Источники права. 11

КУРСОВАЯ  РАБОТА

     по дисциплине « Теория государства и права)» 

ТЕМА: «Источники права»

      Введение.

      Право играет едва ли не главную роль в  жизни общества, связавшего свою жизнь  с государством. Несомненно, что появление права как регулятора общественных отношений было вызвано потребностью времени. Для наилучшего понимания такого феномена общественных отношений необходимо исследовать его источники, именно эту тему я выбрала для написания своей курсовой работы. Она мне показалась интересной, актуальной и неоднозначной.

      Вопрос  исследования понятия «источник  права» является достаточно проблемным для всей юридической науки, что  выражается в многочисленных спорах и дискуссиях о сущности понятия «источник права», его взаимосвязи с другими категориями государства и права и его роли в осмыслении самого понятия «право».

      При написании курсовой работы была поставлена цель рассмотреть и упорядочить  накопленный правовой мыслью опыт в  данной сфере, систематизировать научный массив.

      Для удобства изучения темы в определённых местах курсовой работы  внимание акцентировалось  на российской правовой действительности, её правовой базе, имеющей многовековую историю и неопределённые перспективы развития в период становления новых общественных отношений, и экстраординарной активности протекания метаморфозных преобразований в праве. Но и мировая обстановка в проекции исторической прямой не была забыта. Вопросу изучения источников права посвящена обширная научная литература, как в России, СССР, так и за рубежом. Следует отметить существенный интерес ученых к этой теме в своих исследованиях, что свидетельствует о научной актуальности данной проблемы. Однако отсутствие современной общетеоретической проработки не способствовало уяснению вопроса.  В своей работе я основывалась на научных статьях периодических изданий, что обусловливается наилучшим динамизмом отражения стремительно меняющихся общественных отношений, актуальностью вопросов, рассматриваемых авторами публикаций, и адекватностью их трудов окружающей действительности.

1. Источники права: понятие и пути их формирования.

1.1. Понятие  источника права.

      Будучи  одним из фундаментальных понятий  теории права, источник права сам  по себе и в соотношении с другими, сопредельными категориями и понятиями, имеет большое теоретическое и практическое значение. Именно поэтому сначала римские юристы, а затем и последующие поколения правоведов неизменно уделяли ему повышенное внимание.

      Решение вопросов о понятии источника  права не является для отечественных и зарубежных авторов делом вчерашнего, а тем более - сегодняшнего дня. Еще в начале XX в. И.В. Михайловский писал, что термин «источник права» до сих пор еще понимается различно, и по поводу его ведутся споры.

      Между тем эти споры основаны на недоразумении, нет ничего проще устранить эти недоразумения и согласиться на счет общего понимания термина, которым столь часто пользуется наука. В сущности, почти все ученые одинаково понимают «источники права» как факторы, творящие право, а разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами. Однако при этом по мнению одних это - объективные условия данной среды, других - что это высший этический закон, третьих - это психические переживания личности, четвертых - это те формы, в которые облекается высшим внешним авторитетом известное содержание.

      На  основании того, что споры о понятии источника права периодически возникали и продолжают возникать, можно сказать, что данное понятие принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является сам смысл, в котором определяются слова «источник права». И по сей день в отечественной юридической науке отсутствует относительно единое определение  этого термина.

      Анализируя  сложившиеся в отечественной  и зарубежной научной литературе представления об источнике права - его понятии, сущности, содержании и назначении, можно заявить о том, что источник права, как и само право, непозволительно определять лишь в одном каком-либо аспекте, однозначно. Это будет неполное, одностороннее его определение и несколько искаженное о нем представление. Так, в юридической науке под источниками права понимают:

      а) деятельность государства по созданию правовых предписаний;

      б) конкретные исторические памятники, которые  когда-то имели значение действующего права. О таких правовых памятниках как об источниках права говорят, когда пользуются в исследованиях Corpus juris civilis, Руссой Правдой и т.п.;

      в) материалы, положенные в основу того или иного законодательства.

      Данный  смысл источника права используется в том случае, когда констатируется, например, тот факт, что римское право послужило источником при подготовке германского Гражданского кодекса или что труды учёного Потье использовались при разработке Кодекса Наполеона;

      г) силы, творящие право; например, источником права считают волю Бога, волю народную, правосознание, идеи справедливости, свободы, равенства, братства, государственную власть;

      д) священные книги и предписания, религии, вероучения как мето- или до-право и как источник права теократических, клерикальных и, даже, светских государств;

      е) мораль и нравственность;

      ё) общечеловеческие принципы и гуманизм;

      ж) определённое стечение обстоятельств, сложившихся в обществе;

      з) политические установки, теории и доктрины;

      и) судебную и юридическую практику;

      й) обычай;

      к) правовой договор;

      л) судебный и административный прецедент;

      м) нормативный акт.

