История зарождения частного и публичного права, проблема их соотношения

Глава 1. История  и развитие идей о «частном» и  «публичном» праве

1. Зарождение и развитие идей «частного» и «публичного» в праве

Позитивно существующее и  действующее право является однородным и налицо громадный нормативный массив. В то же время разное подходы к его систематизации, к определению юрисдикции различных органов государства побуждают к делению права на части и разделы. К этому проводят причины правотворческого и правоприменительного свойства. Мыслители и «творцы права» давно ощутили эту потребность, и история права давала свои ответы на вопрос, как ее удовлетворить. Истоки понимания права и его отличия от закона, соотношение права и общества, государства и личности можно найти в трудах древнегреческих мыслителей. Государство рассматривается как согласованное правовое общение его членов, как выражение общего интереса свободных членов. Право, по их мнению, первично по отношению к позитивному законодательству и устанавливается

В диалоге «О законах» Цицерон¹, закон как заложенный в природе высший разум, велящий творить то, что следует совершить, и запрещающий противоположное, И тем не менее в Римской империи с права как своего рода системы» Там существовало цивильное право как сугубо национальное и наиболее древнее право₉ регулирующее имущественные отношения только между римскими гражданами,, Для него были характерны строгий формализм, консерватизм и национальная ограниченность. Законы ХII таблиц служили главным источником римского права. Постепенно, по мере расширения торговых и иных отношений преторов и других магистратов, дополнявших своими актами и решениями первые две системы. Все три системы в совокупности и составляли римское гражданское право, и в результате сложилось в дальнейшем единое понятие римского частного права²

Одновременно, рядом с  частным правом, относящимся к  пользе отдельных лиц, существует публичное  право. Римский юрист Ульпиан  характеризует его как право, относящиеся к положению Римского государства. «Публичное право - это  то, которое имеет в виду пользу (благо, интересы) государства как  целого, а частное право - то, которое  имеет в виду интересы, пользу отдельных  лиц, индивидуума как такового». Критерием различения частного и  публичного права служит интерес -для  частного преимущественное значение имеют  интересы отдельных лиц, их правовое положение и имущественные отношения, для публичного главным являются государственные интересы, правовое положение государства, его органов  и должностных лиц, регулирование  отношений, имеющих ярко выраженный общественный интерес. Устойчивость сфер и методов правового регулирования, критериев их различия объясняет  нам жизнеспособность деления права  на частное и публичное» Оно было отражено в последующих зарубежных правовых системах то в отчетливом виде, то в виде идей правового государства, то в виде идей

В русском праве ввиду  его специфики и заметного  удельного веса обычаев и «общинного права» деление на публичное и  частное права исторически не было выражено столь отчетливо, как  в других государствах². Лишь в XIX в, внимание к этому вопросу получает дополнительные импульсы ввиду нарастающего интереса прогрессивной общественности к идеям конституционализма и введения системы юрист Н.М. Коркунов дал обстоятельную характеристику развития идей публичного и частного права применительно к российской истории о Коркунов пишет, «что римляне сводили различие частного и публичного права к различию охраняемых интересов, различая именно интересы частные и общие. Но большинством юристов уже давно это деление было признано несостоятельным о Выставленное римлянами различие представляется неопределенным и не достигаю цели: разграничить и определить различные области права. Так, прежде всего нельзя противопоставить интересы общие и частные» С одной стороны, интересы только и существуют у отдельных людей, так как только люди суть действительно реальные элементы общежития. Общий интерес есть не что иное, как та или другая совокупность частных интересов» В этом смысле можно сказать, что все право установлено ради охраны интересов отдельных лиц т.е.частных интересов. С другой стороны, правовая охрана дается только тем интересам отдельных лиц, которые имеют более или менее общее значение или потому, что они общи целой группе лиц, например охрана интересов врачей или потому, что данный интерес есть интерес хотя бы одного отдельного лица но занимающее в обществе такое общественное положение, что его интерес получает общее значение, например интерес монарха В таком смысле, наоборот, можно сказать, что всякое право охраняет общие интересы»³.

