Завдаток для цивільного законодавства та його новели

ВСТУП

Зараз в умовах низького рівня договірної дисципліни, ненадійності контрагентів все більший розвиток повинні отримувати різні способи  забезпечення виконання зобов'язань.

У цивільному праві під  способом забезпечення виконання зобов'язань  розуміються передбачені законодавством або договором спеціальні заходи майнового характеру, стимулюючі належне  виконання зобов'язань боржниками шляхом встановлення додаткових гарантій задоволення вимог кредиторів. Зобов`язання з моменту його виникнення має основною метою виконання. Під виконанням слід розуміти досягнення такого корисного результату, що його сторони хотіли досягнути, вступаючи у нього. Згідно зі статтею 526 ЦКУ зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Курсова робота присвячена дослідженню формування, цивільно-правової характеристики, поняття та функцій  одного з видів забезпечення виконання  зобов'язань, а саме завдатку. У ній  проаналізовано стан цивілістичних  наукових та практичних джерел, в яких було в тій чи іншій мірі досліджено цей спосіб забезпечення виконання  зобов'язань.

Фундаментальні дослідження  способів забезпечення виконання зобов’язань  проводилися у різний час багатьма ученими, серед яких слід виділити М.М. Агаркова, Ч.Н. Азімова, Т.В. Боднар, О.І. Гелевого, Б.М. Гонгало, А.Г. Діденка, М.М. Дякович, Л.В. Ємельянову, О.С. Йоффе, Р.А. Камалітдінову, В.С. Констянтинова, А.В. Латинцева, В.В.Луця, Д.І. Мейєра, Л.О. Новосьолову, К.П. Победоносцева, О.П.Печеного, І.Й. Пучковську, С.В. Сарбаша, М.М. Сібільова, Є.О. Суханова, Г.Ф. Шершеневича, Є.О.Харитонова, Р.Б. Шишку, Т.С. Шкрум та інших.

Актуальність  даної теми полягає в тому , що відносини, які регулюють такий спосіб забезпечення виконання зобов`язань, як завдаток, розвивалися ще з того моменту, коли зароджувалося лише саме поняття «держава». А це означає, що в певному середовищі види зобов`язань відігравали величезну роль в житті кожної особи впродовж століть, бо майнові відносини між боржником і кредитором зародились ще в Стародавньому Римі. Розвиваючись з роками, види набувають все більше можливостей, для повного задоволення вимог кредитора і боржника. Ці види розвивались поступово, ніби доповнюючи і відкриваючи один одного.

Практичне застосування застави  загострилось тим, що потреба інтеграції України в СОТ зумовлює необхідність пристати на єдину, а саме цивілістичну концепцію регулювання ринкових відносин. Якщо вступ України в  СОТ, ЄС чи ЄЕП потребує врегулювання ринкових відносин на єдиних і достатньо  прозорих правилах і формах, особливо договорі як універсальній правовій формі товарообороту, то ми повинні  адаптувати своє законодавство до стабільних правових порядків.

Мета  дослідження. Метою роботи є встановлення загальних ознак застави, дослідження функціональних зв'язків з цивільно-правовою відповідальністю.

З огляду на поставлену мету перед роботою  поставлені наступні завдання:

• ознайомитись з літературними джерелами присвячені заставі;
• розкрити зміст застави;
• визначити порядок оформлення застави.

Об’єктом  дослідження є зобов’язальні відносини, що виникають при використанні цього інституту забезпечення належного виконання зобов’язань.

Предметом дослідження стали окремий механізм застави, цивільне і, зокрема, зобов’язальне право, правозастосувальна та судова практика.

Заключаючи вище сказане, я рахую, що саме ця тема є найпоширенішим видом, який найбільш використовується у суспільних відносинах.

РОЗДІЛ I. Завдаток для цивільного законодавства та його новели

Забезпечення виконання  зобов`язання – традиційний інститут цивільного права. Будь-яке зобов`язання саме по собі ще не гарантує виконання  боржником необхідних дій на користь  кредитора. Навіть при застосуванні кредитором мір відповідальності відносно несправного боржника в останнього може не знайтися необхідного для  задоволення вимог майна.

