Источники права. 4

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение………………………………………………………………2 стр

§1. Понятие форма права………………………………………….4 стр.

§ 2. Виды норма права……………………………………………..9 стр.

§3. Нормативно – правовой акт как  основной источник права  в современной России………………………………………………………20 стр.

§4. Закон как ведущий  источник права……………………….27 стр.

Заключение………………………………………………………...34 стр.

Список литературы……………………………………………….36 стр.

Введение 

Актуальность данной темы обусловлена тем, что теория государства  и права в нашей стране находится  на таком этапе своего развития, который требует критического переосмысления ряда ее категорий, выхода на новый  уровень исследований для того, чтобы  соединить достижения правовой науки  и смежных отраслей знания. Одной  из таких категорий, требующих углубленной  разработки относится и категория  «источники права». Источники права  играют огромную роль в правовой системе  и требуют широкого комплексного подхода к их исследованию, позволяющего раскрыть историческую эволюцию, а  также взаимообусловленность источников права и характера правоотношения.

Изучением проблемы источников права занималось множество правоведов различных стран. Разработкой понятия  источников права занимались: Александров  Н.Г., Кечекьян С.Ф., Зивс С.Л., Чиркин В.Е. и др. Ученые по-разному трактовали понятие источников права и единого подхода к решению этого вопроса найдено не было. Помимо перечисленных выше правоведов исследование в области источников права проводили такие известные как Зыкин Е.С., Шибанов А.Ф., Коркунов Н.М., Давид Р. и др.

Из всего вышеизложенного  следует, что необходимость дальнейших теоретических исследований проблемы источников права очевидна.

Сейчас продолжает существовать множество дискуссионных вопросов относительно того, что именно существует в нашей стране. Одни ученые признают действие только основных видов источников (нормативно-правовой акт, нормативный  договор), другие относят к источникам также правовой обычай, референдум, юридическую науку и судебную практику. Но все же для того, чтобы  стать реальным и действовать  в определенном государстве источник права должен быть признан именно со стороны государства. В нашей  стране до сих пор официально не признаны такие источники права  как судебный прецедент, правовая доктрина и правовой обычай, хотя процесс  построения правового государства  в России предполагает необходимость критической переоценки системы источников права с точки зрения возможности включения в нее правовой доктрины, принципов права, правового обычая и судебной практики.

Предметом исследования в  данной работе являются источники права, в которых нашли отражение  определенные ступени социального,  экономического, политического, духовного  и культурного развития общества.

Целью исследования состоит  в том, чтобы раскрыть понятие  и сущность форм (источников) права.

Для реализации данной цели были поставлены следующие задачи:

- рассмотреть понятие  источника права;

- исследовать виды источников  права;

- проанализировать нормативно-правовой  акт как основной источник права в современной России;

- рассмотреть понятия  закона, виды законов и высшую  юридическую силу законов.

Структура работы включает введение, четыре параграфа, заключение, список использованной литературы.

Структура курсовой работы включает: титульный лист, содержание, введение, четыре вопроса, заключение, список использованных источников. Курсовая работа выполнена на 35 страницах компьютерного текста. 

§1. ПОНЯТИЕ ФОРМ ПРАВА

Право появляется с возникновением государства, т.е. с возникновением в обществе власти, способной силой  принуждения побудить подчиненных  ей лиц исполнять обращенные к  ним повеления. Для того чтобы  право осуществлялось, необходимо дать подчиненным лицам возможность  ознакомиться с содержанием воли государственной власти, без всякого  сомнения, в ее подлинности. Следовательно, воля государственной власти, как  бы последняя не была организована, должна выразиться во вне в определенной форме. Подобные формы выражения и закрепления положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с его содержанием, и составляют то, что в правовой теории и практике получило название источников, или форм права.

В правовой теории до недавних пор значительное место занимала дискуссия о правильности терминов, обозначающих соответствующие понятия  – “источник права” или “форма права”. Каждый из этих терминов имеет  как свои достоинства, так и недостатки.

