Источники права. 13

Оглавление

Введение...................................................................................................................2

Глава 1 Понятие источника права..........................................................................4

Глава 2 Виды источников права

1. Правовой обычай...........................................................................................7
2. Правовой прецедент......................................................................................9
3. Международное право................................................................................13
4. Нормативно-правовой акт..........................................................................16
5. Нормативный договор................................................................................18

Глава 3 Правовая доктрина, как источник права...............................................20

Заключение.............................................................................................................25

Список  используемой литературы

Введение

В теории государства и права до сих  пор нет единого понимания  источника права, а также существует проблема соотношения понятий "источник права" и "форма права". Известный  советский юрист С.Ф. Кечекьян писал, что понятие "источник права" "принадлежит  к числу наиболее неясных в  теории права. Нет не только общепринятого  определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в  котором определяются слова "источник права"¹. Считается, что термин "источник права" первым в научный оборот ввел римский историк Тит Ливий, который назвал Законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. По мнению В.М. Баранова, слово "источник" в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.²

Ключевая  категория правоведения, источник права, традиционно является одной из самых  дискуссионных. В литературе подчеркивается значимость исследования вопросов, касающихся источников права, так как представления  о них являются своего рода отправной  точкой в процессе познания права.³

    Каждое  государство наряду с общими для  всех признаками (суверенитет, налоги, территория, армия, государственный  язык, символы государства и т.д.) имеет ряд черт, характерных только для них. Это не следует рассматривать  как противопоставление другим государствам. Такая индивидуализация является своего рода его визитной карточкой. Подобное мы можем наблюдать в различных  сферах общественной и государственной  жизни: в экономике, культуре, идеологии, менталитете населения, традициях.

    Например, руководство Китая на многочисленные упреки со стороны мирового сообщества и лидеров отдельных государств о недемократичности применяемых  ими методов государственного управления неизменно отвечает, что занимается государственным строительством с учетом "китайской специфики".

Специфика проводимой государством политики в  той или иной сферах проявляется  в особенностях источников, при помощи которых формируется национальная система права. В зависимости  от способа закрепления и "среды  обитания", в которых должны действовать  нормы права, выделяют следующие  виды его источников: правовой обычай, прецедент, международное право, нормативный правовой акт, нормативный договор.

В данной работе мы постараемся их рассмотреть  более подробно. 

Глава 1 понятие источника  права

Говоря  об источниках права, следует помнить, что право получило свое название от выражения "юстиция", т.е. "правда, справедливость". Различают естественное и позитивное право.

1. Естественное  право, т.е. правила поведения,  вытекающие из свободной воли  как естественного состояния  человека и призванные служить  мерилом и руководством для  положительного законодательства, образцом его усовершенствования.

2. Позитивное  право, т.е. правила поведения,  определяемые государством и  облекаемые в определенную форму.

Право всегда социально обусловлено. Принято  выделять три основных вида такой  обусловленности:

- юридическая  форма придается уже сложившимся  общественным отношениям. Их содержание  составляют взаимные права и  обязанности сторон, т.е. реально  возникшие правоотношения. Это имеет  место прежде всего в экономической  сфере;

- на  основе познания прогрессивных  тенденций общественного развития  государство может закрепить  или признать в источниках  права еще полностью не сложившиеся  отношения, тем самым активно  способствуя их становлению и  утверждению в общественной жизни;

- непосредственной  основой возникновения права  служит также юридическая практика.

Универсальный характер права как регулятора разнообразных  общественных отношений предполагает широкий спектр источников его формирования. Условно их принято подразделять на:

1. Источники  права в материальном смысле. К ним относят: способы производства  материальной жизни, материальные  условия жизни общества, систему  хозяйственно-экономических связей, признаваемые государством формы  собственности.

2. Источники  права в идеальном смысле. Под  этим видом источников понимается  правовое сознание, признаваемое  личностью, обществом и государством.

3. Источники  права в юридическом смысле, т.е.  форма выражения объективизации  государственной воли, которой придается  нормативный характер.

Таким образом, право имеет своим источником (в широком смысле этого слова) общественные отношения, объективная  потребность в регулировании  которых возникает в жизни  конкретного общества и должна быть осознана законодателем, т.е. пройти через  его правосознание.

