Источники гражданского права. 35

1.Понятие  и система источников  гражданского права.

Термин "источник права" пришел из римского права  и понимается как форма выражения  и осуществления юридических  норм, закрепленных различными способами. Согласно теории государства и права, «источники права -- это действующие  в государстве официальные документы, устанавливающие и санкционирующие  нормы права, внешние формы выражения  правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнителя».

Источники права  – форма выражения правовых норм, т.е. нормативный акт. Совокупность таких актов, поскольку ими устанавливаются  нормы гражданского права, представляют гражданское законодательство. 
    По юридической силе все нормативные акты делятся на законы и подзаконные акты. 
    Важнейшими источниками гражданского права являются законы Российской Федерации, прежде всего Конституция Российской Федерации. 
    Среди иных законов, являющихся источниками гражданского права, особое место продолжают занимать Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. Основы закрепили кардинальные изменения действующего правопорядка прежде всего в сфере имущественных отношений, связанных с переходом к рыночной организации нашей экономики. Принятие Основ по существу предопределило реформу гражданского права, причем более радикальную по содержанию, чем его обновление в 60-е годы. 
    После принятия ГК РФ (части I, II) действуют лишь ст.  134-170 Основ, которые утратят силу после принятия Гражданского кодекса Российской Федерации в полном объеме. 
    В соответствии со статьей 71 Конституции РФ гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации. До введения в действие в полном объеме ГК РФ действует ГК РСФСР (ст.  475-569), принятый ВС РСФСР 11 июня 1964 г. и введенный в действие с 1 окт. 1964 г. Его положения применяются в части, не противоречащей законам Российской Федерации, принятым после 12 июня 1990 г. 
    30 ноября 1994 г. принята первая часть Гражданского кодекса Российской Федерации, введенная в действие с 1 января 1995 г., за исключением положений, для которых установлены иные сроки введения в действие, а 26 января 1996 г. – вторая часть Гражданского кодекса Российской Федерации, введенная в действие с 1 марта 1996 г. Тем самым в России устанавливаются стабильные правила экономической деятельности, без которых любое общество нормально развиваться не может. В первой части ГК Российской Федерации содержатся общие положения, распространяющиеся на все отношения, регулируемые кодексом, в части второй – отдельные виды обязательств. 
    Гражданский кодекс Российской Федерации (части I и II) в какой-то мере избавляет от крайне сложной и запутанной системы норм, находившей свои источники в совершенно устаревшем ГК РСФСР 1994 г., в актах бывшего Союза и в Российских законах последних лет, направленных прежде всего на ломку старой экономики, а не на стабильное регулирование сложившихся в результате реформ отношений.  
    Третья часть ГК Российской Федерации будет содержать нормы о праве интеллектуальной собственности, о наследственном праве и нормы международного частного права, регулирующие отношения с участием иностранного элемента. 
    Наряду с ГК РСФСР действует ЖК РСФСР и другие законы, содержащие нормы гражданского права, а также многочисленные акты, принимаемые в соответствии с законами и не противоречащие им. Федеральные законы принимает Гос. дума Федерального собрания Российской Федерации. Президент Российской Федерации издает указы и распоряжения. Так называемое “указное нормотворчество” Президента занимает своеобразное положение. Оно в какой-то степени корректирует подчас противоречивое законодательство. Однако указы, как и акты, издаваемые высшими органами исполнительной власти республик, госкомитетами, министерствами и другими центральными органами, носят подзаконный характер. 
    Ведомственные нормативные акты должны соответствовать законодательству и актам вышестоящей исполнительной власти. 
    Среди гражданско-правовых установлений немалое значение имеют нормативные акты территориальных органов власти и управления. Бурный нормотворческий процесс характерен для Республики Башкортостан, принявшей ряд нормативных актов, относящихся к источникам гражданского права. 
    Органы, уполномоченные издавать нормативные акты гражданского права, определяют конкретный официальный печатный орган, в котором они публикуются для сведения исполнителей или всего населения. В Российской Федерации такими официальными печатными органами являются “Собрание законодательства Российской Федерации” и “Российская газета”, в Республике Башкортостан – “Ведомости Государственного Собрания, Президента и Кабинета Министров Республики Башкортостан” и “Известия Башкортостана”.