Чаще всего использовался  термин “источник права”, который  при этом определялся в самом  общем виде как форма выражения  права. Один из пионеров исследования понятия “источник права” в советской  правовой теории С.Ф. Кечекьян обращал прежде всего внимание на то, что под источником права следует понимать специфическую (особую) форму изъявления воли и придания ей значения общеобязательной нормы¹. Действительно, углубленный анализ приводит к дифференцированному рассмотрению формы права, в частности формы правовой нормы. Наряду с внутренней формой можно выделить внешнюю форму правовой нормы, являющейся “выражением вовне внутренне организованного содержания ее”². Именно внешнюю форму выражения права обычно и называют источником права. Керимов Д.А. при этом уточняет: “Источником права в

^{1 Кечекьян С.Ф. О понятии источника права. Учёные записки МГУ, труды юрид. ф-та. М., 1946. Вып. 116. Кн. 2. С. 4.}

^{2 Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 218}.

так называемом формальном смысле”¹. П.Е. Недбайло подчеркивал при этом

другую сторону понятия  источника права. Он обращал внимание на то, что правовые нормы “устанавливаются в определенных формах, служащих формальным основанием их общеобязательности”². Именно эти формы придают содержащимся в них правилам, отмечал Недбайло официальное, нормативное значение. Поэтому эти формы и называются “источником права” в формальном (юридическом) смысле.

Таким образом, источником права  признавалась форма объективизации правовой нормы. Причем только объективированная (“в определенной форме”) норма становится общеобязательной, правовой нормой, реализация, которой обеспечивается соответствующими средствами государственного воздействия. Норма права не существует и не может существовать вне источника  права – оболочки бытия правовой нормы. Такой же точки зрения придерживались С.А.Голунский Е.Ф.Кечекьян, М.С. Строгович, С.Л.Зивс. Последний, говоря об использовании термина “источник права” указывал на то, что этот термин имеет одно существенное преимущество: он является специальным и условным, и соответственно не претендует на предельную точность, но он является удобным в употреблении³. В связи с этим, он подчеркивал, что одним из следствий дискуссии о понятии источника права, которая носила преимущественно терминологический характер, явилось то, что многие авторы, не желая отказываться от использования понятия “источник права”, пытались иногда употреблять самые различные уточняющие характеристики. Так, говорили об “источниках права” в юридическом смысле, о “специальном” значении понятия “источник права”, об источниках – “в прямом”, “в узком” значении, нередко говорили о “формальных” источниках права. Со своей стороны, Зивс также предложил более точный вариант определения понятия “источник права” как “источник

^{1 Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 218.}

^{2 Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм.  М., 1960. С. 34.}

^{3 Общая теория государства и права. Академический курс / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1998. Т. 2. С. 133.}

норм права”, аргументируя тем, что речь идет именно о внешней  форме

выражения правовой нормы. При этом он считал, что подобное уточнение может исключить критику в “двойственном” понимании источника права как “источник права в материальном смысле” (материальные условия жизни) и одновременно с этим как “источник права в формальном смысле” (формы объективного выражения и закрепления обязательности правовых норм)¹ . В отраслевых юридических науках термин “источник права” сохранил своё значение. Со временем и в теории права происходит “восстановление в правах” старого понятия².

Подобный подход к пониманию  “источника права” породил многочисленную критику, которая, в принципе, в основном была направлена против употребления термина “источник права” в условном (“формальном”, “юридическом”) смысле. Так, например, Александров Н.Г. считал, что указанный выше распространенный подход к пониманию источника права является абстрактно-схоластическим. Он утверждал, что под источником права следует понимать “вид деятельности государства, заключающийся в установлении юридических норм”. Он писал: “источник права особый акт волеизъявления, который не следует отождествлять с объективированной волей”³. Соответственно этой точке зрения, Александров выделял в качестве источников права “законотворчество, судебную и административную практику”. Таким образом, Александров обращал внимание на другой смысл термина “источник права”, который заключается в отображении субъекта правотворчества (государство), его деятельность, организационные формы принятия правового акта (акт волеизъявления, правотворческое решение).