Неудовлетворенность римской  классификации и главным образом  ее неопределенность вызвали целый  ряд попыток исправить ее дать более определенную формулировку, причем исходят, как из основания, из различия понятий частного и общего, но облекают различие в другую форму.

Между этими попытками  прежде всего на обращает на себя внимание классификация Савиньи. Его систему  можно назвать теологической. Оно  представляет модификацию римской  классификацию» У Ульпиана основой  классификации являлось различие интересов, смотря по тому, разграничивается ли в  данном отношении частные или  общие интересно Савиньи и  Шталь различают юридические  отношения по их цели, «В публичном  праве - говорит Савиньи, - целое является целью, а отдельный человек занимает второстепенное положение; напротив, в  частном праве отдельный человек  является целью, а целое (государство) - средством» То же почти говорил  и Шталь: одни юридические отношения  имеют целью, задачей удовлетворение потребностей отдельного человека, другие -соединение людей в одно высшее целое и регулирование их жизни  в этом единстве.

Это различие юридических  отношений по субъектам, является их целью, было развито полнее Иерингом. Но, различив его, он вместе с тем  указал и истинное значение этого  различия. Он различает юридическое  отношения по субъектам цели на три  класса: дестинатарием служит или  отдельное лицо, или общество, или  государства» Но он не кладет этого  различия в основу системы права» Но он не кладет этого различия в  основу в основу системы права» Напротив, он указывает, что каждый отдельный  институт может иметь дестинатарием  то отдельное лицо, то общество, то государство. Так, например, собственность может  быть или частной или общественной, или государственной И действительно, это различие не может быть принято  основанием системы права, так как  система предполагает классификацию  институтов а не тех форм, какие  может последовательно принимать  один и тот же институт

Классификация Савиньи и  Шталя представляет попытку соединить  и классификацию по интересам, охрана которых есть цель права, и классификацию  по различию положения субъекта как  самостоятельного индивида или как  члена

Неудача попыток исправления  римского классификации права побудила некоторых русских юристов отказаться от выставленного римскими юристами основания различия частного и публичного права и поискать взамен его другое»  Одни из них полагают, что основанием различия частного и публичного права  должно быть признано различие экономических, имущественных интересов, не имеющих  экономического значения. Другие искали основания этого различия в том, будто частное право есть право  распределения» Первого из этих воззрений  держался Мейер, Умов и в особенности  Кавелин. Последнее было поддержано Цитовичем.

Попытки найти основания  для различия частного и публичного права в различии содержания юридических  отношений оказываются неудачными»  Да и вообще различие интересов, составляющих содержание юридических отношений, следует признать непригодным для обоснования классификации правоотношений.

Невозможность найти в  содержании юридических отношений  основания для различения частного и публичного права подтверждается еще и тем, что история права  представляет нам примеры того, как  одни и те же по своему содержанию отношения  получили то частно - правовую, то публично-правовую форму. Так, например, в средние века многие права власти составляли лишь придаток частного

Различия частных и  публичных прав, по мнению Елленека, коренится именно в этом соотношении  юридического дерзновения и юридической  возможности. В частном праве  всегда имеется дерзновение, в публичном - только возможность. Публичные права  основывается не на дозволенных, а исключительно  на власть представляющих правоположениях. Поэтом они представляют собой не часть естественной, правом только регулируемой а свободы, а расширение прав естественной свободы.

Все эти крайне искусственное  различие при ближайшем анализе  оказывается совершенно несостоятельным» Дерзновение и возможность вовсе  не составляют существенных элементов  содержания субъективного права. Различие дерзновения и возможности обусловлено  не различием субъективных прав, а  различием последствий правонарушений. Если нарушение юридической нормы  влечет за собой только ответственность  правонарушителя, такую норму нарушить не смеют, но могут» Если нарушение  нормы влечет за собой только юридическую  ничтожность несогласного с ней  действия, совершить несогласное  с нормой юридическое действие нельзя»  Если же наконец, нарушение нормы  влечет за собой и ничтожность  действия, и ответственность правонарушителя, то нарушить такую норму и не могут.