Для попереднього забезпечення майнових інтересів кредитора, отримання  ним гарантії належного виконання  зобов`язання, а також в цілях  запобігання або зменшення розміру  негативних наслідків, що можуть настати  у випадку його порушення, використовуються спеціальні заходи забезпечувального  характеру, передбачені законом  або договором. Такі заходи називаються  видами забезпечення виконання зобов`язань[16, с.653].

Завдатком визнається грошова сума, що видається однією з договірних сторін в рахунок належних з неї за договором платежів другій стороні в підтвердження укладення договору і в забезпечення його виконання. Якщо за невиконання договору відповідальною є сторона, яка дала завдаток, він залишається у другої сторони. Якщо за невиконання договору відповідальною є сторона, яка одержала завдаток, вона повинна сплатити другій стороні подвійну суму завдатку.

Згідно Ч.1 ст.570 ЦКУ, завдатком  є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником  у рахунок належних з нього  за договором платежів, на підтвердження  зобов'язання і на забезпечення його виконання[9, с.231].

Новелою цивілістичної доктрини України є визнання завдатком  не тільки грошової суми, але й рухомого майна. Статтею 195 ЦК 1963 р. передбачалось, що завдатком могла бути тільки грошова сума, адже таке положення було традиційним ще з доби дореволюційного права[10, с.171].

Новим положенням цивільного законодавства (порівняно із ЦК 1963 р.) є доповнення правового регулювання  завдатку положенням, яке визначає долю грошової суми, яка передана боржником  кредитору, коли є сумніви відносно того, чи є сплачена сума завдатком (зокрема, внаслідок недотримання правил про просту письмову форму угоди про завдаток). У цьому випадку внесена грошова сума визнається авансом.

Аванс — це певна грошова  сума або інші цінності, які боржник  передає кредитору у рахунок  майбутніх платежів. Аванс, як і завдаток, є доказом, який посвідчує факт наявності  зобов'язання (доказова функція), а також  зараховується в рахунок майбутніх  платежів (платіжна функція), але не може бути визнаним одним із способів забезпечення виконання зобов'язання. Сторона, яка видала аванс, має право вимагати його повернення практично в усіх випадках невиконання договору, а сторона, яка отримала аванс, ні за яких умов не може бути зобов'язана до його повернення у більшому розмірі.

Для того, щоб сплачена сума визнавалася завдатком, необхідно  прямо вказувати про це в договорі. У протилежному випадку отримана кредитором від боржника сума вважається авансом[17, с.175].

За загальним правилом, наслідком порушення договірного  зобов'язання, забезпеченого завдатком, стає наступне:

1) якщо договір порушений за провиною особи, яка дала завдаток, то вона втрачає завдаток;

2) якщо ж договір порушений за провиною особи, яка отримала завдаток, то остання повинна повернути завдаток у подвійному розмірі (якщо це грошовий завдаток) або повернути рухоме майно, отримане від боржника як завдаток, та додатково сплатити суму у розмірі вартості цього завдатку (якщо мав місце майновий завдаток).

Слід відмітити, що названі  в частині першій статті, що коментується, правила застосовуються при будь-якому  порушенні договірного зобов'язання. Така норма є новелою для цивільного законодавства України, адже раніше за ЦК 1963 р. згадані правила були обов'язковими лише у ситуації, коли відповідне зобов'язання не виконувалось сторонами у повному обсязі, і  не розповсюджувались на випадки  неналежного виконання зобов'язань. Оскільки статтею 610 ЦК порушенням зобов'язання визнається його невиконання або  виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне  виконання), сфера застосування норми  про наслідки невиконання зобов'язання, забезпеченого завдатком, значно розширилась.