Кроме того, указывалось, что  термин “источник права” можно  рассматривать и с точки зрения источника, порождающего или объективно обуславливающего возникновение правовых норм, т.е. как причины 

^{1 Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 21.}

^{2 См. там же}

^{3 Александров Н.Г. Понятие источника права. Учёные труды ВИЮН. М., 1946. Вып. 8. С. 53.}

возникновения правовых норм. В таком контексте источник –  не “форма

выражения”, а корень, исток  возникновения, укрепления и развития тех или иных форм права или  даже целых правовых систем. Это  понимание, безусловно, должно раскрываться при характеристике сущности, содержания права, как и любого иного общественного  явления. Такое понимание “социальных предпосылок” права (материальных, социально-психологических, политических, нравственных) важно для юриспруденции, но оно несопоставимо с понятием юридического источника (формы) права, о котором идет речь при изложении данной темы.

Возникшее терминологическое  неудобство можно было бы разрешить, заменив термин “источник” (в смысле формы права) непосредственно термином “форма права”. Но такое предложение  вряд ли приемлемо. Поскольку термин “форма права” тоже многозначен: под “формой права” понимаются и внутренняя структура системы права (разграничение права на отрасли и институты), и внешняя форма выражения правовых норм (нормативно-правовой акт, его статьи), также особенности языка законодательства, его систематизация и т.п., советский теоретик права Б.В.Шейндлин насчитал пять значений термина “форма”, применяемых к праву. Свою работу, где исследовалась эта проблема – “Сущность советского права”, он написал в 1959 году, а в то время не были ещё известны некоторые современные аспекты широкого понимания права. Не были развиты тогда и исследования о законодательной технике.

Но не стоит думать, что  спор о правильности применения терминов “источник права” и “форма права” являлся специфическим спором советского времени. Подобного рода мнения о  необходимости точного определения  терминов высказывались ещё дореволюционной  русской теории права. Так, например, Н.М.Коркунов видел значение понятия “источник права” прежде всего в том, что “с его помощью всякий может определить наперед, с возможной точностью, при соблюдении каких обязательных правил он может быть обеспечен от притязания со стороны других… Именно эти формы объективирования юридических норм, служащие признанием их обязательности… называются источниками права”¹. При этом он отличал такое понятие “источника” от силы, творящей право, поскольку законодатель непроизвольно творит право, а также субъективного правового сознания и таких понятий как “природа вещей”, “справедливость” и даже от “науки права”, поскольку понимание этих категорий разными людьми различно и само по себе не может служить мерой общеобязательности. Аналогично, объясняли значение понятия “источник (форма) права” Е.Н. Трубецкой, В.М. Хвостов. Напротив, Г.Ф. Шершеневич, признавая, что название источника права издавна носят те формы, в которых выражаются нормы права, предпочитал термин “формы права”.

Из всего вышеизложенного  видно, что, несмотря на различные точки  зрения относительно всех возможных значений понятий “формы права” и “источника права”, мнения авторов сходятся в одном: термины “форма права” и “источник права” употребляются при освещении данной темы в одном и том же значении внешней формы объективизации, выражения права или нормативной государственной воли.

Таким образом, юридическими источниками, или формами права  следует считать “…официальные  формы выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве”². Именно с таких позиций мы и будем рассматривать источники (формы) права в данной работе.

^{1 Цит. по: Общая теория государства и права. Академический курс / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1998. Т. 2. С. 133.}

^{2 См. там же}

§ 2. ВИДЫ ФОРМ ПРАВА

В современных государствах основными источниками официального выражения и закрепления норм позитивного права являются:

- законы и иные нормативно-правовые  акты, принимаемые компетентными  органами государственной власти  и управления или всенародным  голосованием (референдумом);

- общепризнанные принципы  и нормы международного права;

- юридический прецедент  (судебный и административный);

- религиозные источники  (священные писания, книги, трактаты);

- правовой обычай;

- нормативный правовой  договор;

- доктрина, или юридическая  наука.