Под источником права понимают материальные условия  жизни общества (источник права в  материальном смысле); основание юридической  обязательности норм (источник права  в формальном и юридическом смысле); материалы, посредством которых  мы познаем право (источники познания права). Кроме того, ряд отечественных  и зарубежных ученых выделяют исторические источники права, имея в виду вклад  права конкретного государства  в создание какой-либо правовой системы⁴.

Высказываются мнения о том, что для преодоления  трудностей, связанных с неоднозначностью понимания, нужно либо отказаться от данного понятия и заменить его  другим, более совершенным, либо договориться о придании ему однозначного смысла в результате своего рода "соглашения" между учеными. В отечественной  науке использовались оба эти  способа. Так, в 60-х годах предлагалось заменить понятие "источник права" понятием "форма права", которая, по мнению сторонников этой идеи, позволяет  вести исследования права более глубоко и всесторонне.⁵ 

Эта позиция, однако, не получила широкой поддержки. В отраслевых юридических науках термин "источники права" сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление старого  понятия.

Второй  способ сводился к тому, что при  употреблении термина "источники  права" имели в виду лишь юридический  аспект. Поэтому весьма распространено использование выражения "источники (формы) права". Отдельные авторы для достижения большей четкости предлагают обозначить термином "источники  права" источники права в материальном смысле, а юридические источники  права (источники права в формальном смысле) назвать источниками правовых норм.

Английский  ученый К. Эллен определяет источник права как деятельность, посредством  которой нормы поведения приобретают  характер права, становясь объективно определенными, постоянными и, прежде всего, обязательными.

Профессор В.Е. Чиркин считает, что в некоторых  традиционных правовых системах развивающихся  стран понятия "источник права" и "форма права" не совпадают. В  обычном праве ряда американских племен в качестве формы права  выступают, как правило, устные обычаи, превращаемые в правовые нормы в  результате санкционирующей деятельности государства, которая таким образом  служит источником права. 
 

Глава 2 виды источников права

1 Правовой обычай 

    Этот  вид источника права является наиболее древним. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан  на протяжении длительного исторического  развития. Определенная часть из них  перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, "уступая дорогу" другим, более  востребованным.

    Правовой  обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.⁶

    Обычно  выделяют следующие виды правовых обычаев: прогрессивные, консервативные, реакционные (например, принципы талилона). Государство  санкционирует лишь те обычаи, которые  не противоречат проводимой им политике, а также со сложившимися нравственными  основами образа жизни.

    Термин "обычай" в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие "обыкновение". Обыкновение, играющее большую роль в регулировании  торговых отношений, определяется, как  правило, сложившимся на основе столь  постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что  оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в  случае соответствия их намерений.

    Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

    - носят локальный характер;

    - тесно взаимодействуют с другими  социальными нормами и, в частности,  с религиозными (в Индии обычное  право входит в структуру индусского  права);

    - их основные сущностные черты  нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

    - их применение обеспечивается  санкцией государства;

    - отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер  общественным отношениям, сложившимся  в результате длительной общественной  практики.

    В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения  традиционно сложившихся норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности и международного общения. В данном случае обычай может рассматриваться  как основание для создания новых  норм международного права и как  результат такого процесса.

    По  мнению Р. Давида, действие правового  обычая возможно при наличии следующих  трех условий: признание его в  качестве правового общностью, в  которой он сложился; наличие определенного "возраста" обычая; обычай не должен противоречить публичному порядку  и добрым нравам либо должен быть разумным.

    В странах общего права к обычаю предъявляются еще и такие  требования, как непрерывность действия, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность и согласованность.

    В целом в современной правовой науке отсутствует единое понимание  обычая как источника права, и  даже в правовой доктрине одной и  той же страны сложно найти разные определения правового обычая.

2 Правовой прецедент 

    Прецедент - это увековеченный принцип.

    Под прецедентом принято понимать характер поведения субъекта (субъектов) права  в конкретной ситуации, которое рассматривается  как образец поведения для  других в аналогичных обстоятельствах.

    Правовой  прецедент - это решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах.

    Этот  источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано  королевскими Вестминстерскими судами, ибо общее право - это право  судебной практики. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует  право, но и создает норму права. Соответственно судьи исполняют  роль субъектов правотворчества. Обязанность  придерживаться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. Судьи в государствах с общей системой права обязаны  придерживаться решений, принятых их предшественниками.