      И это далеко не весь список источников права, мной перечислены самые важные и существенные.

      Реальность  существования и функционирования права, его практическое проявление в общественной жизни подтверждается его определенным внешним выражением, то есть формой.

      В юридической литературе указанное внешнее выражение права, проявление его потенциала вовне в одних случаях называют формой (формами) права, в других – источниками, в-третьих, – проводят тождество между этими терминами.

      1.2. Пути формирования источников  права.

      С помощью понятия «источник права» раскрываются те факторы, которые вызывают к жизни правовые нормы. Выделяют следующие факторы:

а) источник права в материальном смысле –  «это причины, обусловившие содержание права» (например, материальные условия жизни  общества, формы собственности, интересы, потребности, устремления людей и другие)¹;

б) источник права в идеологическом смысле –  «нематериальные факторы осознания  и обоснования права» (например, различные правовые учения и доктрины, правосознание и т.д.)²;

в) источник права в формально-юридическом  смысле – «это форма закрепления и выражения правовых норм, придания им официального общеобязательного характера», складывающаяся и действующая в обществе и предназначенная для регулирования наиболее важных общественных отношений (например, правовые обычаи)³.

      При формировании источников права существуют различные направления и способы, которые зависят от специфики отдельных видов прав, особенностей развития различных обществ и цивилизаций, форм государственности, т.е. факторов, оказывающих непосредственное влияние на процесс правообразования и опосредованно – на процесс правотворчества.

      Выделяют  следующие основные пути формирования источников права:

- непосредственное  волеизъявление народа в виде  голосования или опроса по проектам юридических актов (решения народных собраний, референдумов и т.д.);

- санкционирование  или другими словами одобрение  государством в виде общеобязательных правил поведения социальных норм, полезных для него в силу их длительных действий и влияния на население;

- придание  общеобязательной силы судебным  решениям по конкретным делам;

- признание  государством юридической силы  соглашений  между субъектами права с установлением взаимных прав и обязанностей в качестве правовых норм;

- правотворчество – принятие нормативных документов полномочными государственными органами, в том числе органами местного самоуправления, для которых законодательство предусматривает такую возможность, практически приравнивая их в данном процессе к органам государственной власти;

- трансформация  как установленный государством  порядок применения норм международного  права на своей территории, который,  соответственно, может быть выполнен в виде индивидуальной имплементации, т.е. рассмотрения международно–правовых правил как составных частей национального права.

      2. Классификация источников  права.

      За  многие столетия юридическая теория и практика выработали наряду с классическими источниками права не совсем обычные формы его внешнего закрепления, вписавшиеся в правовые системы современных государств. К основным или, другими словами, ведущим источникам права относятся правовой обычай, судебный прецедент, нормативный правовой акт и нормативный договор.

      Наряду  с этим существует и другая классификация. Источники прав делятся:

1. По виду регулируемых общественных отношений или же по отраслям права (источники конституционного права, источники уголовного права, источники, гражданского права, источники трудового права и др.).

2. По субъектам правотворчества, где субъектами правотворческой деятельности могут выступать: государство - в лице своих органов; негосударственные организации - если им предоставлено такое правомочие; народ- при принятии конституций и законов на референдуме).

     При этом необходимо отметить, что государство не творит закон, а только лишь формулирует его, основываясь на объективных законах функционирования общества.

     По  субъектам правотворчества выделяются следующие виды источников права:

1) правовые обычаи;

2) судебные и административные прецеденты;

3) нормативные правовые акты;

4) нормативные договоры;

5) правовые принципы - основные начала, исходные положения права - применяются в случаях, когда нет конкретной нормы, регулирующей данное или сходное общественное отношение;

6) правосознание населения - одно из проявлений сознания, которое отражает правовую действительность сквозь призму должного, т. е. того, какой она должна быть. По широте охвата различают: общественное (взгляды, теории, убеждения, которые распространены в данном обществе); групповое (взгляды, теории, убеждения, которые отражают положение данной группы в обществе); индивидуальное (содержит групповое правосознание, скорректированное личным жизненным опытом) правосознание;

7) юридическая доктрина — система научных юридических знаний и основанных на них убеждений.

      А теперь более подробно о каждом из вышеперечисленных источников права.

      3. Правовой (санкционированный)  обычай: историческая  роль и современное значение.

      3.1. Пути и условия формирования  правового обычая.

      Под обычаем, как разновидностью социальной нормы, понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, ставшее привычным и признаваемых обществом. В то же время правовым становится не любой обычай, а лишь тот, который получает официальное признание государства, то есть получает юридическую силу.

      Правовой  обычай – это санкционированное  охраняемое государством правило поведения, ставшее обязательным в силу своего значения и привычного исполнения.