Система гражданского права представляет собой единство и разграничение взаимосвязанных, основанных на общих принципах гражданско-правовых институтов, включающая: 
   1)общую часть; 
   2) право собственности и другие вещные права; 
   3) личные неимущественные права; 
   4) обязательственное право; 
   5) право на результаты творческой деятельности; 
  6) наследственное право;

Общую часть составляют нормы, относящиеся ко всем остальным частям системы. Таковы, в частности, нормы, определяющие задачи гражданского законодательства, круг регулируемых им отношений, основания возникновения гражданских прав и обязанностей, общие условия осуществления прав и исполнения обязанностей, способы защиты прав, правовое положение субъектов гражданского права; нормы, относящиеся к сделкам, представительству, срокам в гражданском праве. 
    Нормы правового института права собственности и иных вещных прав регулируют отношения, связанные с возникновением, осуществлением и защитой права собственности и других вещных прав. 
    Нормы правового института личных неимущественных прав регулируют личные неимущественные отношения, характеризующиеся тем, что они возникают по поводу неотделимых от личности духовных благ. 
    Нормы обязательственного права регулируют общественные отношения по поводу передачи имущества, уплаты денег, выполнения работ, оказания услуг и т.п., предоставляя одной стороне этих отношений право требовать от другой совершения определенного действия либо воздержания от действия. В свою очередь сюда входят общие положения, относящиеся ко всем обязательствам, общие правила о договорах, а также отдельные виды обязательств, возникающие из договоров и внедоговорных оснований. 
Нормы правового института права на результаты творческой деятельности регулируют общественные отношения, связанные с созданием и использованием произведений литературы, науки и искусства, а также возникающие по поводу изобретений, создания промышленных образцов, полезных моделей, товарных знаков, знаков обслуживания и т.п. 
Нормы наследственного права регулируют общественные отношения в связи с переходом имущества умершего к другим лицам.

Источникам права  присущи такие черты, как обязательность, формальная определенность, общеизвестность.

Источники гражданского права представляют собой систему  его внешних форм, в которых  содержатся гражданско-правовые нормы. 

2. Конституция рф  как источник гражданского  права.

Среди федеральных  конституционных законов «…конституция  Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить  Конституции Российской Федерации». Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием 12.12.1993 г.// "Российская газета", N 237, 25.12.1993 г.

Являясь основным законом нашей страны, Конституция  РФ содержит нормы различных отраслей права. Среди них есть и нормы  гражданского права. В частности, основу гражданско-правового регулирования  отношений собственности на территории Российской Федерации в Конституции  РФ составляют ст. 35 «…1. Право частной  собственности охраняется законом. 2. Каждый вправе иметь имущество  в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими  лицами…», Конституция Российской Федерации, принята всенародным  голосованием 12.12.1993 г.// "Российская газета", N 237, 25.12.1993 г. ст. 36 «…1. Граждане и их объединения вправе иметь  в частной собственности землю. 2. Владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами  осуществляются их собственниками свободно…». Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием 12.12.1993 г.// "Российская газета", N 237, 25.12.1993 г.

Основу гражданско-правового  регулирования личных неимущественных  отношений, возникающих по поводу таких  духовных ценностей, как честь, достоинство  и доброе имя гражданина, его свобода  и личная неприкосновенность, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных  и иных сообщений, неприкосновенность жилища, составляют ст. 20--25 Конституции  РФ.

Конституция имеет  прямое действие, т.е. для ее вступления в силу и действия не требуется  издания дополнительных нормативно-правовых актов. Конечно, в ряде статей имеются  отсылки к федеральным законам (например, в соответствии с ч. 3 ст. 36 «Условия и порядок пользования  землей определяется на основании федерального закона»), но их действие носит уточняющий характер. 
 
 
 
 

3. Соотношение внутреннего  гражданского законодательства  и норм международного  права.

Согласно Конституции  России 1993 года, общепризнанные принципы и нормы международного права  и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены  иные правила, чем предусмотренные  законом, то применяются правила  международного договора.

Такое же правило  содержится и в ряде других законодательных  актов, имеющих отношения к области  международного частного права. Это  положение подчеркивает значение международного договора для регулирования соответствующих  отношений. В соответствие с распространенной точной зрения данное положение понимается как норма, которая разрешает  коллизию между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них - какое-либо правило  общего характера, содержащееся во внутреннем законодательстве, а вторая -специальное  изъятие из нее, вытекающее из заключенное  государством международного договора. Именно этой второй норме отдается предпочтение.

В настоящее  время растет влияние международного права не только на право международного сообщества, но и на внутреннее право  государств, входящих в данное сообщество. Особенно велика роль международного права в деле защиты прав человека, к числу которых относятся  и трудовые права.

