Источники права. 39

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ  И НАУКИ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ

ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО

ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

«САРАТОВСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ  ЮРИДИЧЕСКАЯ АКАДЕМИЯ»

 

 

Кафедра: теории государства  и права

 

Учебная дисциплина: Теории государства и права

 

 

 

Понятие и виды форм права. Источники права

(курсовая работа)

 

 

 

 

Выполнил:

Студент 1 курса 4 группы

Заочного факультета СГЮА

Муртазаев А.У.

 

 

 

 

Саратов - 2011

 

 

Оглавление

Введение…………………………………………………………………………...3

Глава 1. Понятие формы права. Соотношение формы права и источника права……………………………………………………………………………….5

Глава 2. Виды источников права………………………………………………...8

2.1. Формы права………………………………………………………………….8

2.2. Правовой обычай……………………………………………………………..9

2.3. Юридический прецедент…………………………………………………...11 
2.4. Договор нормативного содержания………………………………………..14

2.5. Юридическая доктрина……………………………………………………..17

Глава 3. Нормативно-правовой акт как источник права………………………19

Заключение……………………………………………………………………….31

Список  литературы……………………………………………………………....33

 

Введение

Теория государства и  права является  базовой, фундаментальной  учебной юридической дисциплиной, где источники (формы) права занимают основополагающее место в данной учебной дисциплине.

Выбор темы: «источники (формы) права» объясняется ее актуальностью. От содержания и формы права зависит  качество издаваемых правотворческими органами законов и иных нормативных  правовых актов, а также их правильная «реализация». Правотворческая и  правоприменительная практика нуждаются  в ясных, четких и единообразных  теоретических представлениях о  содержании и форме права.

Предметом исследования курсовой работы является изучение разновидности  источников права.

Объектом исследования выступают  источники (формы) права.

Цель данной работы заключается  в комплексном исследовании источников (форм) права и её значения в современной  правовой действительности.

В соответствии с поставленной целью определены следующие задачи исследования:

- дать понятие формы  (источника) права в философском  и юридическом смысле;

- определить внутреннюю  форму (структуру) и внешнюю  форму (источники) права;

- раскрыть содержание  основных видов форм (источников) права;

- рассмотреть источники  права некоторых зарубежных государств;

- показать соотношение  форм права в романо-германской  и англо-саксонской (англо-американской) правовых системах.

Методология исследования базируется на изучении, сравнении и обобщении  мнений ученых и практиков по теме курсовой работы, представленных в  различной литературе.

Исходным материалом для  курсового исследования стали нормативные  правовые акты Российской Федерации, учебно-методическая литература. Теоретической базой  послужили труды таких авторов, как Морозова Л.А., Марченко М.Н., Смоленский М.Б и др.

Решение поставленных в курсовой работе задач осуществляется на основе системного подхода.

Структурно работа состоит  из введения, в котором обоснована актуальность темы, сформулированы цель и задачи исследования, трех логически  взаимосвязанных глав, раскрывающих обусловленные аспекты исследуемой  темы; заключения, где представлены обобщающие выводы по проведенному исследованию; списка использованной литературы. Названия глав отображают их содержание.

 

Глава I. Понятие формы права.

Соотношение формы права и источника  права

 

Право, как целостное явление  социальной действительности, имеет  определенные формы своего внешнего выражения. Отражая особенности  структуры содержания, они представляют собой способы организации права  вовне.

А.В. Малько дает следующее  определение формы права: «формы права – это способ выражения  во вне государственной воли, юридических  правил поведения"¹.

С помощью формы, право  обретает свои неотъемлемые черты и  признаки: общеобязательность, общеизвестность  и т.д.

Различают внутреннюю и внешнюю  формы права. Под внутренней формой права понимают его структуру, систему  элементов, составляющих содержание данного  явления. Под внешней формой права  понимается комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления  и позволяющих субъектам права  ознакомиться с их реальным содержанием  и пользоваться ими.

Понятия «форма права» и  «источник права» тесно взаимосвязаны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то «источник права» указывает на истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Источник права определяется в юридической литературе неоднозначно: и как деятельность государства  по созданию правовых предписаний, и  как результат этой деятельности. Есть и иные точки зрения.²

Содержание и форма  права не являются результатом произвольного  конструирования законодателя. Их первопричины заложены в системе общественных отношений.

