Историческая школа права. 2

УЧЕБНАЯ ДИСЦИПЛИНА: Теория Государства и Права

ТЕМА РАБОТЫ: Историческая школа права

МУРМАНСК

                                                           2005

Введение

Актуальность темы исследования определяется необходимостью в современном  законотворчестве учитывать традиции и менталитет населения страны. В настоящее время происходит процесс совершенствования законодательства и деятельности Российского государства по защите интересов и прав граждан. При изучении отечественной законодательной практики и правовой политики за последнее время можно выявить негативные и позитивные результаты отечественного правового опыта, который необходимо учитывать на современном этапе развития Российского государства и права.

Кардинальное преобразование нашего общества люди чаще всего связывают с правом, с правовым государством, с правосудием, с правами человека. Но как возникло право? Как появилось это общественное явление, этот незаменимый в современном цивилизованном обществе социальный регулятор? Этот вопрос интересен многим и тем более тем, кто выбрал юриспруденцию своей профессией - настоящей или будущей.

Сразу следует отметить, что вопрос об образовании права  разделяется на два весьма отличных друг от друга вопроса: есть вопрос о том, как образовалось в обществе то явление, которое именуется правом. Вопрос о развитии права есть вопрос о том, каковы факторы, под влиянием которых происходит преобразование права, приобретение им таких форм, в которых мы можем видеть право сегодня.

Существуют и существовали различные взгляды, концепции по этому вопросу, обусловленные различными обстоятельствами: конкретным историческим промежутком, историко-правовой обстановкой в государстве - родине конкретного правового учения, а также субъективными факторами: личным мнением юриста-теоретика, основателя учения, его отношением к той или иной социальной группе.

Целью исследования является изучение исторической школы права. Было бы неправильным не изложить в данной работе учения различных правовых школ, учения о природе и происхождении права. Сразу отбросив ненаучные концепции (такие, например, как теория божественного происхождения права), хотелось бы привести взгляды классических правовых школ: школы естественного права, учения Рудольфа Иеринга (поначалу представителя исторической школы права, но затем обособившегося и внесшего свои поправки в учение школы, ставшими отдельной концепцией), учение экономического материализма, социологической школы, нормативистского направления.

Задачи вытекают из поставленной цели:

• исследование основных направлений учения о праве;
• исследование влияние исторической школы права на законотворческую деятельность;
• исследование воззрений основоположников исторической школы права;
• дать оценку исторической школе права.

Объектом исследования являются общественные отношения с точки зрения исторической школы права.

Предмет исследования – основные направления учения о праве, условия возникновения и философия исторической школы права.

Методологической основой  работы являются общеизвестные принципы, вытекающие из поставленной задачи, куда включаются диалектический метод и историзм, историко-сравнительный метод правоведения, изучение и анализ правоприменительной практики, статистический метод и др.

Теоретико-правовой основой  настоящей работы являются труды  В.С. Нерсесянц, В.П. Малахова, С. С. Алексеева, З. М. Черниловского и других ученых.

Структура работы определяется целью и задачами научного исследования. Она состоит из введения, двух глав, включающих восемь параграфов, заключения и библиографического списка.

Глава 1. Основные  учения о праве

§1. Естественно-правовая теория

Как научное течение эта теория имеет длительную историю. Ее основные положения формировались еще в древности, но наиболее завершенную форму получила в период буржуазных революций XVII – XVIII вв.

Суть данной теории состоит в том, что кроме позитивного права, которое создается государством, существует общее для всех людей естественное право, стоящее над позитивным правом. Последнее основывается именно на требованиях естественного права (права на жизнь, свободное развитие, труд, участие в делах общества и государства). Понятие естественного права включает в себя представления о прирожденных и неотъемлемых правах человека и гражданина, которые являются обязательными для каждого государства. Еще римские юристы наряду с гражданским правом и правом народов выделяли естественное право (jus naturale) как отражение законов природы и естественного порядка вещей. Цицерон говорил, что закон государства, противоречащий естественному праву, не может рассматриваться как закон.

