Ирина Эланс
Источники права. 16
Российский Государственный Педагогический Университет
имени А.А. Герцена
Юридический факультет
КУРСОВАЯ РАБОТА
по курсу:
Теория государства и права
на тему:
Источники права
Курсовая работа:
студента 1 курса 1 группы
очной формы обучения
Научный руководитель:
Зуев Андрей Вячеславович
Санкт-Петербург
2012
Оглавление
Данная курсовая работа посвящена источникам права. Эта тема занимает одно из первых мест в теории государства и права и является одним из ключевых понятий всей юридической науки.
Актуальность данного вопроса в наше время несомненна. Во-первых, по источникам различных явлений судят и о самом явлении, в нашем случае, изучая и анализируя источники права, можно будет составить представление о том, что же такое право, а данное понятие является дискуссионным. Во-вторых, источники права неразрывно связаны с государством и обществом, а их изучение позволит составить представление о государственном устройстве различных стран. И, в-третьих, в мире не существует государств с идеальной системой права, которая бы полностью и всесторонне регулировала общественные отношения. Во многих из них есть пробелы и неточности. Анализируя отдельные источники права, их преимущества и недостатки, можно придти к выработке более совершенных источников.
Объектом моей курсовой работы является право в целом, а предметом источники права.
Целью нашей работы является комплексное изучение источников права. Она конкретизируется рядом следующих задач:
- Рассмотрение понятия «источника права» и его соотношение с понятием «форма права».
- Анализ основных источников права, которые наиболее распространены в современном мире.
- Рассмотрение нормативно-правового акта, как основного источника права современных государств.
Методологию нашей работы составляет ряд различных методов: всеобщие (диалектический), к общенаучным относятся такие методы, как системно-структурный, логический, исторический, анализ и синтез. И наконец, частнонаучные методы, которые касаются непосредственно самой юридической науки (формально-юридический, сравнительно-правовой).
Данная тема затрагивается
на протяжении всего существования права,
ее изучением занимается определенный
круг авторов. К понятию источников права
и к изучению самих источников обращались
следующие ученые: Керимов Д.А., Рябко А.А.,
Марченко М.Н., Зивс С.Л., Муромцев Г.И., Гук
П.А., Алексеев С.С., Тихомиров Ю.А., Разумович
Н.Н., Белкин А.А. и многие другие.
Глава 1. Источник права. Понятие.
1.1. Понятие «источника права».
Вопрос о понятии источника права появилось уже довольно давно и не является новым в современной юридической науке. В начале 20 века И.В.Михайловский писал, что термин "источник права" "до сих пор еще понимается различно, и по поводу его ведутся споры"1. Эта проблема имеет существенное значение и связана с тем, что понятие источника права многозначно и трактуется учеными по-разному. Но неверным было бы полагать, что данному понятию можно найти какое-то конкретное определение. Оно окажется неточным и будет характеризовать "источник права" с одной какой-либо отдельно взятой стороны и не отразит всей его сути. Исходя из этого, источник права следует рассматривать одновременно с различных сторон и в разных аспектах.
Во-первых, с этимологической точки зрения, то есть с точки зрения общепринятого представления об источнике. Для этого обратимся к различным словарям, которые трактуют данное понятие следующим образом: 1) То, что дает начало чему-либо, откуда исходит что-либо. 2) Письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование.2 3) Исходная причина, основа происхождения чего-либо.3
Несмотря на простоту и общий характер определений, они все же помогают определить направление изучения источника как такового вообще и источника каких-либо конкретных явлений, в частности, права.
Во-вторых, рассмотрение естественных факторов, таких как климат, географическое положение в качестве источника права. Их называют естественными источниками права. Объяснить данное положение можно, если обратиться к Монтескье, который исследовал влияние климатических факторов на процесс формирования права. Он писал в своем труде «О духе законов»: «Если справедливо, что характер ума и страсти сердца различны в различных климатах, то законы должны соответствовать и различию этих страстей, и различию этих характеров»4. Данные слова, естественно, остаются актуальными и в наши дни.
