Источники права. 12

план

Введение

Право, как и всякое общественное явление, также имеет формы своего внешнего выражения, объективного, реального существования и функционирования. В правовой науке формы, при помощи которых фиксируются, закрепляются, официально выражаются юридические нормы, получили название юридических источников права. Этот термин укрепился в юридической литературе как результат признания того, что формы права выступают одновременно и носителями юридических норм, тем «резервуаром», в котором они пребывают и из которого мы получаем, черпаем соответствующую правовую информацию¹.

Указанные положения  и  обусловили  выбор темы настоящей курсовой работы.

Объектом  исследования является анализ источников права. Предметом исследования выступают и юридические доктрины и правовые нормы, регулирующие отношения в этой сфере. Целью настоящего исследования является исследование аспектов, связанных с источниками права. Достижение указанной цели предполагается путем решения следующих задач:

- изучить и  обобщить нормативную базу, научную юридическую литературу, касающуюся объекта исследования;

- исследовать понятие и виды источников права;

- выявить особенности, характеризующие нормативно-правовой акт как источник современного права;

Проведение анализа литературных источников по теме курсового исследования, позволяет дать оценку ее разработанности в общей теории государства и права на современном этапе.

  С учетом актуальности, сложности и комплексности проблемы представляется необходимым изучить научные источники, законодательную и правоприменительную практику, позволяющие глубже постичь правовую природу, специфику существенных признаков и особенности источников права.

Методологическую основу исследования составила система принципов, приемов и способов изучения общих закономерностей возникновения, становления и развития такого теоретико-правового явления как источники права. В частности, метод материалистической диалектики, в основе которого лежит объективный анализ реальной действительности, позволяющий рассматривать явления во взаимосвязи и взаимообусловленности, в их динамике и развитии.

Среди общенаучных методов в ходе исследования использовались также исторический, логический, социологический методы, которые позволили выявить наиболее существенное и закономерное и выразить это в научной, абстрактно-теоретической форме. Логический метод позволил провести исследование на основе законов логики, с определением порядка и последовательности выработки правовых понятий и категорий. Социологический метод исследования связан с использованием статических данных, имеющих отношение к исследуемой проблеме.

Наряду с общими методами в работе использованы как обще-, так и частнонаучные методы исследования, в частности методы восхождения от частного к общему, от абстрактного к конкретному, структурно-функциональный метод и метод сравнительного анализа. В исследовании использованы специальные юридические методы: сравнительно-правовой, методы юридического моделирования, юридической логики и формально-юридический метод. В частности, формально юридический метод позволил отграничить нормативно-правовой акт от иных источников права, обобщив теоретические положения.

Глава 1 
ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ФОРМ (ИСТОЧНИКОВ) ПРАВА

1.1 Понятие форм (источников) права

Философская категория «форма» означает способ существования и выражения того или иного объекта, его организацию². С понятием формы Гегель связывал определенность. Она закрепляет определенную ступень в развитии явлений.

Понятие «источник права» в юридической науке употребляется не только в формальном значении, т. е. как форма выражения права, но также в материальном и идеальном смыслах. Источником права в материальном смысле рассматривается само общество, его социально-экономическое, культурное развитие, содержание общественных отношений. Под идейным источником права понимается правосознание, играющее важную роль в правообразовании.

В юридическом (формальном) смысле формы (источники) права — это способы официального выражения, закрепления (объективации) правовых норм, придания им общеобязательной юридической силы.

1.2 Виды источников права

Юридической науке известны несколько видов исторически сложившихся форм (источников) права. Это правовые обычаи, юридические прецеденты, нормативные правовые акты, нормативные договоры, юридические доктрины, религиозные писания.

В различных правовых системах мира, в разные периоды, в разных странах одновременно применялись несколько источников права. В зависимости от исторических этапов и особенностей развития каждой страны некоторые из них приобретали доминирующее значение. Так, на ранних этапах становления права преобладающим источником права повсеместно был юридический обычай. По мере развития и укрепления государства на смену обычаю приходит нормативный правовой акт (закон). С течением времени на Европейском континенте он постепенно становится главным источником права. В некоторых странах основным источником права стал юридический прецедент.