Фундаментальную разработку теория естественного права получила в работах Локка, Руссо, Монтескье, Гольбаха, Радищева и других мыслителей. Изложенные в них идеи нашли отражение  в американской Декларации независимости (1776 г.), во французской Декларации прав и свобод гражданина (1789 г.) и во многих других государственных актах. Естественные, прирожденные права человека получили конституционное закрепление во всех современных правовых государствах.

В цивилизованном обществе нет оснований для противопоставления естественного и позитивного прав, так как последнее закрепляет и охраняет естественные права человека, составляя единую общечеловеческую систему регулирования общественных отношений.

§2. Реалистическая школа права

Основателем реалистической теории права был известный юрист Рудольф Иеринг. По Иерингу, право есть защищенный государством интерес. Оно гарантирует жизненные интересы личности, помогает удовлетворению разнообразных потребностей людей. Право принадлежит не тому, кто изъявляет волю, а тому, кто пользуется им. Субъектом права является тот, кому предназначено пользоваться правом. Задача права состоит в том, чтобы гарантировать это пользование. Борьба народов, государственной власти, сословий и индивидов с беззаконием лежит в самой сущности права. Рождаясь в борьбе интересов, право выступает в качестве силы, которая подчиняет волю одних интересам других при непременном условии соблюдения принципов справедливости человеческого общежития.

Достойно уважения и  признательности утверждение сторонников реалистической теории права о том, что право как средство достижения цели выступает в этом качестве необходимым инструментом организации, поддержания и сохранения общества. Право без государственной власти. По их мнению, есть пустой звук. Только власть, применяющая нормы права, делает право таким, какое оно есть и каким оно должно быть. Борьба за право – это обязанность лица, правомочного перед самим собой, а защита права, то есть противодействие нарушению, - обязанность не только по отношению к самому себе, но и по отношению к целому обществу, государству: каждый, защищая свое право, отстаивает тем самым нормы объективного права, на которых зиждется его субъективное право.

Несмотря на внешнюю  «воинственность» реалистической концепции  Иеринга, она в определенных аспектах соединяет представления о праве различных теорий: органической, естественной, экономической, психологической.

§ 3.Социологическая школа права

Социологическая школа  права – одно из основных направлений  правоведения XX века. В отличие от правового позитивизма, сводившего задачи юридической науки к формально-логическому изучению действующего права, социологическая школа перемещает центр тяжести на изучение «живого права», то есть системы правоотношений, поведения людей в сфере права.

Основателем социологического направления в юриспруденции является Эрлих, в России эту школу представляли С. М. Муромцев и Г. Ф. Шершеневич.

Разновидностью социологического направления является теория солидаризма, которую представляет французский  юрист Леон Дюги. Он считает, что в обществе не должно быть ни права коллектива приказать индивиду, ни права индивида противопоставлять свою личность коллективу или другим гражданам. Люди должны быть подчинены обязательной для всех норме, вытекающей из общей солидарности.

В трактовке Дюги социальная норма – это норма поведения, прилагаемая к внешним выражениям общественной жизни. Она источник человеческого  благополучия и стоит выше государства. Правила социальной солидарности, подчеркивает Дюги, и составляют объективное право, которое не подчинено государству, но подчиняет себе государство.

Отвлекаясь от формальных признаков права, социологическая  теория наполняет его социальным содержанием, доказывает, что право  является уравновешивающей силой в  жизни общества. Идеи данной теории четко выражают сущность правового государства, в котором само государство, и его граждане должны подчинятся правовым предписаниям в интересах общего блага.