В-третьих, с социологической позиции источник права – «культура, которая в результате селективной эволюции вбирает в себя социальный опыт и выражается в общеобязательных правилах поведения».5
В-четвертых, под источниками права в материальном смысле понимают условия жизни общества или способ бытия людей, т.е. совокупность исторических, экономических, политических и нравственных факторов, характеризующий социально-духовную и материальную жизнь определенного народа. Традиционно материальным факторам уделялось повышенное внимание. В первую очередь огромное значение им предавалось в марксистской литературе, но и в отечественной им отводилось далеко не последнее место. Доказательством этого служат слова И.В.Сталина о том, что «источник формирования духовной жизни общества, источник происхождения общественных идей, общественных теорий, политических взглядов, политических убеждений нужно искать не в самих идеях, теориях, взглядах, политических убеждениях, а в условиях материальной жизни общества, в общественном бытии, отражением которого являются эти идеи, теории, взгляды и т.п.»6
Наряду с перечисленными представлениями об источнике права, он также рассматривается в идеологическом и формально-юридическом плане.
Под источником права в идеологическом смысле понимают различные юридические концепции, взгляды, т.е. правосознание, которое играет важную роль в образовании и развитии права, а также философские идеи, которые легли в основу определенной правовой системы. Нормы права не могут возникнуть в обществе просто так, они являются результатом сознательно-волевой деятельности людей, которая основывается в свою очередь на уровне правого сознания, существующего в данном обществе.
Источник права в формально-юридическом смысле означает различные способы выражения внешних форм права. В этом понимании понятие источника права употребляется учеными-юристами чаще всего, и они говорят о нем не иначе, как о способе выражения и закрепления форм права, а также о «месте», где содержаться нормы права, или откуда юристы черпают информацию о нормах позитивного права.
Рассмотрев многообразие подходов к пониманию источника права, следует дать несколько определений, которые точно отразят, в каком конкретном понимании используется данное о понятие в общей юридической науке. В литературе приводятся следующие трактовки юридических источников:
- Источник права – это официальная форма выражения и закрепления норм права, действующих в данном государстве (проф. А.И. Мицкевич).
- Источник права – это официально-документальные и иные формы или способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного юридического значения (проф. В.И. Червонюк).
- Источник права - акт правотворчества, который объектирован в документальном виде (С.С. Алексеев).
- Источник права – официальный государственный документ, в котором закрепляются юридические нормы (В.Н. Хропанюк).
1.2. Соотношение понятий «источника права» и «формы права».
Изучая вопрос о понятии источника права, нельзя не затронуть важную теоретическую и практическую проблему, которая связана с соотношением понятия источника права с понятием формы права. В отечественной и зарубежной литературе традиционно существуют два взгляда на решение данного вопроса.
Сущность первого состоит в полном отождествлении этих двух понятий, т.е. в сведении источника права к форме права и, наоборот. В качестве примера можно сослаться на работу М.И. Байтина «Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков)», в ней автор полностью приравнивает понятие «форма права» к понятию «источника права». Он пишет, что «под формой (источником) права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества»7
Второй подход к решению данной проблемы состоит в определении понятий «форма права» и «источник права», как полностью различных между собой. Одним из приверженцев этой позиции является Г.Ф.Шершеневич, он говорит о том, что «разнообразие значений, придаваемых выражению «источники права» в той же науке права, вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением — формы права. Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм»8. Таким образом, в данном подходе «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, а «источник права» – истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.
Следует сказать, что неправильным было бы сделать вывод о том, что одна из этих двух точек зрения является верной, а другая нет. Разносторонний подход к изучению понятия «источника права» и «формы права», а также анализ их взаимоотношений, приводит к единственному решению, а, именно, к тому, что в одних случаях источник и форма права могут рассматриваться как тождественные понятия и приравниваться в своем значении друг к другу, а в других случаях их следует различать.
Совпадение формы и источника права имеет место в том случае, если мы говорим о вторичных, формально-юридических источниках и используем данные понятия именно в «юридическом смысле», т.е. они рассматриваются в виде способа выражения государственной воли или способа, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила.
Если рассматривать первичные источники права, в виде различных материальных, социальных и других факторов, оказывающих влияние на процесс образования права, то понятия формы и источника права не могу выступать как тождественные. Причиной этому является то, что данные явления относятся к разным сферам жизни общества, т.е. материальные, социальные и иные источники - факторы, действующий на процесс правообразования относятся к соответствующим - материальным и другим реальным сферам жизни.
В свою очередь, форма права ассоциируется с формально-юридическими сферами жизни общества, а точнее с формально-юридическими аспектами реальных сфер жизни.
Итак, если понятие источника права употребляется в юридическом смысле, то его можно отождествлять с понятием форма права, во всех других случаях рассмотрение их как равных исключается.
Глава 2. Основные источники права.
В юридической науке существует огромное количество разнообразных источников права, но выделяют несколько основных, которые применяются в большинстве стран мира. Ими являются: нормативно-правовой акт, правовой обычай, судебный прецедент, нормативный договор.