В правоведении различают  следующие виды источников права:

1. Источник права в материальном смысле.
2. Источник права в идеальном смысле.
3. Источник права в специальном юридическом смысле.

Материальные источники  коренятся, прежде всего, в системе  объективных потребностей общественного  развития, в своеобразии данного  способа производства, в базисных отношениях.¹

Таким образом, источник права  в материальном смысле – это материальные общественные отношения, обусловливающие  содержание норм права, формы собственности  и т.п.

Однако общественные потребности  должны быть осознаны и скорректированы  законодателем в соответствии с  уровнем его правосознания и  политической ориентации. На его позицию  могут оказать влияние особенности  международной и внутриполитической обстановки, некоторые иные факторы. Все эти обстоятельства в своей  совокупности составляют источник права  в идеальном смысле. Таким образом, источником права в идеальном  смысле является совокупность юридических  идей, обусловливающих содержание норм права, т.е. правосознание.

Результат идеологического  осознания объективных потребностей общественного развития посредством  ряда правотворческих процедур получает объективированное выражение в  юридических актах, которые являются юридическим источником права. В  данном случае источник права в юридическом  смысле и форма права совпадают  по своему содержанию, т.е. этот источник – есть собственно форма права.

Названные три источника  лишь в самой общей форме показывают систему правообразующих факторов и механизм их воздействия на формирование права. В реальной же действительности эта система гораздо разнообразней. Она объединяет и экономические, и политические, и социальные, и  национальные, и религиозные, и внешнеполитические, и иные обстоятельства.

Одни из них находятся  вне правовой системы, другие – внутри ее, обеспечивая правовой системе  внутреннюю согласованность и структурную  упорядоченность. Они могут быть как объективные, не зависящими от воли и желания людей, так и субъективными, проявляющимися, например, в действиях  политических партий, давлении определенных слоев населения, законодательной  инициативе, лоббизме, участии экспертов  и т.п. Причем степень влияния  каждого из этих факторов на действующую  правовую систему достаточно часто  меняется.

 

Глава 2. Виды источников права

2.1. Формы права

Какие же формы (источники) права  существовали и существуют? Все когда-либо имевшие место формы права  перечислить трудно, но наиболее важными  и широко известными являются следующие²:

1. нормативно-правовой акт — это правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определенных общественных отношений (к их числу относятся конституция, законы, подзаконные акты и т.п.);
2. правовой обычай — это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям (например, согласно ст. 5, 6 и др. ГК РФ отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота);
3. юридический прецедент — это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел (распространен преимущественно в странах семьи общего права — Великобритании, США, Канаде и т.д.);
4. нормативный договор — соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права (например, Федеративный договор РФ 1992 г.; коллективный договор, который заключают между собой администрация предприятия и профсоюз). ³

В современных условиях роль нормативных договоров в России заметно увеличивается. Они получают все более широкое распространение в конституционном, трудовом, гражданском, административном и иных отраслях права.

Для того чтобы четче видеть его суть, необходимо отличить нормативный  договор, с одной стороны, от просто договоров, а, с другой стороны, от нормативно-правовых актов.

В отличие от просто договоров (договоров-сделок) нормативные договоры не носят индивидуально-разового характера. Если две фирмы заключают ту или иную сделку, они не создают новой нормы права (эта норма уже есть в ГК РФ). Участники же, заключающие нормативный договор, создают новое правило поведение — новую норму права, выступая правотворческими субъектами.

В отличие от нормативных  актов, принимаемых государственными органами, нормативные договоры выступают результатом соглашения между равноправными субъектами по поводу деятельности, представляющей их общий интерес.⁴

Юридическая доктрина –  правовые теории, учения о праве. Существенное значение она имела в Древнем Риме. Наиболее известным римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные для судов. В настоящее время доктрина признается источником норм в мусульманском праве. В Великобритании судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды ученых.⁵

 

2.2. Правовой обычай

Правовой обычай представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся  в обществе в результате его многократного  и длительного применения. Он является одним из древнейших и важнейших  источников права.⁶

По содержанию он остается тем же самым правилом поведения, каким был до его санкционирования государством, но обретает при этом возможность государственно-принудительной реализации: если в процессе его нормальной реализации не сработает сила привычки, к делу подключится государство.