Значення завдатку як способу  забезпечення виконання зобов'язань  полягає в тому, що він перш за все має на меті запобігти невиконанню  договору, який забезпечує. Разом з тим у випадку невиконання зобов'язання перед кредитором та боржником постає питання про відшкодування завданих цим збитків. Щодо цього ЦК містить положення, яке встановлює співвідношення збитків та грошової суми, внесеної як завдаток: якщо в договорі не передбачене інше, збитки підлягають відшкодуванню із зарахуванням суми завдатку. Це позначає, якщо за порушення договору відповідає сторона, яка надала завдаток, вона повинна відшкодувати збитки в частині, що перевищує суму завдатку. У випадках, коли за невиконання або неналежне виконання договору відповідає кредитор, боржник може вимагати сплати подвійної суми завдатку (або повернення майна, отриманого як завдаток, та додаткової сплати суми у розмірі вартості цього завдатку) та, зверху того, відшкодування збитків у частині, що перевищує однократну суму завдатку.

З практичної точки зору цікавим уявляється питання, чи може особа, яка отримала завдаток, звільнитися від зобов'язання, повернувши боржникові подвійний завдаток? Відповідь на це запитання є негативною. Якщо без завдатку кредитор не може на свій розсуд звільнитися від зобов'язання (а це — загальне правило, передбачене ст. 525 ЦК), то він не може ухилятися від нього і при зміцненні відношення через завдаток.

З іншого боку, чи можна вважати особу, яка видала завдаток, звільненою від основного зобов'язання в силу втрати завдатку? Уявляється, що розв'язання цієї проблеми цілком залежне від волі особи, яка отримала завдаток. Саме ця особа, тобто кредитор, обирає, чи задовольнитися залишеним у його розпорядженні завдатком [і тоді основне зобов'язання припиняється або за домовленістю сторін (ст. 604 ЦК), або прощенням боргу (ст. 605 ЦК)], чи наполягати на виконанні зобов'язання.

РОЗДІЛ II. Особливості завдатку та забезпечуваних ним зобов’язань

У багатьох випадках для впевненості у виконанні договорів купівлі-продажу, майнового найму, оплатного надання різноманітних послуг, де сторонами є фізичні особи, завдаток на сьогодні є досить популярним та зручним способом забезпечення виконання зобов'язання.

Зобов'язанням  є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Підставою виникнення зобов'язання є юридичні факти, зокрема угоди, адміністративні акти, заподіяння шкоди, а також безпідставне придбання або збереження майна. Залежно від підстави виникнення всі зобов'язання поділяються на договірні, що постають з угоди, домовленості сторін, та позадоговірні, що виникають незалежно від волі учасників, породжуються такими юридичними фактами, як заподіяння шкоди, безпідставне збагачення тощо.

Завдаток має давню історію  існування та застосування. Проте  з прийняттям нового Цивільного кодексу  України відносини завдатку отримали нове регулювання (див. ст.ст. 570-571 ЦК). Відтак, постала необхідність у визначені видів зобов’язань, що можуть забезпечуватися завдатком, а також з’ясуванні проблем, котрі виникають у сфері його застосування.

Завдаток, поряд з неустойкою, є  заходом цивільно-правової відповідальності і реалізується шляхом звернення  грошових стягнень з боржника у разі порушення ним зобов’язання[18, с.59].

Відповідно до ст. 570 ЦК України "завдатком  є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником  у рахунок належних з нього  за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання"[9, с.231].

Предметом завдатку можуть бути як грошові  кошти, так і рухоме майно. У зв’язку  з відсутністю у законі застереження щодо видів рухомого майна можна  припустити, що рухоме майно може бути предметом завдатку в тому випадку, коли боржник здійснює розрахунки з  кредитором повністю або частково рухомим  майном (наприклад, договір міни, сплата орендних платежів у натуральній формі тощо).

Завдаток характеризується тим, що він одночасно виступає і способом платежу, і способом забезпечення виконання  зобов’язань. Це означає, що завдаток виплачується стороною, яка зобов’язана сплачувати платежі за договором наперед – до моменту настання строку платежу. І у разі належного виконання забезпеченого завдатком зобов’язання вартість завдатку утримується з належних з боржника платежів.