2.1. Правовой обычай.
Правовой обычай - это санкционированное и охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение длительного времени.
На ранних этапах развития общества не существовало различных кодексов и законов, которые координировали бы общественные отношения. Но люди не могли жить без определенных правил, поэтому основным регулятором отношений становился обычай, тесно связанный с моральными и религиозными ценностями. Ввиду разумного и систематического поведения членов общества начали формироваться первые нормы права, которые стали называться правовым обычаем.
Правовой обычай считается первым источником права, так как возник раньше позитивного права. В силу многократного и длительного применения он, на определенном этапе развития общества, приобрел общеобязательное значение и стал обеспечиваться государственным принуждением. Совокупность различных обычаев в обществе стало называться «обычным правом», т.е. правом, которое с помощью обычаев осуществляло регулирование различных отношений в обществе. Оно охватывало, прежде всего, семейно-брачные отношения, регулировало земле- и водопользование, имущественные отношения и т.д. В отличие от норм писаного права, для них было характерно формирование посредством практики.
Таким образом, первые законы представляли собой санкционированные государством обычаи, т.е. они приобретали юридическую силу после одобрения и признания государством и вместе с этим получали защиту с его стороны.
Наиболее яркими примерами сборников правовых обычаев считаются: «Русская правда», «Законы Ману», «Законы XII Таблиц».
Необходимо перечислить основные черты обычая в качестве источника права:
- Продолжительность существования. Обычай закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики.
- Санкционирование государством. Обычай становится правовым в том случае, если государство придает ему статус «общеобязательного» для исполнения и устанавливает санкции за его нарушение.
- Носит локальный характер, т.е. распространяется только на территории определенного государства.
- Тесно взаимодействует с другими социальными нормами, действующими в обществе, например, с религиозными.
В современном мире правовой обычай утрачивает свое значение в качестве источника права. Основная причина состоит в том, что обычай, в силу длительности своего образования и устойчивости в применении, характерен для традиционного общества, в котором все консервативно и порядки не меняются годами. Но в наши дни, в условиях быстро развивающегося и динамического общества он становится малоэффективным, т.к. не может подстроиться под сложные и гибкие современные общественные отношения.
Тем не менее, правовой обычай продолжает играть определенную роль в регулировании общественных отношений. Например, в Российской Федерации он является официальным источником права и предусмотрен в использовании, гражданским и семейным законодательством. В частности, надо сказать о таком понятии как обычай делового оборота.
Обычай делового оборота — это санкционированный государством источник права, содержащий не предусмотренную законодательством норму гражданского права, которая сложилась и широко применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности9. Также определение данного понятия содержится в статье 5 ГК РФ.
Обычай делового оборота является источником права и содержит в себе одну правовую норму, т.е. только одно правило поведения. Это отличает его от других источников права, таких как закон или иной нормативно-правовой акт, в которых содержится, как правило, не одна, а целый комплекс правовых норм.
Обычай делового оборота применяется только к законным видам предпринимательской деятельности. Он используется в том случае, если в нормативно-правовом акте или договоре отсутствует норма, которая регулирует данное общественное отношение.
Деловой обычай (обычай делового оборота) широко применяется во внешнеторговом обороте, а также при регулировании других видов предпринимательской деятельности. Он признается рядом статей Гражданского кодекса РФ, например, ст. 508 - о периодах поставки товаров, ст. 510 - о доставке товаров поставщиком и др.
Не смотря на то, что правовой обычай со временем утратил свое главенствующее значение во многих странах мира, он по-прежнему широко применяется в парламентской практике и государственно-правовой сфере, например, порядок формирования правительства в Великобритании, многие правовые институты королевской власти, порядок проведения заседаний парламента и др.
Обычаи признаны государствами в торговой практике, морских и иных перевозках. Традиции общинной жизни распространены в современных государствах Африки, Латинской Америки, Японии и Китае. Особенно это касается семейных, наследственных и земельных отношений.
2.2. Судебный прецедент
Судебный прецедент как источник права зародился еще в древнейшие времена. В первых государствах, таких как Египет, Вавилон сборники законов писались уже на основе судебной практики. В Древнем Риме под прецедентами выступали эдикты (устные заявления) или решения преторов и других магистратов по конкретным делам. Первоначально они имели обязательный характер лишь для тех, кто их создавал. Позднее наиболее удачные эдикты приобрели устойчивость и сложились в систему общеобязательных норм, которая получила название преторское право.