С другой стороны, элемент  дерзновения вовсе не чужд и публичным  правам. Лицо, к тому неправомочное, не только не может осуществлять функцию  власти, но и не должно этого делать, так как захват власти составляет наказуемое деяние.

Итак, наряду с установлением  различия «моего» и «твоего» необходимо должна существовать еще другая форма  разграничения интересов, которая  частью заменяет первую, частью восполняет ее. Эту часть вторую форму можно  определить приспособление объекта, представляемого  первой формой, в противоположность  необходимы и не могут заменять друг друга. Всегда и везде обе они  должны существовать, как основание  классификации правовых явлений. Все  особенности частного и публичного права вполне объясняются различием  поделения объекта и его приспособления. Таким образом, различием поделения  и приспособления объекта объясняются  удовлетворительным образом все  особенности частного и

Известный юрист Г.Ф. Шершеневич дал обстоятельный анализ разных подходов к разделению права на частное  и публичное. Л. Дюги возражал против резкого разграничения права  на публичное и частное, а Остин  вообще против такого деления» Дюрингейм  не выделял критериев в различии санкций, Еллинек - в способах действия субъекта права, Петражицкий - в функциях указанных видов права и системах их правовой мотивации, Кавелин - в иной композиции актов и норм»

Мы воспринимаем право  не как правовое убеждение, а как  принудительное право. Однако разграничение  частного и публичного права заключается  на том, что положено во главу угла в правовом регулировании общественных отношений : защита публичных интересов  или защита интересов частных  лиц.

2. Падение и взлеты частного и публичного права в  России  в XX веке

После революции 1917 года продолжались споры по поводу природы права. Закон  нередко воспринимался как явление  свойственное лишь государственного регулирования  и планирования. Так, КБ. Пашуканис  считал правоотношения первичной юридической  клеткой экономической жизни» Право опосредует общение обособленных субъектов по поводу эквивалентного обмена с таким его элементами как притязание, имущество интерес договор и судебный спор. Усиление плановых начал ведет по мнению, к затуханию закона и сужению сферы товарных отношений. Хозяйствующие субъекты постепенно будут находиться в прямых, технически целесообразных отношениях, их «юридическая природа» исчезает⁴. Другая разновидность взглядов на право отличается поиском аналогии его действия с машиной в производстве. АИ. Елистратов полагал, что автоматизма. Технические нормы становятся приоритетными⁵.

Подобный правовой нигилизм усиливал тенденции игнорирования  юридических начал в жизни  общества и стирал различие между  разными способами правового  регулирования.

И государство в тот  период времени воспринималось нередко  внеконституционное. Например, Н. Гронский утверждал, что партия как часть  целого после взятия власти стала  целым, систематизирующим началом» Государство не связывало строго свое существование с территориальным  принципом организации, поскольку  советская власть «открыла двери» для  всех народов и государств при  условии ее признании.

С позиций международного права в СССР не было устойчивости государство и определенности границ и соответственно, признаков международно-правовой личности» По мнению Тройского, трудно признать членом международного общения  организм, который в силу конституции  может прекратить свое существование в любой момент или кардинально изменить свое содержание»

В советской истории решение  проблемы формирования нового права  оказался непростым. Предстояло ответить на многие вопросы: о его сущности функциональном назначении, системе, мере преемственности элементов старого права. Признание социалистического права особым историческим типом права во многим предопределило ответы на эти вопросы» Fix исследованию посвящен обстоятельный научный труд А.А. Плотниекса⁶

П.И. Стучка допускал сохранение деления права на отрасли, сложившиеся  в буржуазном обществе. Он выделял  как отрасли гражданское, государственное  и уголовное право, а судопроизводственное и финансовое право рассматривал как «выделения» из государственного права.

Д.А. Магеровский отраслями  права считал хозяйственное, трудовое, государственное и административное, судебное и карательное. Д.И.Курский  различал международное, федеративное, концессионное, уголовное и гражданское  право.