1. Чаще всего правовые  нормы содержатся в государственных  правовых актах. Нормативный правовой  акт является наиболее распространенным  и основным источником права,  в котором содержатся нормы  права, установленные или признанные  государством. Как основной источник  права нормативно-правовой акт  относится к романо-германской  правовой системе. Нормативно-правовой  акт - это официальный письменный  документ, создаваемый в результате  нормотворческой деятельности органов  государственной власти и управления  или всенародным волеизъявлением  (референдумом), в котором содержатся  нормы права.

Нормативно-правовой акт  характеризуется следующими основными  признаками. Во-первых, он имеет государственно-властный характер, так как исходит от государства. Нормативно-правовой акт создается  в результате нормотворческой деятельности органов государства. Государство  в лице компетентных органов обеспечивает реализацию правовых предписаний, содержащихся в нормативно-правовых актах. Государство  также осуществляет принудительное воздействие на субъектов правоотношений, нарушающих установленные правовые предписания. Нормативно-правовой акт является односторонним актом выражения государственной воли, и этим отличается от нормативных договоров и судебных прецедентов.

Во-вторых, нормативно-правовой акт принимается с соблюдением  определенной процедуры. Так, например, Регламент Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации  устанавливает порядок внесения законопроектов и их рассмотрение в  Государственной Думе. Статья 116 этого  Регламента закрепляет положение, что "рассмотрение законопроектов Государственной  Думой осуществляется в трех чтениях". Принятый федеральный закон направляется на рассмотрение Совета Федерации. Одобренный Советом Федерации федеральный  закон подписывает Президент  Российской Федерации и обнародует его.

В-третьих, нормативно-правовой акт имеет заранее установленную  юридическую силу и занимает определенное место в иерархии системы законодательства. Все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные нормативно-правовые акты. Высшей юридической силой обладают законы государства по отношению  к подзаконным нормативным правовым актам. В законах содержатся основополагающие принципы, базовые положения по основным вопросам регулирования государственно-правовой жизни. А подзаконный нормативно-правовой акт - это акт, изданный в соответствии с законом и не противоречащий ему.

В-четвертых, нормативно-правовой акт имеет четкие временные, пространственные и субъектные пределы действия. Нормативно-правовой акт вступает в силу с момента его опубликования, если иное не оговорено в самом нормативном акте, а утрачивает юридическую силу с момента отмены данного акта и принятия нового. Пространственное действие нормативно-правового акта связывается с их распространением на территории государства. Территориальные пределы действия нормативно-правовых актов проявляются в юрисдикции государства. Субъектные пределы действия нормативно-правового акта означают распространение нормативных требований на тех участников правоотношений, кому они адресованы.

В-пятых, в нормативно-правовых актах содержатся правила поведения  общего характера, обладающие государственной  обязательностью. Поэтому нормативно-правовые акты следует отличать от индивидуальных юридических актов, которые не являются источниками права. Индивидуальные юридические акты - это акты государственных  органов, негосударственных организаций, должностных лиц, предписывающие определенные юридические последствия для  конкретных субъектов правоотношений (постановление о наложении штрафа, договор купли-продажи, акт о регистрации  брака и т.д.). Среди индивидуальных правовых актов выделяют и так  называемые правоприменительные акты. Они представляют собой решения  по конкретному юридическому делу и  адресуются конкретным физическим или  юридическим лицам (приговор или  решение суда, указ или приказ о  назначении на должность и т.д.). Эти  акты относятся к конкретным жизненным  ситуациям, имеют однократное применение и обязательны для исполнения только для тех, кому они адресованы. Индивидуальные юридические акты являются важным и необходимым средством  реализации общих предписаний правовых норм, содержащихся в нормативно-правовых актах. Их осуществление обеспечивается компетентными органами государства.

Классификацию нормативно-правовых актов можно произвести по различным  основаниям: по юридической силе; по объему и характеру действия; по содержанию; по субъектам, их издающим. По юридической силе все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные  акты. Юридическая сила нормативно-правового  акта определяет их место и значимость в общей системе государственного нормативного регулирования. По объему и характеру действия нормативно-правовые акты подразделяются: на акты общего действия, которые распространяются на всю территорию государства; на акты ограниченного действия, которые распространяются только на часть территории или на строго определенный контингент лиц, находящихся на данной территории; на акты исключительного действия, которые реализуются лишь при наступлении исключительных обстоятельств (чрезвычайных ситуаций, военных действий, стихийных бедствий). По субъектам нормотворческой деятельности нормативно-правовых актов можно подразделить на акты законодательной власти (законы); акты исполнительной власти (подзаконные акты); акты судебной власти (юрисдикционные акты общего характера).