Завдаток відрізняється від усіх інших способів забезпечення виконання зобов’язання тим, що він може забезпечувати лише договірні зобов’язання, отже, завдатком не можуть бути забезпечені деліктні зобов’язання, зобов’язання з безпідставного збагачення та інші, що виникають не на підставі договору.

Відсутність у ЦК правила про  те, що завдатком, як і іншими способами, може забезпечуватися лише дійсне (існуюче  між сторонами) зобов’язання, породжує у цивілістичній науці дискусії з цього приводу, що впливає на практику застосування завдатку.

Призначення завдатку полягає в  наступному: 
   - по-перше, це засіб платежу, оскільки завдаток передається в рахунок належних іншій стороні платежів (наприклад, якщо домовляючись про купівлю меблевого гарнітуру, який коштує 320 гривень, покупець сплатив 100 гривень завдатку, то йому необхідно буде доплатити пізніше ще 220 гривень);  
   - по-друге, дача завдатку є доказом укладання договору, особливо в тих випадках, коли укладення договору не вимагає письмової форми; 
   - по-третє, це засіб забезпечення виконання зобов'язання, який додатково зв'язує сторони.

 Найчастіше завдатком забезпечується виконання зобов'язань за участю громадян при укладанні договорів купівлі-продажу житлових будинків, квартир, гаражів, найму житлового приміщення. Забезпечувальна функція завдатку полягає в тому, що у разі, коли покупець, передавши завдаток продавцю, вирішить відмовитися від договору купівлі-продажу, то наданий ним завдаток залишається у продавця. Якщо ж від виконання договору ухиляється інша сторона (наприклад, продавець знайшов вигіднішого покупця), то вона зобов'язана не лише повернути завдаток, а й сплатити таку ж за розміром суму, як такий подвійний завдаток.  

 Договір, виконання якого забезпечується завдатком, може мати наступний вигляд.

ДОГОВІР  

 Місто Гаспра, двадцятого  січня дві тисячі п п’ятого року Ми, що нижче підписалися, Востриков Федір Іванович, який проживає в м. Старобєльську, пл. Старопанська, 9, і Брунс Микола Іванович, який проживає в м. Батумі, вул. Освіти,34, уклали цей договір про наступне:  

1. Брунс Микола Іванович  продає, а Востриков Федір Іванович купує меблевий гарнітур, що складається з дванадцяти горіхових стільців майстра Гамбса за 320 (триста двадцять) гривень. 
   2. При підписанні цього договору в рахунок платежу за гарнітур Брунс М.І. отримав від Вострикова Ф.І. завдаток в розмірі 100 (сто) гривень. Решту суми — 220 (двісті двадцять) гривень Востриков Ф.І. зобов'язується сплатити не пізніше 1 лютого 2005р. 
   3. Брунс М.І. зобов язується передати меблевий гарнітур Вострикову Ф.І, як тільки отримає за нього в зазначений вище строк 220 (двісті двадцять) гривень. 
   4. Цей договір укладено в двох екземплярах. Один видається Вострикову Ф.І, другий — Брунсу М.І.

Підписи: 
Брунс М.І. 
Востриков Ф.І.

Договір про внесення завдатку може укладатись окремо і також повинен бути оформлений письмово.  В  угоді  про завдаток повинно бути зазначене місце укладення угоди і дата, прізвище ім’я по батькові осіб, що дають і отримують завдаток, яке саме зобов’язання (договір) забезпечується завдатком та його розмір, а також зазначається, що у випадку безпідставної  відмови завдаткодавця  від виконання зобов’язань за договором останній втрачає право вимагати повернення завдатку в повному обсязі, та у  випадку  безпідставної  відмови  завдаткодержателя  від виконання зобов’язань за договором останній повинен повернути завдаткодавцю подвійну суму передоплати, строк повернення цих коштів, юридичні адреси,  і підписи сторін. [15, с.8].