Существует два  способа государственного санкционирования обычая:

• указание на него в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);
• использование его в качестве нормативной основы судебного решения.

В том случае, если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте нормативно-правового акта или положена в основу судебного прецедента, обычай не обретает качества самостоятельного источника права (правового обычая): его норма начинает существовать в форме нормативного юридического акта или судебного прецедента.⁷

Исторически правовой обычай как источник права предшествует всем другим источникам права. Впервые  он возник на переходном этапе от первобытно-общинной, догосударственной организации  общества к государственной в  результате санкционирования существующих обычаев еще только возникающими государственными структурами. В древних государственно-организованных обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например, из правовых обычаев складывались важнейшие отрасли и институты права.

Исследователи римского права  отмечают, что в течение долгого  времени Древний Рим не знал писаных  законов вообще. При простоте хозяйственного строя и всей общественной и государственной  жизни, при неразвитости товарооборота  в законах просто не было необходимости. Издание закона как общего акта вызывало к тому же, особенно на ранних этапах римского общества, большие трудности.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а  вместе с ним и обычное право, постепенно вытеснялись законами и  другими формами права, становились второстепенными его источниками. С возникновением крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только не замедлился, а, наоборот, ускорился.⁸

В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место  в системе форм (источников) права  большинства стран. Однако их не следует  недооценивать. Особенно когда речь идет, например, об обычаях, действующих  в масштабе крупных регионов или  в масштабе страны (обычаи торгового  мореплавания, обычаи портов, международные  обычаи и т.д.)⁹

В российской правовой системе  роль правового обычая как источника  права незначительна. Ссылки на применение международного обычая имеются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако правоведы предполагают, что значение обычая для российского права должно возрасти. Уже введена в Гражданский кодекс РФ ст. 5 «Обычаи делового оборота». Часть первая этой статьи гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательном, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». ¹⁰

 

2.3. Юридический  прецедент

Итак, юридический прецедент — это решение судебного или административного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и стало юридическим правилом. Строго говоря,  судебный прецедент — это судебное решение (даже единичное), в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и использует ее для решения дела.¹¹

Прецедент как источник права  известен с древнейших времен. В  Древнем Риме в качестве прецедентов  выступали, например, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных  дел лишь для самих магистров, их принявших, и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти. Однако постепенно многие наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов  одних магистров повторялись  в эдиктах вновь избранных  магистров и приобретали, таким  образом, устойчивый характер. Прецедент  как источник права широко использовался  также в Средние века и во все  последующие столетия.¹²

Наиболее распространенной формой права является судебный прецедент. Его наличие свидетельствует  о том, что в странах, где он признается в качестве источника  права, правотворческой деятельностью  занимаются не только законодательные, но и судебные органы. Судебная практика является источником права.

Так же различаются «правильные» и «неправильные» прецеденты. В первом случае, «когда право декларировано  более высокой судебной инстанцией, суд согласен, что декларация правильная, то прецедентное право не меняется». Во втором случае судьи на должны следовать  судебному прецеденту. При этом судьи  не создают новое право; они только исправляют ошибку предшествующих судов  в изложении правовых норм. В таком  случае предполагается, что судебное решение не было правом.¹³

Суды не «творят», не изобретают прецеденты, а с их помощью лишь официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нормы. Суд может создавать прецедент, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями. В Великобритании, например, к таким инстанциям относятся Высокий суд, Апелляционный суд, Палата лордов.¹⁴

В настоящее время он является важным источником права в государствах, где действует англосаксонское  общее право (в Великобритании, США, Канаде, Австралии и т.д.). Признание прецедента источником права означает признание у суда правотворческой функции, условием чего являются высокая правовая культура и развитое правовое сознание судебной системы и общества в целом, демократические традиции, отлаженные системы информации и социального контроля.¹⁵