    Судебный  прецедент - источник права, в наибольшей мере раскрывающий своеобразие англосаксонской  правовой системы. Возникший в Англии и распространившийся в десятках стран мира, он повсеместно остается в основе своей английским, хотя, конечно, и отражает специфику местных условий и британской колониальной политики.

    Условием  действия системы прецедентов является наличие источников информации о  прецедентах, т.е. судебных отчетов. Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой.

    Доктрина  прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи  лишь применяют правовые нормы, то в  условиях прецедентного, или общего, права вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателей. Альтернатива - "объявляют или создают" - объясняется неодинаковой природой судебных прецедентов. Одни из них (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) - восполняют пробелы законодательства и создают таким образом новую норму.⁷

    Исследователи отмечают, что, говоря о соотношении  прецедента и закона, необходимо учитывать  по меньшей мере три фактора:

    - утрату прецедентом со второй  половины XIX в. своего верховенства  в правовой системе;

    - неоднозначность "взаимоотношений"  закона и прецедента, ибо приоритетом  обладает закон по отношению  к прецеденту, поскольку последний  может быть отменен нормой  закона, и судебный прецедент  по отношению к закону, что  вытекает из обязанностей суда  толковать акты парламента, при  этом лишь нормы законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права;

    - надгосударственный характер общего  права, действующего в большой  группе англоязычных стран.

    В странах общего права судебный прецедент действует лишь на определенную ограничивающую дату. Неодинакова и степень строгости в следовании правилу прецедента.

    В Великобритании, например, правила  прецедента раскрываются в следующих  основных положениях:

    - решения, вынесенные высшей судебной  инстанцией - палатой лордов, составляют  обязательные прецеденты для  всех судов;

    - решения, принятые Апелляционным  судом, состоящим из двух отделений  - гражданского и уголовного, обязательны  для всех нижестоящих судов  и (кроме уголовного права)  для самого этого суда;

    - решения, принятые Высоким судом,  обязательны для низших судов  и, не будучи строго обязательными,  имеют весьма важное значение  и обычно используются как  руководство различными отделениями  Высокого суда и Судом Короны, который был создан в 1971 г.  для рассмотрения особо тяжких  уголовных преступлений.

    В США правила прецедента не действуют  так жестко. Верховный суд США  и верховные суды штатов могут  менять свою практику. Прецедент действует  лишь в пределах судебной системы  конкретного штата в силу их независимости. С определенной долей условности можно считать, что в США существует 51 система права - 50 в штатах и  одна федеральная.

    С середины XX в. прецедент как источник права стал применяться в романо-германской правовой семье, в семье социалистического  права (применительно к арбитражной  практике), и можно сказать, что  начинает пробивать себе дорогу в  российской правовой системе (полномочия Конституционного Суда РФ).

    По  действующему законодательству Высший арбитражный и Верховный суды Российской Федерации в процессе рассмотрения дел наделены правом отмены ведомственных приказов. Например, решением Верховного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2005 г. был  признан недействующим Приказ Министерства регионального развития Российской Федерации от 25 марта 2005 г. N 34 "Об утверждении границ муниципальных образований в Волгоградской области", в части включения поселков "Соляной", "им. 19 партсъезда" в черту муниципального образования Светлоярский район Волгоградской области (приложение N 25).⁸

    С учетом особенностей действия судебного  прецедента во времени выделяются три  варианта его применения:⁹

    - новый прецедент применяется  только к правоотношениям, возникшим  после его принятия (перспективное  действие прецедента);

    - новый прецедент может применяться  не только к правоотношениям,  возникшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся  в производстве ранее (настоящее  перспективное действие прецедента);

    - новый прецедент может применяться  не только к правоотношениям,  возникшим после, но и до  его принятия (ретроспективное действие). В этом случае наблюдается  обратная сила прецедента.

3 Международное право 

    Термин "международное право" возник в средние века. В основе его  зарождения были авторитет и международное  признание авторитета римского права, в котором содержались нормы, рассчитанные на регулирование отношений, возникающих между римскими гражданами и иностранцами, а также иностранцев  между собой на территории Рима. Такое право называлось "jus gentium" - право народов. Позже это понятие  трансформировалось в "jus inter gentes" - право между народами, или международное  право.