Для того чтобы  осветить положение, которое занимают нормы международного права в  системе источников российского  права, необходимо определить их место  в системе права России. В ст. 15 Конституции Российской Федерации  от 12 декабря 1993 г. впервые была введена  норма, в соответствии с которой  общепризнанные принципы и нормы  международного права, а также международные  договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.

И все же Конституция  РФ прямо не ответила на вопрос о  том, какое отведено место нормам международного права в системе  российского права. Лишь в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ сказано: "Если международным  договором Российской Федерации  установлены иные правила, чем предусмотренные  законом, то применяются правила  международного договора". Это, по-видимому, означает, что в случае обнаружившегося  противоречия между законом и  международным договором правоприменительные  органы должны следовать правилам международного договора.

Учитывая иерархию внутригосударственных нормативных  актов, можно сделать вывод о  том, что норма о преимущественной силе международных договоров распространяется на федеральные законы, указы Президента РФ и другие нормативные акты федеральных  органов власти, а также на соответствующие  правовые акты субъектов РФ. Данная норма касается всех законов независимо от времени и места их принятия (до или после заключения международного договора).

Кроме того, нужно  уделить внимание вопросу о том, распространяется ли приведенная норма  Конституции РФ на все виды международных  договоров или только на некоторые  из них. Закон "О международных  договорах Российской Федерации" в этой связи указывает на необходимость  ратификации международных договоров, устанавливающих иные, чем предусмотренные  законом, правила (ч. 1 ст. 15).

Международными  договорами РФ по смыслу ч. 4 ст. 15 Конституции  РФ следует признать такие договоры, в отношении которых Россия выразила согласие на их обязательность и которые  вступили для нее в силу. В число  названных договоров нужно включить и те международные договоры СССР, правопреемницей которых стала  Россия.

Важным условием включения в правовую систему  России, а, следовательно, и непосредственного  применения судами договорных норм является их официальное опубликование. Согласно п. 3 ст. 5 Закона о международных договорах, в РФ непосредственно действуют  положения официально опубликованных международных договоров. Например, в случае ратификации конвенций МОТ Российской Федерацией их нормы становятся обязательными и в качестве самостоятельного нормативного акта подлежат применению судами и другими правоприменительными органами РФ, а также обладают преимуществом перед внутренним законодательством РФ, если в них предусмотрены иные правила.

Рекомендации  МОТ в отличие от конвенций  МОТ не имеют обязательной силы для  правоприменителей, однако их положения  могут быть реализованы в законах  РФ или других нормативных актах. Вопрос о применении конвенций и  рекомендаций МОТ о труде находится  в прямой зависимости от вопроса  о введении в действие международных  норм о труде на территории данного  государства, а также от их влияния  на нормы внутригосударственного права.

Как уже отмечалось, государство, ратифицируя конвенцию, тем самым берет на себя обязательство  предпринять все меры, которые  будут требоваться для ее реализации, в том числе и ввести нормы  конвенции во внутреннее право.

Воспроизведение международных норм во внутригосударственном  праве может происходить путем  введения во внутреннее право международных  норм в том виде, в каком они  существуют в международном соглашении, посредством отсылки к последнему или отражения во внутреннем праве  существа международной нормы.

В ряде стран  ратификация конвенции сама по себе не вносит каких-либо изменений в  национальный правопорядок, поскольку  акты ратификации и придания ей силы закона разделены (Франция, Италия, Бельгия  и др.). В других странах факт ратификации  конвенций автоматически делает конвенции частью внутреннего права (Аргентина, Мексика и др.). К числу  последних относится и Россия.

П.3 ст.5 Закона о  международных договорах содержит положение, согласно которому в РФ непосредственно  действуют международные договоры РФ, которые не требуют для собственного применения издания внутригосударственных  актов. Для осуществления иных положений  международных договоров РФ принимаются  соответствующие правовые акты.

Таким образом, названная норма закрепляет деление  норм международного права на два  вида: на самоисполнимые и несамоисполнимые. К первому виду Закон отнес  положения договоров, не требующих  издания внутригосударственных  актов для применения, и в данном смысле они действуют непосредственно. Второй вид норм составляют положения, для осуществления которых нужно  принять соответствующие нормативные  акты, и потому они не действуют  непосредственно. 

4.Гражданский  кодекс РФ и  дополняющие его  законы.