Политико-организационное  право как основная отрасль подразделялась на конституционное, судебное, административное, контрольно-ревизионное, уголовное, и  гражданские права, военное и  международное право. Хозяйственное  право – на торгово - промышленное, земельно-лесное, транспортное, жилищно-строительное, финансовое, кооперативное, концессионное  и трудовое право. Воспитательно - просветительные  права включает просветительское, здравоохранительное  и бытовое право (нормы право, регулирующие семью, брак, борьбу с  пьянством и другие отношения). Продолжалось дискуссия по вопросу о применимости деления советского право на публичное и частное. Выявились три точки зрения. Первое из них заключалась в признании деления права на публичное и частное как свойственная всякому праву. Разделение права на публичное и частное Е.Б, Пашуканисом преподносилась как «наиболее характерная особенность правовой формы», оно «характеризует эту форму как со стороны логической, так и со стороны исторической».

Е.А. Энгель, допуская, что  термины «публичное право» и «частное право» устарели и для советской  правовой науки являются неприемлемыми, на деле отстаивал эти деления  под видом рассуждений о глубоких различиях между «условно-принудительными» и «безусловно-принудительными» нормами»

Вместо деления права  нам частное и публичное по признаку защиты права Ф.Д. Корнилов предлагал деление по «признаку  формального отображения материальных условий развития общественных отношений». Соответственно гражданское право  им рассматривалось как форма  производственных отношений, а публичное - как форма политических отношений.

И.Г. Наумов предлагал сохранить  в переходный период от капитализма  к социализму права на публичное  и частное под видом «метода  понимания экономической действительности». М.М. Агарков предпочитал говорить о публичном и частном праве  как о двух областях субъективных прав» При социализме вследствие изменений в характере права  собственности изменяются границы  между обоими областями но права  личности продолжают целиком относится  к области частного права.

Сторонники второй точки  зрения на публичное и частное  считали неприменимым как к буржуазному  праву в период империализму та и  к советскому. Применительно к  советскому праву это деление  A.T. Гойхбаргу представлялось неуместным, поскольку «преобладающая часть хозяйственной деятельности сосредоточена в руках государственных органов» и в законодательном порядке приведены такие положения, как «ограничение защиты прав, если они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением», «предоставление прав в целях развития производительных сил», «обязательный и допущение вмешательства органов власти в отношения между гражданами в целях предотвращения сделок»⁷

Таким образом, сам по себе правильный вывод о невозможности  применения к советскому праву деления  на публичное и частное был  сделан не на основе познания специфических  закономерностей пролетарского  права, а при помощи заимствованного  у солидаристов понимания права  собственности как социальной функции.

Наконец, третья точка зрения о противопоставлении системы буржуазного  права с присущим делением на публичное  и частное право исходила из ленинского указания. «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области  хозяйства есть публично-правовое, а не частное». Если к моменту  работы над книгой «Революционная роль права и государства» П.И. Стучка различал государственное, или публичное, и гражданское, или частное право, то позднее он уточнял «для нас  стоящих на точке зрения права  как системы общественных отношений, такое деление на частное и  публичное право, конечно устарело. Но оно еще вполне соответствует  условиям буржуазного общества, точке  зрения буржуазии, где именно деление  человека на гражданина и частного человека является основным результатом  революции».

М.Л. Рейснер полагал, что  развертывание в советском государстве  отношений товарообмена «далеко  не дает оснований для выделения  особого гражданского права, которое  бы у нас противополагалось праву  публичному», поскольку налицо диктатура  пролетариата, основные средства производства «в руках Советов» и т.д. Одновременно он обращал внимание на идеологическую подоплеку этого спора «... гражданское, или частное, право это есть основное орудие враждебной нам силы на идеологическом фронте».

Общее во взглядах П.И. Стучки, М.А. Рейснера и А.Г. Гойхбарга состояло в том, что они отвергали деление  права на публичное и частное  как основу конструирования системы  советского права.

В дальнейшем признание неприменимости деления советского права на публичное  и частное стало еще более  устойчивым» Общая теория права  и отраслевые юридические науки  безоговорочно исходили из этой позиции, хотя бесспорной осталась специфика  административно-правовых и гражданско-правовых методов регулирования.

Скептическая оценка задач  государственной власти как критерия построения системы советского права  усиливается затем признанием предмета правового регулирования в качестве главного критерия для построения отраслей права. В дальнейших разработках  внимание на дифференциацию отраслей и выделение базовых и производных  отраслей.