1.2.1 Правовой обычай

Правовой обычай — это сложившееся исторически и вошедшее в привычку правило поведения, признанное и санкционированное государством в качестве нормы права³.

Правовыми становятся лишь те обычаи, которые признаются государством в качестве общеобязательного правила поведения и вследствие этого подпадают под его защиту.

Правовой обычай являлся господствующим источником права в рабовладельческом и феодальном обществах. Система правовых норм, формирующихся на основе обычаев, получила в юридической науке название обычного права. В качестве примеров обычного права можно назвать такие известные исторические памятники, как Законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н.э.), Законы Драконта (Афины, VII в. до н.э.), Салическая правда (Франкская монархия, VI в.), Русская Правда (Киевская Русь, XI в.) и др.

По мере укрепления и развития государственной власти правовые обычаи постепенно вытесняются прямыми законодательными установлениями органов государства.

В современный период правовой обычай имеет ограниченное применение, однако сохраняет определенное значение в качестве одного из источников права во многих странах мира, а также достаточно сильные позиции в международном праве.

1.2.2 Нормативно-правовой акт

Нормативные правовые акты являются наиболее распространенной формой права в большинстве стран мира.

Под нормативным правовым актом понимается официальный письменный документ субъекта правотворчества, содержащий правовые нормы. Это акт правотворческой деятельности компетентных государственных органов или непосредственно народа (при референдумах), которым устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права⁴.

Нормативный правовой акт содержит общеобязательные правила поведения, обращенные к персонально неопределенному кругу субъектов права (граждане, сотрудники органов внутренних дел, лица, проживающие в зоне радиационного контроля, и т. д.), и действует постоянно, до его официальной отмены. Этим он отличается от актов, не обладающих признаками нормативности.

Государство нередко издает акты морально-политического значения (обращения, призывы, заявления). Они не относятся к нормативным правовым актам, так как не содержат в себе юридических норм.

По сравнению с другими источниками права нормативный правовой акт имеет ряд преимуществ. В нем, как правило, четко и ясно, в письменном виде формулируются общеобязательные правовые предписания, что предопределяет большую доступность их содержания для населения. В силу специфики тщательно отработанных письменных текстов нормативным правовым актом легко пользоваться при разрешении различных юридических дел, вносить в него в случае необходимости уточнения и дополнения, осуществлять контроль за его исполнением и т. д.

В странах с романо-германской правовой системой нормативный правовой акт является основным источником права. Этот источник широко используется (хотя и не преобладает) и в странах со сложившейся системой общего права, где главенствующее место занимает юридический прецедент (судебная и административная практика).

1.2.3 Юридический прецедент

Юридический прецедент (судебный или административный) как источник права используется не во всех странах. Но он является преобладающим источником права в странах с англо-саксонской правовой системой (Англия, США, Канада, Австралия и др.).

В странах романо-германской правовой системы (Франция, ФРГ, Италия, Швейцария) считается, что правотворческая деятельность является прерогативой законодателя и органов, им определенных. Вместе с тем в некоторых из европейских континентальных стран ограниченно используется в качестве источника права и юридический прецедент.

Суть юридического прецедента как формы (источника) права состоит в том, что решению определенного государственного органа (в первую очередь суда) по конкретному юридическому делу придается значение общей нормы⁵. Другими словами, судебное или административное решение по конкретному делу становится обязательным образцом, эталоном для разрешения аналогичных дел.

Юридический прецедент как источник права широко применялся еще в рабовладельческом обществе. Например, решения (эдикты) преторов в Древнем Риме считались обязательными образцами для разрешения сходных дел. На этой основе, как известно, сложилась целая система преторского права. Прецедент применялся и в феодальных сословных судах при разрешении споров, возникающих прежде всего в сфере торговых отношений. Он укоренился в качестве источника права в феодальной Англии.

Характерные особенности юридического прецедента в современных условиях показывает практика его использования в Англии, США.