1. Гражданский  кодекс РФ. Основным законом гражданского  права в большинстве современных  государств традиционно является  гражданский кодекс, устанавливающий  важнейшие нормы этой отрасли  права и систему, содержание  и юридическую терминологию других  актов гражданского законодательства. Наличие такого кодекса обеспечивает  единство обширного гражданского  законодательства, устойчивость системы  входящих в него актов, облегчает  правоприменительную деятельность  и свидетельствует о надлежащем  уровне национального законодательства. 
В течение более 30 лет в Российской Федерации действовал ГК 1964  г. (с рядом последующих изменений), насчитывавший 569 статей. После провозглашения в 1991 г. государственного суверенитета России и принятия в 1993 г. Конституции РФ был разработан новый ГК РФ, часть первая которого вступила в силу с 1 января 1995 г., часть вторая - с 1 марта 1996 г. и часть третья - с 1 марта 2002 г.*(21). ГК основан на принципах рыночной экономики, закрепленных в Конституции РФ, и дает новую и более полную регламентацию гражданско-правовых отношений по сравнению с ранее действовавшим ГК; в нем насчитывается уже 1224 статьи. 
Часть первая ГК содержит три обширных раздела (1. Общие положения; 2. Право собственности и другие вещные права; 3. Общая часть обязательственного права); часть вторая посвящена отдельным видам обязательств, часть третья - нормам наследственного права и международного частного права. За рамками ГК остаются институты интеллектуальной собственности - патентное и авторское право, регламентируемые специальными законами, изданными в 1992-1993 гг., однако общие положения ГК в отношении институтов интеллектуальной собственности действуют. 
Будучи основным законом гражданского права, ГК определяет предмет гражданского права и его основные начала, закрепляет систему институтов гражданского права и большинство из них достаточно подробно регламентирует, что ограничивает, а в отдельных случаях и исключает необходимость принятия дополняющих Кодекс законодательных актов. В ГК содержится также указание о тех законах гражданского права, которые подлежат изданию. В новом ГК имеется развернутая система норм о предпринимательской деятельности: в части первой определен статус хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов и государственных предприятий, а в части второй подробно урегулированы все основные предпринимательские договоры. 
При подготовке нового ГК были использованы предшествующий опыт развития гражданского законодательства России, выводы и рекомендации отечественной цивилистической науки, а также законодательная практика зарубежных государств рыночной экономики. Были приняты во внимание и важнейшие универсальные международные соглашения в области частного права, в которых участвует Российская Федерация. 
2. Федеральные законы, дополняющие ГК. В статьях ГК названо около 30 федеральных законов, подлежащих принятию в развитие и дополнение норм Кодекса; большинство таких законов уже введено в действие. Некоторые новые законы были подготовлены по инициативе Президента РФ и Правительства РФ. Наиболее важными законами, дополняющими ГК, являются законы следующих групп: 
В области корпоративного права это: Закон об акционерных обществах, Закон об обществах с ограниченной ответственностью, Закон о государственных и муниципальных унитарных предприятиях, Закон о лицензировании отдельных видов деятельности, Закон о банкротстве, ряд законов о некоммерческих организациях. 
Ряд важных законов издан о праве собственности. Это, прежде всего, Закон о приватизации государственного и муниципального имущества. Особенность правового регулирования в этой области состоит в том, что в силу ст. 217 ГК положения Кодекса, регулирующие порядок приобретения и прекращения права собственности, применяются, если законами о приватизации не предусмотрено иное. Иначе говоря, этим законам придан приоритет перед названными нормами ГК, что объясняется особыми целями и формами приватизации. 
В области обязательственного права изданы Закон о рынке ценных бумаг, Закон о закупках, Закон о лизинге, Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд"*(22). Существенно обновлено транспортное законодательство, приняты новые кодексы и уставы: КТМ, КВВТ, Воздушный кодекс и УЖТ. 
Важным событием в области совершенствования гражданского законодательства РФ стало принятие в конце 2004 г. нового Жилищного кодекса, который вступил в силу с 1 марта 2005 г., заменил устаревший Кодекс 1983  г. и регулирует жилищные отношения с учетом требований создаваемой в стране рыночной экономики. 
Вместе с тем продолжают действовать (с рядом изменений) и некоторые важные законы, изданные еще до введения нового ГК. Это Закон о защите прав потребителей, а также законы в области интеллектуальной собственности: Патентный закон, Закон о товарных знаках и Закон об авторском праве.

5.Гражданско-правовые  нормативные акты.