Інколи при укладенні  договорів купівлі-продажу сплачують аванс. Боржник, котрий його видав, має право вимагати повернення в усіх випадках невиконання чи неналежного виконання договору кредитором. Кредитор не може бути зобов’язаним до повернення авансу в подвійному розмірі і відповідно до відшкодування збитків. Таким чином, на відміну від завдатку, аванс не завжди слугує доказом існування  і забезпечення зобов’язання.

Здійснюючи аналіз норми ст. 571 ЦК, можна дійти висновку, що саме визначення завдатку як грошової суми (рухомого майна), "що видається кредиторові боржником  у рахунок належних з нього  за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання" свідчить про необхідність існування договірного зобов’язання між сторонами на момент укладення договору про завдаток. Крім того, до такого ж висновку можна дійти, виходячи зі змісту ст.ст. 546-548 ЦК, які визначають, що завдатком та іншими способами можуть забезпечуватися виконання зобов’язань, що виконання основного зобов’язання забезпечується якщо це встановлено договором або законом. Позаяк у ЦК та інших актах цивільного законодавства не передбачаються підстави для забезпечення завдатком зобов’язання, що може виникнути у майбутньому, то можна дійти висновку про необхідність існування основного договірного зобов’язання між сторонами.

Проте деякі автори вважають можливість поширення на завдаток правила ст. 573 ЦК, яка передбачає можливість забезпечення заставою вимоги, що може виникнути  у майбутньому. Проте, по-перше, правила  про заставу не можуть поширюватися на завдаток через відсутність застереження про це у ст.ст. 570-571, а також  у зв’язку з тим, що завдаток і  застава є окремими способами  забезпечення виконання зобов’язань, які регламентуються різними правовими нормами. По-друге, при аналізі змісту ст. 573 ЦК видно, що в даному разі має місце зобов’язання з відкладальною умовою, настання якої призведе до виникнення заставного зобов’язання (більш детально див. коментар до ст. 573 ЦК України).

Така позиція підтверджується, зокрема, Законом України "Про заставу", відповідно до ст. 3 якого "застава може мати місце щодо вимог, які можуть виникнути у майбутньому, за умови, якщо є угода сторін про розмір забезпечення заставою таких вимог"[2, с.57].

Власне на підтвердження цієї позиції  Вищий арбітражний суд України  надав роз’яснення від 24 грудня 1999 р. №02-5/602, в якому зазначив, що "оскільки заставою може забезпечуватись  лише дійсна вимога, господарським  судам слід з'ясовувати обставини, пов'язані з існуванням забезпечуваного  заставою зобов'язання боржника. Якщо таке зобов'язання ще не виникло, право застави також не виникає, незважаючи на укладення договору застави і навіть на передачу предмета застави заставодержателю. Наприклад, за договором банківської позички право застави виникає лише після фактичного одержання суми позички боржником"[3, с.78].

Отже, на підставі аналізу чинного законодавства України можна дійти висновку, що завдаток може забезпечувати лише існуюче дійсне зобов’язання. При цьому умова про завдаток може бути як предметом окремого правочину, так і входити до змісту основного правочину, вже укладеного сторонами. 

Однак, виходячи з норми ч. 2 ст. 546 ЦК, перелік способів забезпечення виконання зобов’язань, наведений у цій статті, є невичерпним, і договором або законом можуть передбачатися інші способи. Відтак, можна стверджувати, що попередній договір може бути забезпечений іншим способом, передбаченим законом або договором.

З врахуванням усіх висловлених позицій, можна дійти висновку, що завдаток може забезпечувати лише те договірне відплатне зобов’язання, яке існує на момент укладення правочину про завдаток. Тому завдатком не може забезпечуватися виконання попереднього договору, або іншого договору, який сторони планують укласти в майбутньому. Не можуть також забезпечуватись завдатком деліктні та інші недоговірні зобов’язання, а також безвідплатні зобов’язання.