Классический вид прецедентное право приобрело в Англии, после того, как Вильгельм I захватил ее в 1066 году. Создавались суды, которые были призваны разрешать спорные вопросы с выездом на места, и выработанные судьями решения брались за основу в рассмотрении аналогичных дел другими судебными инстанциями. С XIII века начала развиваться сама теория прецедентного права. На смену разрозненным актам приходит общее для страны право. Так сформировалась единая система прецедентов Англии, которая получила название «общее право».
Теперь обратимся к определению понятия судебного прецедента.
Г.Ф. Шершеневич под ним понимал судебное решение, состоявшееся по частному делу, которое может стать правилом разрешения подобных случаев на будущее время. При этом он говорил, что данный источник права может проявляться в двух видах. Во-первых, в качестве разъяснения уже существующей правовой нормы, а, во-вторых, в виде создания новой нормы, если закон или обычай умалчивают в данном вопросе. Другой отечественный ученый-правовед Е.Н. Трубецкой понимал судебный прецедент как решение отдельного казуса, которое становится общей правовой нормой для всех аналогичных случаев. Классическое определение Р. Давида говорит: "Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы"10
Для того чтобы дать общее понятие термину «судебный прецедент» следует остановиться на основных его чертах в качестве источника права.
Во-первых, судебный прецедент может быть создан только судебными инстанциями. Данную позицию разделяет П.А.Гук, который говорил, что «решения именно суда являются той формой, в которой излагаются создаваемые новые правовые правила, осуществляются толкование и разъяснение закона»11.
В правовой науке существует точка зрения, что полномочия по созданию правовых норм и правильному толкованию закона принадлежат только высшим органам судебной власти. Так, М.Н. Марченко пишет: «Говоря о прецеденте как об источнике права и как о результате правотворческой деятельности судов, следует особо отметить, что речь идет о деятельности не всех судов, а только высших»12.
Данная позиция не совсем верна. Необходимо сказать о том, что кроме высших органов правосудия правом создания прецедента наделены и обычные судебные органы (подтверждается Европейским судом по правам человека). Это можно объяснить наличием правового запрета на отказ в осуществлении правосудия, а также несовершенством источников права и невозможностью урегулировать все правоотношения только с помощью закона. Правотворчество может возникнуть на любом уровне судебной иерархии.
Очень важно понять тот факт, что прецедент – это не столько правило, сколько исключение из него. В основе деятельности судей лежит применение существующих норм права, регулирующих и охраняющих спорное правоотношение. Судебный прецедент же применяется в случае отсутствия таковых, т.е. это не просто создание новой нормы права, а это доказательство отсутствия любого другого источника права.
Во-вторых, судебный прецедент обладает важным свойством - обязательностью применения в судах той же или низшей инстанций. Такое качество судебного прецедента подчеркивает его статус как источника права.
Данный принцип является традиционным в тех странах, где источником права признан судебный прецедент. Обязанность судей четко следовать требованиям прецедентного права вытекает главным образом из
доктрины прецедента (правил применения прецедента), которая сводится к требованию, по которому каждый судья обязан следовать ранее вынесенному решению по аналогичному делу.
В-третьих, судебный прецедент в основе содержит правовой принцип, который формулируется судом с использование определенных методик и по итогам рассмотрения правовой аргументации существенных обстоятельств дела.
В-четвертых, судебный прецедент подлежит официальному опубликованию в специальных сборниках, что придает ему формальность и общедоступность его использования в практической сфере.
Конечно, вышеперечисленные характеристики не являются полным списком признаков судебного прецедента. К примеру, называют следующие «нормативный характер, проявляющийся в содержании прецедента… писаный характер прецедента, формирование и функционирование прецедента на основе действующего законодательства»13. Но необходимо заметить, что данные качества вытекают из названных выше.
Таким образом, можно вывести общее определение судебного прецедента. Судебный прецедент – это источник права, представляющий собой судебное решение по конкретному делу, содержащее правоположение, которое имеет статус правовой нормы и является обязательным для применения правилом в судах той же или низшей инстанций14.
Также можно добавить, что данное понятие может применяться в двух смыслах: узком и широком. Под судебным прецедентом в узком смысле понимается только юридически обязывающая часть решения, т.е. часть, в которой содержится сама правовая норма, на основе которой разрешается конкретное дело. В широком же смысле данный источник права включает в себя не только юридически обязывающую, но также и мотивировочную часть, в которой объясняется принятие того или иного решения.
В рамках рассмотрения данного вопроса нужно сказать о таком понятии как судебная практика.