    Первые  шаги к формированию принципов международного права государства сделали в  середине XVII в. По мнению специалистов¹⁰, основные положения международной политической системы были заложены вестфальскими мирными договорами (после заключения Вестфальского мира в 1648 г.) и остаются незыблемыми (в том числе и в Российской Федерации) до настоящего времени. Основными среди них являются: "верховенство, независимость и самостоятельность государственной власти на территории государства; независимость в международном общении; обеспечение целостности и неприкосновенности территории".

    С середины XX столетия международное  право стало выполнять роль интегратора  в процессе формирования национальных правовых систем. Оно создает "условия  для все более активного использования "правовых образцов" других стран, ...гармонизации национальных законодательств  и тесного переплетения национальных и "внешних" норм". По своей природе  являясь преимущественно договорным, оно уделяет большое внимание процедуре заключения и выполнения международных договоров.¹¹

    Международное право формируется посредством  источников двух видов: основных - резолюции  Совета Безопасности ООН, международные  договора, конвенции, протоколы и  обычаи; вспомогательных - общепризнанные принципы права, судебные решения и  доктрины.

    В отношении национальных правовых систем международное право выполняет  следующие основные функции:¹²

    - координирующую - посредством установления  общеприемлемых стандартов поведения  субъектов международного права;

    - регулирующую - посредством восприятия  государствами устанавливаемых  императивов правового поведения;

    - охранительную - посредством возможности  обращения государств за защитой  нарушенных прав и законных  интересов в соответствующие  международные структуры;

    - обеспечительную - посредством применения  мировым сообществом комплекса  мер (политических, экономических,  правовых, военных и т.д.) по отношению  к государству, позволяющему осуществлять  действия в отклонение от общепринятых  принципов.

    Кодификация международного права рассматривается  как один из важнейших способов международного правотворчества, выражающийся в процессе систематизации действующих норм с  целью устранения возникающих противоречий, восполнения пробелов и замены устаревших норм на новые.

    Она может быть официальной (разработка и принятие международных договоров) и неофициальной (разрабатывается  в частном порядке общественными  организациями или учеными-правоведами). Результаты неофициальной кодификации  нередко используются при подготовке норм международного права.

    Кодификация международного права осуществляется следующими основными способами:¹³

    - установлением точного содержания  и четкого формулирования принципов  и норм международного права,  существующих в определенной  сфере отношений между государствами;

    - изменением, а при необходимости  и переработкой устаревших норм;

    - закреплением в согласованном  виде юридически обязательных  положений в едином международно-правовом  акте.

    Характеризуя  международное право как один из источников формирования права России, необходимо отметить следующее обстоятельство. Конституция РФ (ст. 71) и Федеральный  закон РФ "О международных договорах  Российской Федерации" право на заключение, прекращение и приостановление  действий международных договоров  отнесли к ведению Российской Федерации. В то же время выполнение международных договоров, т.е. правоприменительный  процесс, относится к совместному  ведению Федерации и входящих в ее состав субъектов. Общая правоприменительная  практика на уровне субъектов Российской Федерации свидетельствует о  наличии случаев отклонения от положений  международных договоров. 

4 Нормативный правовой акт 

    Нормативный правовой акт - установленный государством акт, содержащий общие правила поведения (норма права). Данная форма права известна всем обществам. По юридической силе нормативные акты делятся на законы и подзаконные акты.

    Постановление Пленума Верховного Суда РФ дает следующее  определение нормативного правового  акта - "изданный в установленном  порядке акт управомоченного  на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или  должностного лица, устанавливающий  правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного  круга лиц, рассчитанные на неоднократное  применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом".¹⁴

    Европейская доктрина предполагает формальное закрепление  закона в системе источников права  и наличие политико-правовых гарантий верховенства закона, а также ряда неправовых условий.

    Верховенство  закона неразрывно связано с его  легитимностью. В принципе легитимности закона это правовой аспект, изложенный М. Вебером, общей концепции легитимного  порядка и легитимной власти, предполагающих соответствие социальных действий подвластных  и властвующих высшей идее, существующей в обществе.