      Правовой  обычай является исторически первым источником права. Эта форма права возникла на самых ранних этапах правового развития в раннеклассовых городах-государствах. Тогда основанное на обычае право регулировало, прежде всего, брачно-семейные, имущественные отношения, порядок землеводопользования. Первой записью обычаев являются Законы XII Таблиц, принятые в Риме в 450 г. до н. э. , одновременно это были первым писанном правом этого государства. Древнейшими памятниками обычного права являются своды обычаев Законы Хаммурапи, Законы Ману, Русская правда.

      В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло  его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует. На определенном этапе  развития правовой обычай начал письменно санкционироваться или письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт.

      Для правового обычая необходимо наличие  следующих условий:

1) признание  обычая в качестве правового  обществом, в котором он сложился;

2) наличие  определенного возраста обычая, то есть срока существования;

3) обычай  не должен противоречить публичному  порядку либо должен быть разумным.

      Кроме того, естественно, что государство  возьмет под защиту (санкционирует) только тот обычай, который отвечает целям и задачам государственной власти.

      В современной науке однозначного отношения к правовому обычаю как источнику права нет. Одни ученые полагают, что роль правового обычая в современной правовой действительности весьма скромна и правовой обычай сохраняет свое значение в качестве источника права лишь только в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Другие же считают, что «действие правовых обычаев получает распространение в условиях формирования цивилизованного рынка»⁴. И тогда обычаи, деловые обыкновения становятся существенным дополнением к гражданско-правовым договорам и юридическим нормам.

      Разновидностями правовых обычаев рассматриваются  правовые обыкновения (деловые, судебные, конституционные традиции) и обычаи делового оборота, характерные для частного права.

      Правовые  обыкновения встречаются в практике, отражающей взаимодействие различных ветвей власти. Например, в Англии неписанными соглашениями регулируются правила формирования официального и «теневого» кабинетов министров.

      В соответствии со ст. 5 Гражданского кодекса РФ к обычаю делового оборота отнесено «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано оно в каком-либо документе», при этом при его применении обычаи делового оборота не должны противоречить обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства и договора.

      3.2. Роль правового обычая в современных  правовых системах.

      В странах с развитой системой права удельный вес правового обычая может быть невелик, однако есть системы, в которых этот источник права значительно распространен. Особенно эта тенденция прослеживается в странах Азии или Африки. Также правовой обычай до сих пор служит одним из источников права Швеции, прежде всего в торговом праве.

      Правовой  обычай не слишком типичен для  нашей правовой системы, но место  в ней нашлось и для него. Например, часть статьи 19 Гражданского кодекса РФ гласит: " Гражданин  приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая".

      Совершенное особое значение имеет правовой обычай в области международного права, где он становится источником международного права, когда отношения между субъектами международного сообщества не урегулированы международным договором. Для этого правовой обычай должен признаваться всеми или некоторыми сотрудничающими государствами, на которых и будет распространяться. Пример применения международного правового обычая можно найти, в частности, в решении Международного суда ООН по англо-норвежскому спору о рыболовстве 1951 года, где сказано, что в соответствии с обычной нормой прибрежные государства могут в качестве исходной линии для отсчета ширины территориальных вод применять и прямые линии.

      В этой системе права роль правового  обычая велика. Он является более гибким источником права по сравнению с международным договором, так как для возникновения последствий по международному договору требуется согласование воль многих членов международного сообщества, что технически бывает сложно.

        Также возможна ситуация, когда  государства по политическим  мотивам могут опасаться брать на себя юридическую ответственность, подписывая международный договор, но согласны выполнять его требования в порядке соблюдения правового обычая. Может возникать необходимость в подчинении нормами международного договора в порядке правового обычая, если договор еще не вступил в юридическую силу.

      4. Судебный прецедент  как источник права.

      4.1. Понятие судебного прецедента.

      Юридический прецедент также относится к  числу исторически  устоявшихся источников права. Юридический (или судебный) прецедент – это решение государственного органа (судебного или административного) по конкретному юридическому делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел. Таким образом, можно выделить судебные и административные прецеденты.

      Юридический прецедент – своего рода " эталон ", "клише" для разрешения спора, созданный не правотворческим органом, а непосредственно судьей во время осуществления им процесса отправления правосудия. По образу и подобию данного решения должны рассматриваться впоследствии сходные юридические ситуации и другими судьями.

      Таково  классическое понимание юридического прецедента, хотя практика применения прецедентов в различных странах неодинакова.

      Юридический прецедент один из наиболее распространенных источников права в мире. Страны, опирающиеся на юридический прецедент как на основной источник права, относятся к системе общего права. Среди них Великобритания, Соединенные Штаты Америки, Новая Зеландия, Канада, Австралия. Родиной юридического прецедента по праву считается Англия.