 
             РОЗДІЛ ІІІ. Завдаток і аванс: критерії відмінності

 Завдаток необхідно відрізняти від авансу. Аванс - це також визначена грошова сума. Суттєва відмінність авансу від завдатку полягає в тому, що на аванс не покладено функцію забезпечувати взяте сторонами на себе зобов'язання. Тому незалежно від того, яка сторона відповідальна за невиконання зобов'язання, той, хто отримав аванс, повинен його повернути. І якщо продавець чи підрядник отримали як аванс певну грошову суму, а договір не було виконано, то незалежно від того, з чиєї вини це трапилось і які обставини цьому перешкоджали, аванс у будь-якому випадку підлягає поверненню.

На відміну від завдатку, аванс  є лише способом платежу і не виконує  забезпечувальної функції. Аванс сплачується  боржником у момент настання обов’язку платежу, тобто є попередньою оплатою. Крім того, боржник, котрий видав аванс, має право вимагати його повернення в усіх випадках невиконання чи неналежного виконання договору кредитором, і кредитора не може бути зобов’язано до повернення авансу в подвійному розмірі і, відповідно, до відшкодування збитків. Таким чином, на відміну від завдатку, аванс не завжди слугує доказом існування зобов’язання.

Стосовно правомірності укладення  договору про наміри у сфері купівлі-продажу нерухомості згідно із ст. 635 ЦК договір про наміри не вважається попереднім договором, якщо в ньому немає волевиявлення сторін щодо надання йому сили попереднього договору, таким чином, він не породжує у сторін таких прав та обов’язків як попередній договір. Якщо ж у такому договорі існує таке волевиявлення сторін, то він має називатися попереднім договором. А це породжує необхідність нотаріального посвідчення такого договору, чого зазвичай намагаються уникнути агенції з нерухомості.

Відтак необхідно з’ясувати  основні ознаки попереднього договору (ст. 635 ЦК України).

На нашу думку, є більше підстав вважати неможливим забезпечення завдатком попереднього договору. Адже, виходячи з визначення поняття „попередній договір”, що дає ст. 635 ЦК, – це договір, сторони якого зобов’язуються протягом певного строку укласти договір у майбутньому на умовах, встановлених попереднім договором.

До істотних умов попереднього договору належать всі ті умови, що є істотними для основного договору. Відтак, у ньому можуть передбачатися лише права та обов’язки сторін, спрямовані на укладення основного договору. Зокрема, одна з сторін може бути наділена обов’язком отримати довідку з БТІ чи іншого державного органу, необхідну для державної реєстрації договору купівлі-продажу нерухомості, розробити проект договору купівлі-продажу тощо. Проте при зазначенні таких обов’язків сторони вправі передбачити, наприклад, пеню за прострочення виконання таких обов’язків.

 Однак це не означає, що пеня встановлюється як спосіб забезпечення виконання договору купівлі-продажу, який планується укласти. Крім того, завдаток передається однією стороною другій стороні в рахунок належних з неї за договором платежів, а, виходячи зі змісту попереднього договору, цей договір є безвідплатним, отже, ніякі платежі боржником кредитору за цим договором передаватися не можуть. Проте в попередньому договорі може передбачатися право однієї із сторін, що понесла витрати, пов’язані з, наприклад, оформленням документів, необхідних для укладення договору купівлі-продажу, на відшкодування таких витрат другою стороною або обов’язок однієї із сторін попереднього договору нести витрати, пов’язані з підготовкою до укладення основного договору[15, с.8].

Відомо, що завдаток є одним із засобів  забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань, передбачених законом. 
Трактуючи поняття завдатку, законодавець в частині 1-й статті 570 чинного Цивільного кодексу України зазначив, що завдатком в грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання.

Водночас в диспозиції частини 2-їстатті 570 чинного Цивільного кодексу України законодавець зазначив наступне, а саме: якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, б завдатком, вона вважається авансом. 
Аналізуючи вище означену позицію законодавця, мимоволі виникає запитання: якими саме критеріями і підставами нам, в першу чергу адвокатам-практикам, слід керуватися, розрізняючи такі доволі істотно відмінні поняття, як "завдаток" і "аванс"?. 