Гражданско-правовые нормативные акты, традиционно охватываемые понятием гражданского законодательства, составляют определенную систему, построенную  по иерархическому принципу. Содержание этой системы предопределено нормами  Конституции, которая имеет высшую юридическую силу в отношении  любых законов и других нормативных  актов (и возглавляет всю систему  действующего законодательства). 
Прежде всего необходимо отметить, что в состав этой системы теперь могут входить лишь акты федеральных государственных органов, поскольку в соответствии с п. "о" ст. 71 Конституции РФ и п. 1 ст. 3 ГК гражданское законодательство составляет предмет исключительной федеральной компетенции. Никакие акты, содержащие нормы гражданского права, не вправе принимать ни органы субъектов Федерации, ни иные государственные органы или органы местного самоуправления. Если такие акты были приняты до момента введения в действие части первой нового Гражданского кодекса (1 января 1995 г.), они сохраняют силу лишь в части, не противоречащей ему. Любые содержащиеся в нормах Гражданского кодекса отсылки к закону (или к законодательству) означают отсылки только к федеральному закону. 
Вместе с тем следует учитывать, что нормы гражданского права могут содержаться и в актах некоторых других отраслей законодательства, отнесенных к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов (п. "к" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ). К их числу относится, например, жилищное законодательство, которое состоит из комплексных нормативных актов, содержащих нормы как гражданского, так и административного права (таков, в частности, Жилищный кодекс). Указанные акты могут, следовательно, приниматься и субъектами Федерации, но не могут противоречить нормам федеральных законов (ч. ч. 2 и 5 ст. 76 Конституции РФ). 
По своей юридической силе гражданско-правовые акты распределяются на три группы: 
1) обладающие высшей юридической силой федеральные законы - нормативные акты, принятые Государственной Думой РФ; 
2) носящие подзаконный характер указы Президента РФ и постановления федерального Правительства; 
3) нормативные правовые акты иных федеральных органов исполнительной власти (министерств и ведомств РФ). 
Составляющие первую группу актов законы возглавляются Гражданским кодексом и охватываются понятием "гражданское законодательство" (п. 2 ст. 3 ГК). Иначе говоря, действующий закон придает этому термину весьма узкое значение (считая, в частности, что акты исполнительной власти не могут включаться в категорию законодательства, поскольку данная ветвь власти лишена права законодательствовать). Президентские указы и постановления федерального Правительства охватываются понятием "иные правовые акты" (ч. 1 ст. 15 Конституции РФ и п. п. 3 - 6 ст. 3 ГК). Наконец, акты федеральных министерств и ведомств составляют понятие "нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти". 
Данная терминология, последовательно проведенная в нормах ГК, отличается от традиционно используемой: ранее в понятие "законодательство" обычно включали нормативные акты, принятые не только парламентом, но и высшими органами государственной исполнительной власти <1>. Она избрана законодателем не случайно. С ее помощью не только подчеркивается различие в юридической силе гражданско-правовых актов, но и устанавливаются ограничения подзаконного нормотворчества в сфере гражданского права. Если при формулировке конкретного правила в ГК допускается возможность его конкретизации или установления иного решения законодательством (либо законом), это означает, что такая конкретизация или иное решение не могут устанавливаться никакими актами исполнительной власти. Если же Кодекс предусматривает возможность установления отличных от его правил предписаний "иными правовыми актами" (ср., например, ст. 136 ГК), то по этим вопросам возможно принятие президентского указа или правительственного постановления, но не ведомственного нормативного акта.

При отсутствии же таких указаний нормы Кодекса  или иного федерального гражданско-правового  закона вообще не подлежат конкретизации  и тем более изменениям любыми подзаконными актами, ибо законодатель счел соответствующую регламентацию  исчерпывающей. Ведь согласно п. 4 ст. 3 ГК даже постановления федерального Правительства, содержащие нормы гражданского права, могут приниматься им лишь на основании и во исполнение федеральных  законов или президентских указов, т.е. основываться на актах более  высокого уровня. Только указы Президента РФ, касающиеся гражданско-правовых отношений, могут приниматься по вопросам, прямо  не урегулированным федеральными законами, но лишь при отсутствии специальных  указаний законодательства на то, что  данный вопрос может быть урегулирован исключительно законом и в  соответствии с ним (п. 3 ст. 3 ГК). 
Строгое соблюдение изложенных правил призвано сделать гражданское законодательство четкой и непротиворечивой системой, избавив его от многочисленных неувязок, пробелов и противоречий, которыми изобилует действующий правопорядок. С этой целью предусмотрен, в частности, запрет применения судом противоречащего закону акта государственного органа (ст. 12 ГК), т.е. любого, в том числе и нормативного акта исполнительной власти. Следует отметить, что подзаконное нормотворчество после принятия ГК РФ во многом, хотя, к сожалению, и не всегда, придерживается указанных правил. 
 