Сторонники прецедентов в свою очередь указывают на возможность с их помощью быстро реагировать на меняющиеся общественные отношения, оперативно устранять пробелы в правовом регулировании, что затруднительно при использовании нормативных правовых актов, издаваемых субъектами правотворчества.

Советская юридическая доктрина не признавала в качестве источников права решения судов, даже высших инстанций. Соответственно и советское право не знало прецедентов как способа установления норм права, что считалось проявлением строгого осуществления принципа социалистической законности.

В настоящее время встречаются высказывания некоторых российских и белорусских правоведов в пользу ограниченного признания судебной практики (судебных прецедентов) в качестве источника национального права. Однако в силу приведенных выше оснований такие высказывания сколько-нибудь широкой поддержки не получают. В теории права и на практике признано, что суды вправе решать конкретные дела, применяя «руководящие разъяснения» пленумов высших судебных органов. Но речь в таких случаях идет о толковании определенных правовых норм, имеющем официальное (нормативное) значение. «...Именно в этом, а не в противопоставлении закону судебного прецедента состоит роль судебной практики как особого источника права в странах континентальной системы права»⁶.

1.2.4 Нормативный договор

В качестве одной из форм (источников) права выступает договор с нормативным содержанием.

Как известно, договор — это соглашение двух или более сторон по урегулированию какой-либо жизненной ситуации. Договор в праве — распространенное явление. Однако далеко не всегда договор выступает источником права. Источником права является только такой договор, в котором содержатся нормативные положения.

Нормативный договор — это двустороннее или многостороннее соглашение между различными субъектами права, в котором содержатся нормы права. Этот источник права известен давно. Нормативные договоры заключались между феодалами в средние века. В настоящее время нормативные договоры применяются во всех национальных правовых системах мира. Они широко используются и в международном праве. Исторический пример договора с нормативным содержанием — Договор об образовании СССР (1922 г.).

В современный период к таким соглашениям можно отнести Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 7 октября 2002 г., заключенную странами, входящими в СНГ.

1.2.5 Юридическая доктрина

Юридические доктрины на определенных исторических этапах также выступали в качестве источников права. Это учения, обобщенные научные выводы и положения, содержащиеся в трудах ученых-правоведов. Например, научные труды наиболее авторитетных римских юристов (Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина и др.) имели силу источников права. Их научные тексты, даваемые в них разъяснения использовались судами при разрешении юридических дел. В английских судах также нередко использовались в качестве источников права труды известных юристов. Юридические доктрины как источники права известны индусскому и мусульманскому праву и др.

В настоящее время юридические доктрины, работы, мнения известных ученых-юристов в большинстве стран не выступают в качестве непосредственных источников права. Но они являются источниками юридических знаний, идейным источником права и играют большую роль в развитии правовых систем, правовой культуры любой страны.

1.2.6 Религиозные писания

На определенных этапах развития общества роль источников права играли и еще продолжают играть религиозные писания⁷. Церковные нормы занимали значительное место среди норм феодального права. Догматы церкви охватывали отношения не только между духовными лицами, но в значительной части распространялись на всех членов общества. Суды широко руководствовались их предписаниями. Под действие религиозных канонов подпадала значительная часть семейных, наследственных отношений. На их основе рассматривались дела о ересях, колдовстве и т. д.

Постепенно сфера действия норм церковного права за счет усиления светской власти сужалась. В настоящее время религиозные тексты потеряли всеобщую значимость как источников права, однако не утратили ее полностью. В ряде мусульманских стран по-прежнему распространенными источниками права остаются тексты священных мусульманских религиозных книг. Так, основным источником мусульманского права является кодекс религиозных и этических норм Коран и некоторые другие священные писания. В них содержатся положения, обладающие для верующих общеобязательным характером.

Некоторые авторы в качестве своеобразных источников права называют принципы права как исходные начала, отправные положения правовой системы⁸.