2. Общепризнанные принципы  и нормы международного права  имеют приоритет перед законами  или иными источниками внутригосударственного  права. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации  "общепризнанные принципы и  нормы международного права и  международные договоры Российской  Федерации являются составной  частью ее правовой системы.  Если международным договором  Российской Федерации установлены  иные правила, чем предусмотренные  законом, то применяются правила международного договора"¹. Данное положение Конституции РФ предусматривает прямое действие норм международного права в случае их противоречия нормам национального права. Так ст. 69 Основного Закона закрепляет, что "Российская Федерация гарантирует права коренных малочисленных народов в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации".

Правовыми последствиями  провозглашения приоритета международного права перед национальным законодательством  является, во-первых, то, что правоприменительные  органы, в том числе Конституционный  Суд Российской Федерации и суды общей юрисдикции, в пределах их компетенции вправе и обязаны  применять нормы международного права при рассмотрении конкретных дел в случаях, определенных законодательством.

^{11 Воронина М.Ф. Понятие источников (форм) права в теории государства и права и в юридических отраслевых науках / М.Ф. Воронина // История государства и права. – 2007. - N 19. – С. 33}

С другой стороны, физические и юридические лица на основе данного конституционного положения имеют право обратиться к нормам международного права в целях защиты своих прав.

Конституционный Суд Российской Федерации, рассматривая конкретные дела, весьма часто обосновывает свои решения  ссылками на общепризнанные принципы и нормы международного права, относящиеся  к правам и свободам человека и  гражданина.

3. Юридический прецедент  создается в тех случаях, когда  в силу неопределенности или  противоречивости нормативных предписаний  суд создает новые нормы права  вследствие обнаруженных пробелов  в праве при отсутствии соответствующего  нормативно-правового акта. Различают  судебный и административный  прецеденты. В настоящее время  правовой прецедент является  одним из основных источников  права там, где действует англосаксонская  правовая система (в Англии, США,  Канаде, Австралии, Индии), и имеет  место в тех случаях, когда  общеобязательная сила придается  решениям суда по конкретному  делу и такое решение становится  общеобязательным для других  аналогичных дел. В основе создания  судебного прецедента лежит принцип,  согласно которому суд не может  отказать кому-либо в правосудии  из-за отсутствия соответствующего  закона. Суд обязан вынести решение  по такому делу, и оно впоследствии  принимается за общее обязательное  правило при разрешении всех  аналогичных дел.

Если существует прецедент, то судебная практика может выработать нормы права. Принцип прецедента означает, что суд руководствуется  накопленной практикой. Акты судебной практики обобщаются высшими судебными  органами и дают разъяснения по ним.

Высшие органы судебной власти создают в пределах своей компетенции  новые правовые нормы с целью  руководящего разъяснения применения законодательства по вопросам, возникающим  при практическом разрешении юридических дел или же при противоречии нормативных актов конституции государства, общепризнанным принципам и нормам международного права. Нормотворческая деятельность судебной власти основана на конституционных принципах и ее полномочиях, закрепленных в законодательстве.

Прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным  ситуациям. Следовательно, эти нормы  могут полнее отражать регулируемые ими общественные отношения, чем  абстрактные нормы закона.