Публичное право испытало в начале ХХ века триумф, когда в  соответствии с марксистским учением  о власти большинства оно, по сути дело «окрасило» всю систему права  «государственными красками». Его  элементы доминировали во всех отраслях права и законодательства хотя как  таковое публичное право ни официально, ни докториально не признавалось.

Крупнейшие преобразования в России и в государствах Восточной  Европы в конце 80-х - начале 90-х и  сокрушение тоталитарных основ государственности  дали повод повести «атаку» на отрасли публичного права, В критическом  и полемическом задоре их связывали  только с тоталитарными, авторитарными  проявлениями, и при всей оправданности  такой ее связи ее крайне преувеличивали. Запоздалое или неумелое формирование отраслей публичного законодательства стало мешать прогрессивным преобразованиям. Усилились деструктивные процессы, когда частные интересы в их эгоцентрическом  выражении стали деформировать  общественное сознание и права людей.

Наметилась новая тенденция- частное право рассматривается  как главный фактор и носитель правового процесса, поскольку его  основная часть - цивильное право - воплощает  и переводит на юридический язык основные ценности цивилизованного  мира - свободу личности, частную  собственность, рынок. Оно выступает  как рыночное право, охватывающие возведенные  в систему отношения свободы  автономной личности и товарно-денежные отношения.

Наиболее ярким выразителем  этих взглядов выступил проф, С.С, Алексеев. По его мнению, «старое» нормативное  право, препятствующее демократическим  преобразованиям, должно уступить место  праву как выражению глубинных  нормативных начал цивилизованного  общества, справедливости, неотъемлемых прав людей.

Именно частное право, как выражает особый правовой строй  и юридический порядок, построенный  на свободе человека, В частном  праве, в отличии от публичного, человек  сам, на основе своих естественных прав и в своих интересах стоит  свои юридические отношения. От него, а не от государства исходит все  «юридическое»⁸

Разновидностью модификации  правопонимания в современный период является «формула нового права», предложенная В.С. Еесесяпцем. Развивая свои прежние  представления о различии права  и закона и критически оценивая советский  период правового развития с его  отрицанием гражданина как субъекта права, методами тоталитаризма и  уравниловки, он предлагает «материализовать»  правоспособность каждого гражданина»  Это достижимо путем преобразования социалистической собственности в  гражданскую собственность, когда  реальным становится каждый, а не отдельные  лица.

В последние время более  настойчиво проводиться мысль о  необходимости различения понятия  права и закона и увеличения объема их совмещения.

Природа рыночных отношений  не предполагает сама по себе социальную защищенность человека. Чтобы обеспечить эту социальную защищенность,, ее необходимо ввести извне. В этом одно из важнейших  направлений деятельности государства  и права как средства сохранения стабильности общества. Вот почему публично-правовое вмешательство в  экономику необходимо, ибо оно  несет в себе социальную защищенность человека^9.

Именно это и не было учтено в нашей стране в ходе осуществления  экономических реформ, направленных на внедрение исключительно частноправовых начал в регулировании рыночных отношений. Это и послужило одной из причин кризисных явлений как в экономической, так и в социальных сферах¹⁰

Таким образом, речь идет не о том, чтобы отдать предпочтение частноправовому или публично-правовому типу регулирования общественных отношений, а о том, чтобы частно-правовое регулирование оптимально ограничивалось в необходимых случаях публично-правовыми элементами.

Главная проблема - это проблема соотношения частного и публичного права.

Глава 2. Общая  характеристика, соотношение публичного и частного права

1. Частное и публичное право. Предмет, структура, характеристика

Частное право  – отрасли права, регулирующие, имущественные  и некоторые иные отношения граждан  и юридических лиц. К частному праву относятся нормы гражданского, семейного, торгового права и  другие1.

По своей  сущности частное право представляет собой не столько известную, весьма обширную часть юридической системы  страны, сколько существование и  действие определенных правовых начал  и в этом смысле – духа права.