§ 4. Нормативистская теория права

Нармативистское направление  объединяет неоднозначные взгляды на право и его роль в общественной жизни, хотя в них просматривается и определенное единство. Впервые теоретические положения нормативизма были изложены  Р. Штаммлером, который определяет право как внешнее регулирование социальной жизни, целью которого является удовлетворение потребностей человека. Совместное действие связанных в обществе людей он называет социальной материей или хозяйством. В развитии права усматривается развитие самого общества. Закономерность социальной жизни есть закономерность ее правовой формы, уразумение и следование основной идее права, как конечной цели человеческого общества. Указанная закономерность проявляется только в такой социальной жизни, регулирование которой осуществляется в интересах свободы каждого, кто находится в сфере права. Идеал общества – это общество «свободно хотящих людей», в котором всякий считает своими объективно правомерные цели другого. С таким регулированием должен согласится всякий из подчиненных праву, если уж он принял решение, свободное от чисто субъективных желаний, но соответствующее закону.

В нормативно-правовом регулировании  видел средство удовлетворения общественных потребностей и прогрессивных социальных преобразований видный русский профессор  П. И. Новгородцев.

В наиболее концентрированном виде основные положения нормативизма изложены венским юристом Г. Кельзеном. Он считал, что юридическая наука должна изучать право «в чистом виде», вне связи с политическими, нравственными и другими оценками, так как в ином случае наука теряет объективный характер и превращается в идеологию. Исходным для концепции Кельзена является представление об «основной норме» как норме, которая обосновывает эффективность и юридическую силу всех остальных норм.

Согласно данной теории вся система права имеет ступенчатое строение, то есть последовательно выводится из основной нормы, образуя иерархию норм. Поэтому задача теории состоит в том, чтобы в каждом конкретном правовом явлении вскрыть его соответствие верховной норме, обладающей высшей юридической силой. Несмотря на то, что нормативистская теория «суверенную» норму считает предполагаемой, она доказывает необходимость соподчинения правовых норм по степени их юридической силы. В этом смысле закону, как нормативно-правовому акту, обладающему высшей юридической силой, должны соответствовать все подзаконные правовые акты. Без этого правовое регулирование не может достигнуть своей цели.

С другой стороны, заслуга  нормативистской теории состоит  в том, что она вычленила формальные признаки права, которые и составляют его юридическую сущность. Абстрагируясь от всех внешних факторов, определяющих содержание права, нормативисты излагают свою позицию по вопросу, что есть право как нормативный регулятор общественных отношений.

Исходя из своих научных  представлений, нормативистская теория оставила идею правовой государственности. Многие ее сторонники выступали против противопоставления государства и права, определяли государство как единство внутреннего смысла всех правовых положений, как осуществление и воплощение правовых норм в единый правопорядок. Кельзен считал, что государство столь же мало мыслимо без права, как и право без государства. И то и другое – две стороны единого явления. Власть есть право. Право и обязанности государства ничем не отличаются от прав и обязанностей других лиц, ибо как в первом, так и во втором случае они определяются законом.

§ 5. Психологическая  теория права

Значительное распространение  данная теория получила в начале XX века в фундаментальных воззрениях видного русского ученого Л. И. Петражицкого, а затем и в работах зарубежных авторов: Дьюи, Мэрилла, Росса, Элиота и других.

Петражицкий считал, что эмпирическая наука изучает два вида бытия – физическое и психическое. Право, как одно из явлений этого бытия, принадлежит к миру психики и представляет собой императивно-атрибутивное (обязательно-притязательное) переживание людей. Человеческие поступки могут быть свободными и связанными. Сознание внутренней связанности воли, поведения человека Петражицкий именует этическим сознанием. Это сознание этического долженствования. В основе его лежат особые эмоции, которые переживаются как внутренняя помеха свободе и которые побуждают человека к какому-либо действию. Нормы, как авторитарные запреты и веления, есть лишь отражение этих переживаний.