Глава 2 
нормативно-правовой акт как основной источник права в современной россии

2.1 Понятие нормативно-правового  акта

Проведение  в жизнь идеи верховенства закона, провозглашенной одним из важнейших  принципов правового государства  и демократически организованного  общества, сталкивается с рядом трудностей едва ли не самой значимой из которых оказалась мало разработанная и неадекватно отраженная в законодательстве общая теория правовых актов. Огромный массив правовых актов, отражающих современную юридическую действительность, требует наличия четких и однозначно понимаемых принципов создания и использования указанных правовых явлений, служащим источником права.

Именно правовые акты являются внешним выражением юридической действительности, той объективно существующей реальностью, с которой сталкиваются субъекты в процессе регулирования общественных отношений. Именно в правовых актах для большей части общества выражается право; именно с точки зрения действующих правовых актов оценивают субъекты качественность и жизнеспособность и права в целом, и системы правоприменительных органов, и всей правовой системы. Именно от качества правовых актов — того, с чем сталкиваются люди в повседневной жизни, — зависит их отношение к праву.

Большое внимание изучению проблемы правовых актов в  свое время было уделено С. С. Алексеевым. По его мнению, термин «правовой акт» многозначен. Этим термином обозначаются: а) действие (поведение), как правило, правомерное, т. е. юридический факт, являющийся основанием тех или иных правовых последствий; б) результат правомерного действия, т. е. юридически значимый содержательный элемент правовой системы (юридическая норма, индивидуальное предписание, акт «автономного» регулирования), вошедший в правовую ткань вследствие правотворческой, властной индивидуально-правовой или автономной деятельности субъектов; в) юридический документ, т. е. внешнее словесно-документально оформленное выражение воли, закрепляющее правомерное поведение и его результат⁹.

При этом С. С. Алексеев дает определение правового акта в  последнем из указанных значений: «Это — надлежащим образом (словесно-документально) оформленное, внешнее выражение воли государства, его органов, отдельных лиц, выступающее в качестве носителя содержательных элементов правовой системы — юридических норм, правоположений практики, индивидуальных предписаний, автономных решений лиц»¹⁰.

Отмечая положительные качества данной дефиниции, определяющей в том числе содержание акта-документа, Р. В. Васильев недоумевает по поводу того, что содержание здесь почему-то отождествляется с самим «правомерным поведением», иными словами, с действием-волеизъявлением, которое, по мнению Р. В. Васильева, в понятие «документ» не вписывается. По его мнению, содержание акта составляют «появившиеся в результате действий-волеизъявлений субъектов права веления обращения, договоренности, иными словами, нее то, что устанавливается волеизъявлением и фиксируется в документе (акте-документе...)¹¹».

Понятия, как известно, выражают сущность явлений, то, что является главным. В литературе справедливо  отмечалось, что в определении сложного, неоднородного правового явления, к каковым относится правовой акт, не может не указываться на его суть — волеизъявление. Давать общую характеристику правового акта при определении понятия (на основе) акта-документа представляется методологически неверным.

Развернутое определение правового акта предложено Ю.А. Тихомировым и И.В. Котелевской: «Правовой акт есть письменный документ, принятый управомоченным субъектом права (государственным органом, местным самоуправлением, институтами прямой демократии), имеющий официальный характер и обязательную силу, выражающий властные веления и направленный на регулирование общественных отношений»¹².

Однако и в этом определении  при критическом анализе обнаруживается ряд погрешностей. В частности, Р. В. Васильев выделял, по крайней мере, пять присущих ему недостатков¹³.

Во-первых, правовым актом  авторы называют только письменный документ, другими словами, лишь акты, имеющие  письменную форму. Между тем в  правотворческой и правоприменительной  практике используются и новые, современные технические возможности закрепления и выражения волеизъявлений субъектов права, и, говоря об акте-документе, мы должны понимать термин «документ» в современном его значении. Определение правового акта как «письменного документа» не способствует использованию современных технических возможностей закрепления и выражения волеизъявления субъектов права в процессе правотворческой и правоприменительной деятельности.

Однако нет никаких  оснований формулировать общее  определение понятия правового акта, т. е. определение, касающееся всех правовых актов, через определение понятия «документ», коль скоро далеко не все волеизъявления субъектов права, дающие юридический эффект, при котором они считаются правовыми актами, оформляются документально. Нельзя игнорировать также существование устных правовых актов и конклюдентных действий.