Частное право  – это начала, утверждающие для  отдельных лиц юридически значимые свободу, независимость, самостоятельность. То есть это такое правовое состояние  отдельных лиц, когда они сами, суверенно, без вмешательства извне, своей волей и в своем интересе решают свои дела.

Можно сказать  так: частное право – это суверенная территория свободы на основе права.

Именно в  области частного права свобода  отдельного, автономного лица раскрывается в чистом виде и истинном значении. Свобода в области частного права  – это полная и суверенная самостоятельность  отдельного лица, выраженная в его  автономном и защищенном статусе  субъекта права и в обладании  им защищенными субъективными правами.

При этом и  статус субъекта права, и субъективные права имеют характер правовых явлений  по своей основе абсолютного порядка, т. е. они открывают простор для  собственного, по усмотрению, поведения  и в этой связи в принципе исключают, не допускают вмешательства кого-либо в эту собственную «сферу свободы».

Частное право  предоставляет людям – отдельным  гражданам, их объединениям, организациям, выступающим в качестве юридических  лиц, –возможность в определенном круге  отношений быть «собственным господином»  – свободно поступать сообразно  своим интересам, своей воле, самостоятельно определять условия своего поведения. При этом предполагается или прямо декларируется, что применительно к отношениям такого рода государственная власть как бы остается в стороне, она не вправе произвольно вмешиваться в частноправовые отношения. Государственная власть, по своей природе «настроенная» на то, чтобы вмешиваться в окружающие ее отношения, отторгается из обители господства частных воль и частных интересов.

История частного права характеризуется более  чем двухтысячелетним развитием, в  ходе которого шло совершенствование, углубление частноправовых начал и  одновременно совершалась трудная  работа по огранке, шлифовке форм их выражения  в объективном праве, в гражданском  законодательстве. В истории частного права можно выделить четыре основные вехи. Три из них человеческое общество уже прошло, а в четвертую в  настоящее время вступает или, быть может, уже вступило.

Первая веха. Это – формирование частного (гражданского) права как целостного системного нормативного образования. Такое «возникновение»  состоялось, как уже упомянуто, в  виде весьма совершенной с юридической  стороны частноправовой системы, утвердившейся  в Древнем Риме на перевале эпох – дохристианского времени и  христианской эры.

Римское частное  право и в исторически далекое  время своего расцвета, и в наши дни предстает как истинный шедевр культуры, высокое творение разума, регулятивного искусства. В нем, конечно, немало того, что отражает своеобразие тогдашней эпохи  – эпохи перенасыщенной роскоши  и рабов, поэзии и гладиаторов, утонченного  вкуса и грубых утех, порой, особенно по критериям сегодняшнего дня, изощренного  цинизма. И одновременно римское  частное право дало миру поразительное  по отработанности, совершенству, изяществу  собрание юридических конструкций, моделей, формул, отточенной лексики.

Вторая веха – это отработка положений  частного права, их соединение в «праве университетов», происшедшее в средние  века в средневековых университетах, начиная с Болонского, в результате труда глоссаторов.

На основе текстов древнеримского права (в  основном – Кодекса Юстиниана) в средневековых университетах – сначала, в XI в., в Болонье, а затем в Пизе, Париже, других городах – глоссаторы и комментаторы подвергли дальнейшей научной отработке как технико-древнеримские юридические конструкции и формулы, так и содержащиеся в них начала частного права. Создаваемое таким путем «право университетов» стало новой ступенью развития идей частного права.

Третья (и  решающая для современной эпохи) веха – это не просто новый, и  притом качественный, взлет частного права, но и, по сути дела, формирование частного права современного гражданского общества, когда оно в силу требований формирующегося гражданского общества воплотилось в виде отработанных нормативных обобщений непосредственно  в законах последовательно либерального содержания. Прежде всего – в  таких, как наполеоновский Гражданский  кодекс, Германское гражданское уложение, в гражданских законах других стран, которые стали на путь современного развития. Именно в законодательных  положениях гражданских законов, действующих  и поныне, оказывается возможным  утверждать именно о началах частного права, которые нашли выражение  в юридических формулах о праве  собственности, его абсолютном характере, свободе договора, восстановлении нарушенных гражданских прав, их судебной защите.