Психологическая теория различает этический долг как правовую обязанность и этический долг как нравственную обязанность. Если наш долг в этическом сознании представляется связанным по отношению к другому человеку, психически закреплен за ним как принадлежащий ему, а этот другой имеет притязание на наш долг, на исполнение нами обязанностей, то в этом случае речь идет о юридическом долге. Если же обязанность не представляется нам принадлежащей другому, а этот другой не имеет притязаний на исполнение нами нашего долга, то в этом случае налицо нравственная обязанность. Юридические связи между двумя сторонами, состоящие в долгах, лежащих на одной стороне и закрепленных за другой стороной, суть правовые отношения.

В основе правовых переживаний  лежат атрибутивные (притязательные) эмоции долга, а в основе нравственных – только императивные (обязательные, но беспритязательные) этические эмоции. Если в правовой сфере нормальна продажа прав, то в сфере нравственной она немыслима. Если в правовой сфере следует различать парный характер субъектов и объектов (кто обязан и к чему обязан, кто имеет притязание на исполнение обязанностей и на что он имеет право), то в сфере нравственности важно знать, кто обязан (субъект) и к чему обязан (объект). Поэтому право отличается также доказуемостью и поддается контролю.

Петражицкий подразделяет право на автономное (или интуитивное) и на позитивное (или гетерономное). Автономное право образует переживания, исполняющееся по зову внутреннего  «голоса» совести. Позитивное правовое представление имеет место тогда, когда оно основано на чужом авторитете, на внешнем нормативном акте. Интуитивное право носит индивидуально-свободный и изменчиво-разнообразный характер. Позитивное же право способно создавать правовые предписания, обязательные для всех субъектов права.

Петражицкий обосновывает, что право выполняет распределительную и организационную общественные функции. Содержание распределительной функции выражается в том, что правовая психика распределяет различные материальные блага между индивидами и их объединениями; она также наделяет граждан идеальными благами: неприкосновенностью личности, свободой совести, свободой слова и другими. Наделение субъектов властными полномочиями составляет суть организационной функции права.

Несмотря на известную  теоретическую сложность и «замкнутость» на психологической стороне правовых явлений общественной жизни, многие принципиальные положения Петражицкого, в том числе и созданный им понятийный аппарат, восприняты и довольно широко используются современной теорией государства и права.

§ 6. Материалистическая теория права

Материалистическая теория права представлена в работах  основоположников марксизма-ленинизма  и их последователей. В основе материалистической теории лежит тезис о том, что  право есть выражение и закрепление  воли экономически господствующего класса. Как и государство, оно является продуктом классового общества. Его содержание носит классово-волевой характер. «Помимо того, - писали К. Маркс и Ф. Энгельс, - что господствующие индивиды при данных отношениях должны конституировать свою силу в виде государства, они должны придать своей воле, обусловленной этими определенными отношениями, всеобщее выражение в виде государственной воли, в виде закона». Таким образом, возникновение и существование права объясняется необходимостью нормативного регулирования общественных отношений в интересах экономически господствующего класса.

Марксистско-ленинское  учение видит сущность права в  его классовости и материальной обусловленности. Отвергая буржуазные представления о праве, Маркс  и Энгельс писали: «Ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса». Экономическая обусловленность права является важнейшим принципиальным положением марксистской теории. Критикуя Прудона, считавшего произвол, усмотрение правителя решающей причиной экономической жизни, Маркс отмечал: «Поистине нужно не иметь никаких исторических сведений, чтобы не знать того факта, что во все времена правители вынуждены «были подчиняться экономическим условиям и никогда не могли предписывать им закона. Как политическое, так и гражданское законодательство всегда лишь выражало, заносило в протокол требования экономических отношений».

Впоследствии положение  марксизма о классово-волевом  содержании права было перенесено нашей юридической наукой на отечественное  право. Утверждалось, что в обществе, где отсутствуют антагонистические классы, в праве выражается воля всех дружественных классов и слоев общества, руководимых рабочим классом. Тем самым подтверждалась идея, что классовость права есть его постоянный и объективный признак.