Во-вторых, в определении  полностью игнорируется сам акт  как действие-волеизъявление, при  посредстве которого и возникает  тот самый юридический эффект (установление правовых норм, их применение и т. д.), дающий основание считать соответствующие акты правовыми.

В-третьих, в определении  сужен круг субъектов права, совершающих  правовые акты. По существу, речь идет только о правовых актах органов  государственной власти, органов местного самоуправления (названных местным самоуправлением) и актах, принятых посредством институтов прямой демократии. Все остальные субъекты права, без попыток как-то обосновать такой подход к определению общего понятия правового акта, оказались исключенными из числа субъектов, совершающих правовые акты.

В-четвертых, по рассматриваемому определению правовой акт выражает властные веления. Данное свойство, по мнению Р. В. Васильева, присуще не всем правовым актам, а только актам органов государственной и муниципальной власти (и то не каждому из них), а также актам уполномоченных на их издание должностных лиц и актам, принятым путем референдума.

В-пятых, в определении  отсутствует указание на волевое  свойство правового акта. Кстати, волевой  характер как одну из основных черт правового акта выделяет С. С. Алексеев: «Правовой акт фиксирует волю тех или иных лиц... Воля лиц, которая по своей основе представляет собой внутреннее, психическое явление, выступает вовне, в качестве волеизъявления, способного дать известный юридический эффект»¹⁴.

Все сказанное  свидетельствует в пользу того, что  общее понятие правового акта не следует определять только через  понятие действия-волеизъявления или только через понятие документа. По мнению Р. В. Васильева — и с ним можно согласиться, — есть основания для раздельного определения понятий акта-волеизъявления и акта-документа. Эта позиция отражается и в исследованиях других авторов. В частности, к аналогичному мнению приходит и С. С. Алексеев в процессе толкования значений термина «правовой акт»¹⁵.

Следует отметить, что в юридической литературе давно и неоднократно подчеркивалась недопустимость отождествления понятия правовых актов с их документарной формой. Эту позицию отстаивает Гайворонская Я.В., с которой я также соглашаюсь, поскольку употребление термина «правовой акт» в различных значениях, естественно, не означает отсутствия взаимосвязи волеизъявлений и следующего в ряде случаев их документального оформления, взаимосвязи акта-действия и акта-документа. Можно сказать, что правовой акт выступает прежде всего как способ выражения воли (акт-действие, волеизъявление). Будучи уже совершенным (состоявшимся), волеизъявление, точнее, его результаты, живут, действуют в виде установленных правовых велений, обращений и т. п. Они составляют содержание акта-волеизъявления. В одних случаях указанные результаты заключаются в форму акта-документа, который служит средством их закрепления, в других — существуют в виде устных велений, установлений и т. п. Акт-документ фиксирует волеизъявление, служит формой его содержания и закрепления. Таким образом, говорить об отсутствии взаимосвязи акта-действия (волеизъявления) и акта-документа (фиксации волеизъявления, его результатов), по мнению Р. В. Васильева, нет оснований¹⁶.

Итак, можно  считать общепризнанным, что термин «правовой акт», многозначен, он понимается и как акт-действие, и как акт-документ. В последних публикациях по рассматриваемому вопросу выделяется еще ряд аспектов понятия «правовой акт». В частности, некоторые авторы утверждают, что правовой акт означает действие (поведение) как правомерное, так и противоправное (например, акт реализации права, выразившийся в несоблюдении запрета, в неисполнении или неполном исполнении обязанности, в злоупотреблении правом). Кроме того, по их мнению, к правовым актам следует отнести результаты как правомерных, так и противоправных действий (например, неконституционные нормы федеральных и региональных законов, указов президента, инструкций, приказов министерств, противозаконные индивидуальные предписания местных чиновников и т. д.). Из контекста следует, что и правовые акты-документы могут рассматриваться как правомерные и противоправные¹⁷.

