртумян А.Ю.Гражданское право, 2008.

¹⁴ Низамиева О.Н. Роль постановлений Пленума Верховного Суда РФ в механизме правового регулирования имущественных отношений в семье // Актуальные проблемы гражданского права и процесса. Сборник материалов Международной научно-практической конференции. Вып.2006.

¹⁵ Мкртумян А.Ю. Гражданское право, 2008.