Важный аспект марксистской теории права проявляется в критике  социально-экономических взглядов Ф. Лассаля, которые базировались на социалистической идее общественной собственности и равенстве распределения общественно производимого продукта. Будучи принципиальным противником частной собственности, считая ее основой эксплуатации человека человеком, Маркс, тем не менее, возражает Лассалю. В чем суть этих возражений? Маркс считал, что общество, вышедшее из недр частнокапиталистических отношений, на первоначальных этапах своего развития (первой фазе коммунизма) еще носит отпечатки прошлого. И если Лассаль говорит, что общественная собственность на основные средства производства позволяет производителям общественно полезного продукта получать то, что они заработали (за вычетом того количества результатов труда, которое идет в общественные фонды), и это означает «царство» равенства, то Маркс считает данное утверждение ошибочным.

«Равное право», по мнению Маркса, здесь действительно имеет  место, но это еще «буржуазное  право», которое, как и всякое право, предполагает неравенство. Всякое право  есть применение одинакового масштаба к различным людям, которые на  деле не одинаковы, не равны друг другу. Поэтому «равное право» есть нарушение равенства и несправедливость. Такое неравенство заложено в физиологическом и социальном положении людей. В условиях, когда каждый должен отработать равную с другим долю общественного продукта, в экономически невыгодном положении оказываются люди, которые в силу своего физического или психического состояния не могут быть равноправными участниками общественного производства и потребителями благ.

Отсюда следует вывод, что при  равном труде, при равном участии в общественном потребительском фонде один получит на самом деле больше, чем другой, окажется богаче другого. Чтобы избежать всего этого, право вместо того, чтобы быть равным, должно быть неравным, учитывать естественное неравенство людей.

Глава 2. Историческая школа права

§ 1. Условия возникновения исторической школы права

Время и место возникновения  исторической школы права определяются временем победной борьбы германской нации за освобождение ее от французского господства под главенством Наполеона I. Поводом послужил вопрос об издании для всей Германии гражданского кодекса в противовес кодексу Наполеона.

Родоначальник Исторической школы права является профессор  Геттингенского Университета Густав Гуго (1764 – 1844),автор «Учебника естественного права как философии позитивного права», в котором изложены исходные позиции Исторической школы права. Ее признанный глава, всемирно известный ученый – Фридрих Карл фон Савиньи (1779 – 1861). Ближайший последователь Савиньи, Георг Пухта (1798 – 1846).

Историческая школа права – одно из влиятельных направлений новоевропейской юриспруденции. Зародилась в Германии в конце 18 в. и активно проявила себя в первой половине 19 в. Выступила против мировоззренческих и политико-юридических принципов Французской революции, утверждавших превосходство человеческой воли над обстоятельствами и традициями; отвергла веру в изначально данное и неизменное естественное право. Для Исторической школы права был неприемлем рационализм Просвещения, представляющего право силой, способной по собственному усмотрению создавать позитивное право.

Историческая школа права возникла как определенная реакция на доктрину естественного права в целях  защиты уже познанных и апробированных закономерностей общественной и  государственной жизни, сложившихся в условиях средневековья (феодализма).

Рационализму противостоял историзм как стремление к обоснованному  на фактах знанию. Космополитизм оказался в противоречии с национальной борьбой. Политическое увлечение преобразованиями общественной жизни на новых началах, диктуемых разумом, столкнулись с историческими силами, задержавшими осуществление идей равенства, свободы и братства. Разочарование неуспехом и реакция против крайностей революционного периода толкали на мысль от бессильного будущего к могучему прошлому,

Сменилась основная проблема философии права. На место вопроса, как преобразовать право, стал вопрос, как образуется право. Если прежде обнаруживалась наклонность раздвоить право  на положительное, обязанное своим происхождением предрассудкам и произволу, и естественное, раскрываемое из разума или природы, то теперь проявляется стремление свести право к единству. Все право положительное, все право имеет общий источник происхождения, и все право подлежит одним и тем же условиям развития. Идея развития сменяет собой идею творчества в праве. Учение исторической школы есть утверждение развития права против произвольности исторического права и неизменности естественного права. Произвола в установлении права нет и быть не может. Законодатель не избирает право, а записывает подсказанное ему право, в лучшем случае выбирает из предложенного его вниманию. Развитие права, сменяемость его форм в исторической действительности не допускает неизменного естественного права.