6.Деловые  обыкновения, обычаи  делового оборота,  правила морали  и нравственности.

Под деловыми обыкновениями  понимается установившееся в гражданском  обороте правила поведения. Сами по себе деловые обыкновения не являются источником гражданского права. Однако в тех случаях, когда государство  правовым актом санкционирует деловое  обыкновение, оно приобретает юридическую  силу правовой нормы и входит в  систему гражданского законодательства. По ранее действовавшему законодательству только отдельные нормы права  для конкретных случаев предусматривали  возможность применения деловых  обыкновений. В частности, п. 2 ст. 57 Основ  гражданского законодательства 1991 г. (ст. 168 ГК 1964 г.) предусматривал, что обязательства  должны исполняться надлежащим образом  в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями. Эти обычно предъявляемые требования и вытекают из деловых обыкновений.

В настоящее  время из всех деловых обыкновений  законодатель особо выделяет обычаи делового оборота, которые применяются  исключительно в сфере предпринимательской  деятельности.

Обычаем делового оборота признается сложившееся  и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное  законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота  в настоящее время получили значительно  более широкое распространение  по сравнению с другими деловыми обыкновениями.

Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения  положениям законодательства или договору, не применяются.

Ст. 5 ГК РФ придает  обычаю в области предпринимательской  деятельности значение источника права  и именует его обычаем делового оборота. В законодательстве Российской Федерации используется и другой термин - торговый обычай (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О международном  коммерческом арбитраже" - Ведомости  РФ, 1993, N 32, ст. 1240). В заключенных Российской Федерацией международных договорах  говорится просто об обычае (ст. 9 Венской  конвенции о купле - продаже). Система  обычаев делового оборота в Российской Федерации еще не сложилась (исключение - обычаи морских портов), однако по мере упрочения рыночных отношений  обычаи в этой области должны получить развитие и применение.

Для определения  обычая делового оборота необходимо наличие названных в ст. 5 ГК признаков:

а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного  в своем содержании;

б) широко применяемого;

в) не предусмотренного законодательством правила поведения;

г) в какой-либо области предпринимательства.

Названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые  в случае спора должны разрешаться  судом. Понятие области предпринимательства  следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены  и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные  обычаи делового оборота, действующие  в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской  деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).

В п. 4 Постановления  Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 в качестве примера обычая названы "традиции исполнения тех или иных обязательств". Однако сами по себе традиции исполнения - еще не обычай; они становятся обычаем  только при наличии всех названных  в ст. 5 признаков обычая.

Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и  являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Национальные торгово-промышленные палаты (в Российской Федерации действуют  федеральная и региональные торгово-промышленные палаты) изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц. В РФ были опубликованы обычаи морских портов и обычаи в области  внешней торговли.

Согласно ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" (Ведомости РФ, 1993, №33, ст. 1309) ТПП  свидетельствует торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, и, следовательно, может давать заключения по этому вопросу. Письменным подтверждением обычая могут быть условия публикуемых  примерных договоров, что допускается  п. 2 ст. 427 ГК. В иных случаях сторона вправе доказывать существование обычая и, напротив, его отсутствие, используя любые допускаемые правом доказательства.

В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям  делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны  обязательства. Наиболее часто такие  отсылки встречаются в гл. 22 "Исполнение обязательств" (ст. 309, 311, 314, 315, 316), гл. 30 "Купля - продажа" (ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45 "Банковский счет" (ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 "Комиссия" (ст. 992, 998).

Применение обычаев  предусматривается отдельными нормами  и других действующих в Российской Федерации актов, в частности  ст. 134, 135 КТМ, и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров.

Однако поскольку  обычай признается ст. 5 ГК источником права, его применение следует считать  возможным и при отсутствии в  соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.

Положения п. 2 ст. 5 ГК, которые не содержат прямого  указания о соотношении обычая и  диспозитивной нормы, дополняются  правилом п. 5 ст. 421 ГК, согласно которому обычаи делового оборота применяются  к условиям договора, если они не определены самими сторонами или  диспозитивной нормой (о понятии  диспозитивной нормы см. п. 4 ст. 421 ГК).

Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий  договора (см. ст. 431 ГК).