Понятие «судебной практики» является наиболее близкое судебному прецеденту. С одной стороны судебная практика – это вид судебной деятельности по применению правовых норм, который связан с выработкой определенных правоотношений на основе раскрытия смысла и содержания применяемых норм, а в необходимых случаях — и их конкретизации и детализации. С другой стороны — это совокупность правоположений. Таким образом, судебная практика — это та сторона применения правовых норм, которая связана с образованием в процессе этого применения какого-либо устоявшегося положения, конкретизирующего правовую норму, совокупность аналогичных решений по аналогичным делам, своеобразная форма правоприменительной деятельности15.
Такой подход к судебной практике характерен для тех государств, где судебные органы не обладают правотворческой функцией, и судебный прецедент не является признанным источником права.
Важным вопросом в рассмотрении судебного прецедента является его взаимосвязь и соотношение с другими источниками права.
Прецедент зародился очень давно, еще в древние времена, по времени возникновения он может составить конкуренцию правовому обычаю. Этот факт приводит к неясности в их разграничении, т.е. судебный прецедент рассматривается в качестве составляющей обычного права. Внешнее их сходство состоит в том, что оба эти источника права возникали в основном из-за частого применения одного и того же положения.
Одним из аспектов взаимосвязи служит следующий факт. Изначально складывающаяся судебная практика в большинстве своем воспринимала обычаи, что позволяло говорить о ее обычном правовом характере. Это и не является удивительным, потому что в те времена школы права признавали обычное право в качестве основного, на которое все опирается и юристы придавали ему большое значение.
Но прецедентное право не стояло на месте, и к XIX веку окончательно сложилась концепция судебного прецедента. Он полностью приобрел самостоятельность как источник права и в некоторых странах признается основным. В наше время его зависимость от правового обычая полностью утеряна и более того, он имеет гораздо большую юридическую силу.
Второй источник права, с которым взаимодействует судебный прецедент, является закон. По отношению к нему прецедент имеет «подчиненное положение», в частности, Р.Кросс говорил «что законом может быть отменено действие судебного решения»16. Но данное положение, не полностью объясняет рассматриваемый вопрос, и ситуация не является на столько простой.
В странах романо-германской правовой семье провозглашается верховенство закона. И там, в основном, судебный прецедент не признается в качестве официального источника права (Франция, Германия, Австрия) или рассматривается как вспомогательный (Италия). Но, например, в Швейцарии установлено, что если обнаруживаются пробелы в законодательстве, то судья должен действовать, как если бы он был законодателем, следуя при этом господствующей доктрины и традиции17.
Намного интересней ситуация обстоит в англосаксонской правовой семье, а именно Англии, где взаимодействие судебного прецедента и статута (закона) прослеживается на протяжении всей истории в виде непрерывной борьбы.
К тому моменту, как произошла буржуазная революция в Англии, в основном, право носило прецедентный характер. Судьи при рассмотрении дел не только создавали нормы права, но и формулировали основные правовые принципы. Таким образом, в основе английского права лежал судебный прецедент. Еще нужно добавить, что существовала и получила широкое распространение теория о призвании закона восполнять пробелы в прецедентном праве, а также устранять из сложившейся системы норм права те положения, которые перестали быть актуальными. Парламент издавал акты, которые подстраивались под судебную практику и основывались на ее принципах.
Но с развитием буржуазных отношений роль статута в Англии начала увеличиваться. Но, не смотря на это, принципы, установленные прецедентным правом, оставались основными. Закон был призван только детализировать их.
В настоящее время в Англии, в результате того, что статутное право укрепило свое положение, все большее количество дел в суде разбирается на его основе, а не посредством судебной практики. Данный факт говорит о том, что сейчас в странах «общего права» судьи занимаются не созданием новых форм права, а толкованием существующих, т.е. занимаются правоприменением. В свою очередь прочтенный судьей закон становится прецедентом, только не в общем понимании этого значения, а в несколько ином, и называется «прецедентом толкования». Современное прецедентное право развивается именно таким образом, т.е. все реже судом создаются новые нормы права, а чаще толкуются уже существующие. Однако некоторые ученые-юристы относят прецеденты толкования не к прецедентному праву, а к статутному.
Таким образом, судебный прецедент сыграл определенную роль в развитии права стран мира. Конечно, в одних государствах эта роль была более значительна, в других менее. Но отвергать влияние судебного прецедента на другие источники права и всю систему права в целом никак нельзя. И приведенные выше положения это объясняют.