Отрицая человеческий произвол в образовании права, представители  исторической школы отвергали и  внешние факторы, под влиянием которых  могло бы складываться развитие права. Право образуется только посредством  внутренних, незаметно действующих сил. Право есть продукт народного духа, который дается каждому народу (нации) при вступлении его на историческую сцену и который живет и проявляется во всех членах народа (нации). Таким путем создается народное правосознание – неисчерпаемый и единственный источник права. Поэтому у каждого народа право имеет свои характерные черты, отличающие данный народ от других, как отличают его язык, нравы.

Если право составляет продукт народного духа, то образование  права есть не что иное, как постепенное раскрытие этого духа в историческом процессе. Из народного духа создается народное правосознание, которое выливается в нормы права. Человеческая воля не играет роли в развитии права, которое происходит чисто объективно, по необходимости. Народный дух двигает развитие права помимо сознательного участия людей. Право складывается не так, как оно должно бы быть по субъективному представлению отдельных личностей, а так, как оно должно быть по закону объективной необходимости. Образование право идет не в направлении желательности, а в направлении неизбежности.

Идея саморазвития права  из народного духа внутренними силами роста приводит логически к признанию  национального признания права. У каждого народа свой дух, исконно  в него заложенный. Следовательно, правосознание одного народа отличается от правосознания всякого другого народа. Поэтому нормы права, возросшие на почве одного правосознания, непригодны для другого народа, как противоречащие его правосознанию. Чтобы дать народу соответствующее ему право, надо понять его дух, а народный дух тем яснее, чем глубже в историю заглядывает исследователь. Отсюда близость исторической школы к романтизму, устремившему свой взор в далекое прошлое.

Нормы права могут  вылиться из народного правосознания  двояким образом: непосредственно в форме обычаев и посредственно через законодателя. Конечно, законы тоже отражают народное правосознание, как и обычное право, но то обстоятельство, что законные нормы проходят через отделку законодателя, подрывает в глазах исторической школы ценность этой формы права по сравнению с обычным правом. Обычное право, особенно после исследования Пухты, стало любимым детищем исторической школы.

Отрицая творческое воздействие  личности на образование права, отстаивая  идею саморазвития путем внутреннего  процесса, историческая школа должна была принять консервативное направление.

§ 2. Философия исторической школы права

Естественно-правовую доктрину и вытекающие из нее демократические  и революционные выводы историческая школа права избрала мишенью  для своих нападок. Эта доктрина вызывала недовольство своих противников тем, что доказывала необходимость коренного изменения существующего со средних веков политико-юридического строя и принятия государством законов, которые отвечали бы «требованиям разума», «природе человека», а фактически – назревшим социальным потребностям, т. е. общественному прогрессу.

Теоретики исторической школы права взяли под «обстрел»  прежде всего тезис о позитивном праве как об искусственной конструкции, создаваемой нормотворческой деятельностью органов законодательной власти. Они утверждали, что действующее в государстве право вовсе не сводится лишь к совокупности тех предписаний, которые навязываются обществу как бы извне: даются сверху людьми, облеченными на то специальными полномочиями. Право возникает спонтанно. Своим происхождением оно обязано отнюдь не усмотрению законодателя. Подобно тому, как язык не устанавливается договором, так и право создается не только (и не столько) благодаря законодательствованию, сколько путем самостоятельного развития, через стихийное образование соответствующих норм общения, добровольно принимаемых народом в силу их адекватности обстоятельствам его жизни. Акты законодательной власти дополняют позитивное право, но «сделать» его целиком они не могут. Позитивное право производно от права обычного, а это последнее произрастает из недр «национального духа», глубин «народного сознания» и т. п.