4. Священные религиозные  книги (Талмуд, Библия, Коран) являются  одним из древних источников  права и сохраняют свое значение  в традиционалистских правовых  системах. В них содержатся религиозные  нормы, которые признаются государством  в качестве общеобязательных. В  настоящее время религиозные  тексты как источники права  наиболее характерны для мусульманского  права, что является отличительной  особенностью данной правовой  системы. Мусульманская правовая  система берет свое начало  в Коране - собрании изречений  пророка Мухаммеда, ниспосланных  ему Аллахом. Юридические положения  мы находим в строфах Корана (мусульманские юристы называют  их "правовыми строфами"). Это строфы (их определенное количество), которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся "гражданского права" (также 70), строфы уголовно-правового характера (30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), "конституционные" строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к "международному праву" (25)¹. Вторым по значимости источником мусульманского права является Сунна - сборник преданий о пророке Мухаммеде, его действиях и высказываниях. Третьим источником мусульманского права считается иджма (или единое соглашение мусульманского общества), которая используется для углубления и развития

^{1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с франц. В.А. Туманова. - М., 1996. - С. 312.}

легального толкования божественных источников. Четвертый источник -кияс, или суждение по аналогии. Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне.

5. Юридический обычай - один  из наиболее древних источников  позитивного права. Он был распространен  в эпохи Древнего мира и  средневековья (Законы Хаммурапи,  Законы XII таблиц, Законы Ману, Русская Правда, Салическая Правда и т.д.). Юридический обычай - это исторически сложившееся, укоренившееся в результате постоянного и единообразного применения правило поведения, и благодаря этому ставшее устойчивой нормой поведения, санкционированное затем государством. Правовой обычай - это такое правило поведения, в котором содержится отсылка к законодательству. Однако в современных условиях роль правового обычая как источника права невелика, и он сохраняет свою значимость лишь в тех случаях, когда закон отсылает к обычаю, отводя ему определенную сферу правового регулирования.

Не каждый обычай выступает  в качестве источника права. Источником права является только правовой обычай. В чем же заключается различие правового обычая от простого обычая, не имеющего юридического значения? Правовым обычай становится тогда, когда в  законодательстве государства содержится ссылка на него и государство придает  ему обязательную юридическую силу. Поэтому отличительная особенность  правового обычая заключается в  том, что он санкционирован государством и ему присущи те же признаки, что и правовой норме. То есть правило  поведения, заключенное в юридическом  обычае, предоставляя известную долю внешней свободы одним лицам, соответственным образом ограничивает внешнюю свободу других лиц¹. Если правило поведения, содержащееся в обычае, включено в законодательный акт, то в данном случае это будет уже не правовой обычай, а правовая норма нормативно-правового акта.

Англия - страна, где обычаям (custom) придается самое большое

^{1 Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права / Е.Н. Трубецкой. - СПб., 1998. - С. 80.}

значение. Здесь писаное  законодательство строится на обычаях, и они могут

быть даже источником конституционного права. Английские обычаи спасают Англию от английских правовых законов. При  этом законодатель должен

хорошо знать обычаи страны.

6. Договоры нормативно-правового  содержания. Нормативный правовой  договор как источник права  признается во всех правовых  системах. В развитом гражданском  обществе он становится едва  ли не главной юридической  формой, определяющей права и  обязанности его субъектов. Нормативные  договоры не только устанавливают  права и обязанности участников  правоотношений, но и могут быть  направлены на установление общеобязательных  правил поведения, адресованных  субъектам права на неопределенное  время. Нормативный договор очень  развит в области международных  отношений. Международный договор  - это соглашение между государствами,  устанавливающее общее правило  поведения в виде взаимных  прав и обязанностей. Во внутригосударственном  праве нормативные договоры как  источник права имеют место  в конституционном, гражданском,  трудовом праве. В конституционном  праве - договоры о разграничении  предметов ведения и полномочий  между федеральными органами  государственной власти Российской  Федерации и органами власти  субъектов в составе Российской  Федерации. В трудовом праве  значительную роль в качестве  источника права играют коллективные  договоры между администрацией  предприятия и профсоюзной организацией, представляющей трудовой коллектив.  Коллективный договор - это правовой  акт, нормативно регулирующий  трудовые, социально-экономические  и профессиональные отношения  между руководителем и работниками  предприятия, учреждения, организации.  В гражданском праве - это договоры  купли-продажи, аренды, найма жилого  помещения, подряда, перевозки  и т.д., которые устанавливают  взаимные юридические права и  обязанности между субъектами гражданских правоотношений¹.