Оскільки законодавець ні в диспозиції статті 195 Цивільного кодексу  України в редакції 1963 року, ні в  диспозиції частини 2-ї статті 570 чинного  Цивільного кодексу України таких  критеріїв не навів, то їх відсутність  в диспозиції закону сумовою виникнення певних труднощів на практиці. 
Одним із шляхів практичного розв'язання цієї проблеми є доволі усталена судова практика "Верховного Суду України з цього питання, яка викладена в щонайменш чотирьох ухвалах Судової палати з цивільних справ.

Так, правова позиція Верховного Суду України з певного аспекту цього питання, викладена в ухвалі Судової палати з цивільних справ від 19 серпня 2004 року, полягає в наступному. 
"Відповідно до ч.1 ст. 195 (ЦК України в редакції 1963 року - примітка автора) завдатком визнається грошова сума, що видається однією з договірних сторін у рахунок належних з неї за договором платежів другій стороні на підтвердження укладення договору і для забезпечення його виконання[4, с.362].

За змістом указаної статті завдатком може забезпечуватися  тільки дійсне зобов'язання, тому правила  ч. 2 ст. 195 цього Кодексу про залишення  завдатку особі, яка його одержала, застосовується у випадках, коли договір було укладено, але сторона ухиляється від його виконання"[11, с.18].

Наведене дає підстави для висновку про те, що одним  із критеріїв відмінності завдатку від авансу є забезпечення завдатком  дійсного, тобто вже укладеного договору за умови одночасного ухилення сторони  від його виконання.

Слід зазначити, що не менш важливе значення має не тільки дійсність  укладеного зобов'язання, а й одночасне дотримання сторонами обов'язкової форми для забезпеченого завдатком того чи іншого цивільно-правового договору, який встановлено законом. 
Наприклад, статтею 657 чинного Цивільного кодексу України встановлена обов'язковість нотаріального посвідчення та державної реєстрації договорів купівлі - продажу об'єктів нерухомості.

В зв'язку з наведеним  другий, так би мовити аспект правової позиції Верховного Суду України, доволі чітко викладений в ухвалах Судової  палати з цивільних справ від 26 лютого 2004 року, від 13 жовтня 2005 року, а також від 21 червня 2006 року і  полягає в наступному[13, с.16-17].

"Залишення завдатку  особі, яка його одержала, або  стягнення з неї подвійної  суми завдатку застосовується  в тих випадках, коли між сторонами  було укладено договір, проте  він не виконується з вини  якоїсь зі сторін. 
Якщо ж сторони домовились укласти договір, але відповідним чином його не оформили, сплачені в рахунок виконання договору платежі визнаються авансовими і повертаються в тому розмірі, в якому вони надавались"[12, с.22].

З урахуванням наведеного цілком можливо дійти висновку про те, що другим критерієм відмінності завдатку від авансу є умова обов'язкового дотримання сторонами форми укладення договору, встановленої законом[14, с.4].

Викладені тези в їх сукупності є підставою для обґрунтованого висновку про те, що основними критеріями відмінності завдатку як одного із засобів забезпечення виконання  зобов'язань від авансу, як одної  з форм розрахунків є: 
1. Забезпечення завдатком тільки дійсного, тобто укладеного сторонами, того чи іншого цивільно-правового зобов'язання. 
2. Обов'язкове дотримання сторонами встановленої законом форми укладення договору, який забезпечений завдатком. 
3. Винне ухилення одної зі сторін від виконання укладеного з дотриманням встановленої законом форми договору, котрий забезпечений завдатком.

На перший погляд, особливо принадна перспектива отримати з несумлінного  кредитора подвійну суму завдатку. Тому, завдаток часто-густо використовується при забезпеченні попередніх договорів (стаття 635 Цивільного кодексу України), зокрема попередніх договорів, що укладаються з наміром укласти в майбутньому договір купівлі-продажу об'єкту нерухомості[5, с.34].