Несмотря на признание  источником в странах «общего  права», судебный прецедент не имеет  в правовой доктрине однозначной  оценки. Нормативные методы, применимые к анализу законодательства, оказываются  далеко не всегда эффективными в случае судебного прецедента, что скорее свидетельствует не о недостатках  методов, а  о специфике объекта, особенности его правовой природы, требующей иного подхода. ¹⁶

По отношению к закону прецедент находится в «подчиненном»  положении. Это проявляется, в частности, в том, как отмечал Р.Кросс, что  «законом может быть отменено действие судебного решения», и в том, что  «суды полагают себя обязанными  придавать силу законодательному акту, когда считают его принятым в  надлежащем порядке». Иными словами, если законодательный акт принят уполномоченным на то органом и в  соответствии с установленной процедурой, он должен признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом. При этом прецедент как источник права зарождается часто тогда, когда данная сфера общественных отношений не урегулирована с помощью норм, содержащихся в законе. В противном случае, по справедливому замечанию известного австрийского правоведа Г.Кельзена, суд действует как правоприменитель, но отнюдь не как законодатель. То есть суд в ряде стран только применяет уже существующие в законе нормы права, но не творит новые, создавая прецедент. ¹⁷

В российской правовой системе  судебный прецедент официально источником права не признан, хотя в литературе отмечается тенденция к такому признанию. В сфере управленческой деятельности государства источником права может быть административный прецедент.¹⁸

Таким образом, можно сделать  вывод, что судебный прецедент, сыграв историческую роль в формировании и  развитии правовых систем «общего права», постепенно меняет свое положение в  системе источников.¹⁹

 

2.4. Договор нормативного  содержания

Определенную роль в правовых системах разных стран играет правовой договор. Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех правовых системах.

Нормативный договор  как источник права – это соглашение двух и более субъектов. В котором  содержатся юридические нормы, определяющие права и обязанности сторон.²⁰

Однако нужно отличать договор как источник права (нормативный договор) от правового договора как индивидуального юридического акта (например, договор купли-продажи в гражданском праве), который устанавливает не юридические правила, а конкретные юридические права и обязанности конкретных субъектов. Нормативно-правовым договором выступает соглашение субъектов права, содержащее новые юридические правила.²¹

В отечественной и зарубежной практике правовые договоры имеют место, например, во взаимоотношениях между  государствами и государственными образованиями. На основе правовых договоров  нередко строятся взаимоотношения  между государствами и государственными образованиями – субъектами федерации, всегда между государствами, образующими  конфедерацию.

Действующая Конституция  Российской Федерации устанавливает, что с помощью договоров могут  регулироваться, кроме того, взаимоотношения  внутри субъектов Федерации. Так, согласно статье 66 (ч.4) федеральным законом  и договором могут регулироваться взаимоотношения входящих в состав края или области автономных округов.²² Такие договоры заключаются между органами государственной власти автономного округа, с одной стороны, и соответственно органами государственной власти края или области – с другой стороны.

Допуская широкую возможность  регулирования отношений, возникающих  между различными субъектами Федерации  и внутри самих субъектов, договором, российский законодатель в то же время  официально закрепляет положение, согласно которому в случае несоответствия положения  Конституции Российской Федерации  положений Федеративного договора, а также «других договоров  между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, договоров между органами государственной власти субъектов РФ – действует положение Конституции РФ». ²³

Важным видом договора является международный договор. Он представляет собой явно выраженной соглашение между различными субъектами международного права, и в первую очередь между государствами,  призванное регулировать возникающие  между ними отношения путем установления, прекращения или изменения их взаимных прав и обязанностей. Существуют различные виды международных договоров: двусторонние и многосторонние; политические, экономические и договоры, заключаемые  по специальным вопросам. Каждый из них содержит общие правила поведения  и выступает как результат  согласования воль субъектов – участников того или иного договора. В ряде государств, включая Россию, международные  договоры,  в которых участвуют  эти государства, рассматриваются  как основная часть национальной правовой системы.