      4.2. Роль судебного прецедента в различных правовых системах.

      В современном мире отсутствуют правовые системы, основанные только на юридическом  прецеденте как источнике права. Однако законы, которыми располагают судьи в странах общей системы права, носят настолько обобщенный характер, что на основе только лишь этих законов решить конкретное юридическое дело не всегда представляется возможным.

        В разных странах даже одной  правовой семьи (семьи общего  права) юридический прецедент  применяется по-разному. Так, например, в Англии практика применения прецедента связана следующими правилами:

1) решения,  вынесенные Палатой лордов, обязательны  для всех судов;

2) решения,  принятые апелляционным судом,  обязательны для него самого  и для нижестоящих судов (кроме  уголовных дел). Кроме того, в консервативной Англии авторитет юридического прецедента тем выше, чем старше его возраст.

      В США, в силу особенностей федеративного  устройства страны, правило прецедента не действует так строго: во-первых, Верховный Суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут менять практику; во-вторых, штаты независимы и каждый имеет собственную судебную систему, а, следовательно, прецедентную практику.

      Применительно к России о возможности существования  и использования судебной практики в качестве источника права дореволюционные отечественные авторы вели речь только в отношении периода, наступившего  в развитии правовой и судебной системы России после проведения Александром II во второй половине XIX в. судебной, земской, военной и ряда других реформ.

      Примером  фактического применения судебного  прецедента (хотя юридически этот источник права в России не может быть использован) в нашем государстве могут  служить решения Конституционного Суда Российской Федерации по вопросам толкования Конституции РФ или признания положений Законов противоречащими Конституции РФ. По общему правилу общеобязательными являются только юридические прецеденты судов высших инстанций.

      Как известно, господствующим источником права в странах романо- германской правовой системы, к которым относится и Российская Федерация, является нормативно-правовой акт. Статьи нормативно-правового акта представляют собой обобщенные правила, рассчитанные на неопределенное количество случаев. Однако жизнь часто оказывается сложнее и богаче, чем установленное нормативно-правовым актом правило. Поэтому при наличии пробелов в законодательстве суд в любом случае не освобождается от вынесения решения по делу, ссылаясь на неполноту, неясность и противоречивость закона, а разрешает спор и преодолевает противоречия, пробелы в правовом регулировании. Отказ от решения дела по существу по данным обстоятельствам трактуется как отказ в правосудии. В нашем государстве данная позиция зафиксирована в ч.3 ст.11 ГПК РФ 2002 г., содержащей положение, что в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства. Аналогичная норма содержится и в ст.6 ГК РФ.

      Косвенное упоминание о субсидиарном применении института аналогии закреплено в Лесном и Земельном кодексах РФ.⁵

      5. Нормативный правовой  акт: понятие и  классификация.

      5.1. Понятие о нормативном правовом  акте.

      Нормативно-правовые акты являются основной, наиболее распространенной формой современного права, прежде всего, в странах континентальной Европы (Германии, Испания, Италия, Россия, Франция и другие).

      Нормативно-правовой акт – это письменный документ, создаваемый в результате правотворческой  деятельности компетентных государственных органов или всего народа (в порядке референдума) по установлению или признанию норм права, входящий, изменяющий или отменяющий правила общего характера.

      Выделим особенности этого источника права:

      - это акт нормативного характера, то есть документ, содержащий определенные нормативы (предписания);

      - это правовой акт, то есть содержит он не любые нормы, существующие в обществе, а именно нормы права;

      - это акт, создаваемый в результате правотворческой деятельности государства или всенародным волеизъявлением (референдумом);

      - нормативно-правовые акты обладают общеобязательностью, то есть они рассчитаны не на заранее определенный круг субъектов правоотношений, а на любого и каждого, кто попадает в сферу действия нормативно-правового акта;

      - оформляется в виде официального письменного государственного документа, то есть имеют определенную документальную форму (закон, указ, постановление и т.д.);

      - нормы в нормативно-правовом акте группируются по определенным структурным образованиям (статьи, главы, разделы).

      Действующие в обществе нормативно-правовые акты составляют единую систему, которой присущи иерархичность, согласованность, обусловленность, специализация, дифференцированность. В качестве примера нормативно-правового акта можно привести Французский гражданский кодекс 1804 года, Конституцию Российской Федерации 1993 года.

      5.2. Классификация нормативных правовых  актов.

      Все нормативно-правовые акты делятся на виды в соответствии с объективно существующей иерархической структурой. Основаниями являются: юридическая сила, характер и объем  действия, содержание, субъекты издания и другие. По юридической силе все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты. Юридическая сила нормативно-правовых актов - наиболее существенный признак их классификации.