Такое разграничение представляется спорным. Сам термин «правовой» означает «соответствующий праву», «относящийся к праву». Представляется, что данный термин предпочтительно употреблять в сугубо положительном значении, с акцентом на правомерный характер рассматриваемого правового явления. Употребление термина «правовой» по отношению к противоправным действиям или правонарушающим документам (явлениям не правовым по своему характеру) некорректно и необоснованно. Безусловно, юридическая действительность охватывает и противоправные действия, и неправомерные документы. При этом последние также порождают юридические последствия (например, возможность обжалования, возникновение охранительных правоотношений) и составляют часть правоприменительной практики. Однако по отношению к не правовым по своему характеру актам было бы предпочтительнее употреблять иной термин, чтобы не усугублять терминологической многозначностью и без того сложную проблему правовых актов. Таким термином, на наш взгляд, мог бы выступить термин «юридически значимый акт». Имея нейтральную терминологически-смысловую нагрузку, данное понятие могло бы стать обобщающим по отношению к правомерным и противоправным актам. Уже само наименование «юридически значимый акт» предполагает возникновение юридических последствий, однако не акцентирует внимание на правовом (правомерном) характере данных последствий. При этом все иные смысловые оттенки термина «акт» сохраняются ив понятии юридически значимого акта, который также можно понимать и как действие, и как результат действий, и как документ. При таком подходе в изучении правовых актов можно сосредоточить дальнейшее внимание на исследовании собственно правовых актов (что и делается при любой попытке исследования данной проблемы), ведь все значимые характеристики (иерархия, соотношение, юридическая сила актов) исследуются только с точки зрения правовых по своему характеру актов¹⁸.

Мы рассмотрели  различные подходы к определению  понятия рассматриваемой темы. Из многообразия представленным лично  мне представляется наиболее  полным определение, данное Р. В. Васильевым, с точки зрения которого правовым актом можно считать волеизъявление управомоченного субъекта права, регулирующее общественные отношения путем установления (изменения, отмены, изменения сферы действия) конкретных правоотношений, результаты которого в виде велений, обращений, соглашений и т. п. в установленных законом случаях фиксируются в документальной форме (в акте-документе)¹⁹.

Также наиболее приемлемым в этом плане является  определение Гайворонской Я. В.,  согласно которому, правовой акт — это волеизъявление управомоченного субъекта, совершаемое в определенной форме и в установленных законом случаях, которое порождает юридические последствия в силу прямого указания закона²⁰. Конечно, приведенные определения не являются безупречными. Тем не менее, представленное определение охватывает все виды правовых актов, созданных как государственными, так и негосударственными субъектами, в частности правовые акты физических лиц.

Одна из главных  трудностей, с которыми сталкивается исследователь при попытке сформулировать общее понятие правового акта, — необходимость учесть в этом определении особенности всех разновидностей правовых актов. В связи с этим представляется логичным сделать обзор основных классификаций правовых актов, имеющихся на сегодняшний день в юридической литературе, чтобы оценить их многообразие. Об этом речь пойдет в следующем параграфе настоящей курсовой работы.

2.2 Классификации нормативно-правовых  актов

В литературе встречаются  различные классификации правовых актов. В зависимости от юридических свойств (юридической функции) правовые акты подразделяются на нормативные и индивидуальные.

К нормативному типу относят собственно нормативные  акты, нормативные интерпретационные  акты и нормативные договоры. Все они связаны с тем, что содержат обобщающие положения, распространяющиеся на неопределенный круг субъектов и ситуаций.

К индивидуальному  типу можно причислить правоприменительные  акты, акты казуального толкования и договорные акты.

Вместе с  тем можно выделить и смешанные акты, в которых одновременно закреплены нормативные и индивидуальные предписания (например, ежегодно принимаемые законы о бюджете, как федеральные, так и региональные).

В зависимости  от того, какие основные элементы правовой системы выражают правовые акты, С. С. Алексеев выделяет четыре их разновидности: нормативные акты; интерпретационные акты; акты применения права; акты реализации прав и обязанностей (в частности, договоры)²¹.