Ярко выраженным примером правового договора может служить  коллективный договор, регулирующий на предприятиях и в учреждениях  между работодателем (администрацией) и работниками трудовые, социально-экономические  и иные взаимоотношения.

Содержание коллективного  договора составляют взаимные обязательства  сторон по вопросам труда, заработной платы, отпусков, медицинского обслуживания и социального обеспечения в  случае утраты трудоспособности, сокращения рабочих мест, по вопросам обучения новым специальностям и повышения  квалификации. Все положения договора имеют обязательный характер для  предприятий и учреждений, на которые  они распространяются. В них содержатся общеобязательные правили поведения, имеющие, однако, строго ограниченный, локальный характер. ²⁴

 

2.5. Юридическая  доктрина

Правовая доктрина – это  особая форма права, представляющая собой труды выдающихся ученых-юристов  или общепризнанные правовые учения, на которые можно официально (с  одобрения государства) ссылаться  в процессе применения правовых норм.

Данная форма права  наряду с правовым обычаем является древнейшим способом закрепления юридических  норм. К примеру, еще в Древнем  Риме суды были обязаны при принятии решения ссылаться на работы наиболее известных в то время римских  юристов. ²⁵

Та или иная правовая доктрина разрабатывается применительно  к конкретной системе действующего права и отражает присущие ей особенности. Отсюда и различия между разными  правовыми доктринами, каждая из которых  имеет в виду прежде всего трактуемую в ней определенную систему права.

Правовые доктрины некоторых  современных национальных систем права  во многом идентичны (в силу общих  исторических корней этих систем права, сходных условий их эволюции и  т.д.). Такое доктринальное единство является одним из важнейших критериев  для объединения нескольких однородных систем права в определенную группы (так называемую «правовую семью»), например в романо-германскую правовую семью, правовую семью общего права  т.д. ²⁶

В настоящий момент в англосаксонской  и мусульманской правовой системах в ходе судебного разбирательства  возможны ссылки на труды выдающихся ученых-правоведов в качестве источников права. Например, в странах общего права судьи при пробелах в праве обосновывают свое решение, используя работы английских ученых. Как правило, доктрина выступает в качестве источника права в сферах, где еще не применятся законодательное регулирование по тем или иным причинам. Однако и доктрина в современных условиях все больше и больше  «проигрывает» другим формам права.

В Российской Федерации правовая доктрина не признается официально государством в качестве источника права. Суд  или иной государственный орган  в России при рассмотрении конкретного  юридического дела не вправе основывать свое решение на научных работах  ученых, их комментариях. Данное требование в целом способствует единообразию и законности правоприменительной  практики. В юридической науке  нет единства мнений среди теоретиков по большинству вопросов, что делает невозможным использование правовой доктрины в качестве официального источника  права в современных условиях. Но это не мешает на практике должностным  лицам пользоваться при вынесении  юридического решения научной и  учебной литературы, комментариями  ученых к законодательству в качестве вспомогательного неофициального материала. При этом в нашей стране ни одна юридическая доктрина или правовая идеология не является господствующей, официально признанной или общеобязательной.²⁷

 

Глава 3. Нормативно-правовой акт как источник права

Под нормативными правовыми  актами понимают акты, изданные управомоченным органом, устанавливающие нормы права, вводящие их в действие, изменяющие или отменяющие правила общего характера.

Это наиболее распространенный в настоящее время вид источника, который содержит нормы (правила поведения), установленные или признанные государством, обеспеченные возможностью государственного принуждения.

Все без исключения нормативно-правовые акты являются государственными по своему характеру актами. Они издаются или санкционируются только органами государства, имеют волевой характер. В них содержится и через них преломляется государственная воля. С нарушением велений, содержащихся в нормативно-правовых актах, связывается наступление уголовно-правовых, гражданско-правовых и иных юридических последствий.

Система нормативно-правовых актов в каждой стране определяется конституцией, а также изданными на ее основе специальными законами, положениями о тех или иных государственных органах, правительственными постановлениями. Законодательством определяется также порядок издания, изменения, отмены и дополнения нормативно-правовых актов; указывается, какой орган и в соответствии с какой процедурой издает тот или иной нормативный акт.