Формы и источники права

1. Понятие формы (источника) права

     Понятие "источник права" существует много  веков. Столетиями его толкуют и  применяют правоведы всех стран. В отдельных работах последних лет этому понятию предлагается придать статус многозначного научного понятия, что якобы позволит исследовать все его смысловые значения в интересах развития общего понятия права и достичь определенных договоренностей относительно его грамотного использования в контексте теории государства и права. При этом при использовании термина "источник права", целесообразно присоединение к нему дополнительных определяющих слов, очерчивающих сферу его применения: социальный источник, политический источник, формальный источник.

     Таким образом, у права имеются экономические, политические, идеологические, социальные источники, которые требуют правового закрепления, правового регулирования, т.е. побуждают принимать нормы права и влиять на их юридическое содержание. При этом следует учитывать, что право, относясь к сфере "должного", а не "сущего", имеет социальную природу; вне человеческого общества право не существует. Поэтому экономический источник - это не какая-нибудь материя, а деятельность людей в сфере экономики, результат этой деятельности, экономические ценности для людей, потребовавшие правового регулирования.

     Важнейшим политическим источником права выступает  государство. Абсолютное большинство  правовых актов в современных  обществах появляется в результате правотворческой деятельности государства - будь то специально созданные правотворческие органы - парламенты, законодательные собрания или прецедентная деятельность административных и судебных органов. Результатом их деятельности как раз и является появление новых правовых актов, отмена устаревших, изменение действующих.

     Понятие "источник права" в формальном (собственно-юридическом) смысле в научный  оборот ввели еще римские юристы. Марк Туллий Цицерон в работе "Об ораторе" писал: "Для всякого, кто ищет основ и источников права, одна книжица 12 таблиц весом своего авторитета и обилием пользы воистину превосходит все библиотеки всех философов".

     Источник  права в формально-юридическом  смысле - это внешняя форма выражения и закрепления государственной воли в различных документах, получивших официальное признание государства, в которых содержатся общеобязательные правила (правовые нормы).

     Для более глубокого познания проблемы источников права юридической наукой необходим анализ юридических источников права. В литературе является общепризнанным положение, что непосредственным источником права или источником в формальном (юридическом) смысле являются способы выражения государственной воли в качестве общеобязательных установлений, общеобязательных правил. Таковыми, прежде всего, являются нормативные акты (законы, указы, постановления, решения и т.д.). Кроме того, к источникам права в формальном (юридическом) смысле относят правовые обычаи, прецеденты, нормативные договоры. В связи с таким подходом к определению источников права отдельные авторы считают понятия "форма права" и "источник права" тождественными. Во многих учебниках данная тема зачастую обозначена как "формы (источники) права" или наоборот "источники (формы) права", чем подчеркивается позиция (отношение) авторов к пониманию проблемы. Более правильно считать эти понятия не идентичными, а исходить из положения, что имеющиеся формы, т.е. способы выражения во вне правовых установлений, общеобязательных правил (способы выражения государственной воли) - это и ест непосредственные источники права. Ведь на самом деле право возникает чаще всего и главным образом после того, как появляется закон, указ, прецедент, санкционируется обычай, заключается договор. Значит, данные формы государственного волеизъявления (их появление) служат юридическим источником возникшего права. Поэтому, на мой взгляд, отождествлять понятия "форма" и "источник" права не совсем точно. Правильнее исходить из следующего положения: форма государственного волеизъявления - это непосредственный источник права. И в уточнении всего сказанного, следует сказать, что в юридической литературе понятие "источник права" используется еще в одном значении, в смысле источника познания права. А именно: источник права - это письменный документ, правовой памятник для научного исследования. Такие правовые документы когда-то были действующими юридическими актами. Они служат основой для познания правовых систем прошлых лет и веков. Например, Законы 12 таблиц, Законы царя Хаммурапи, Русская правда, Псковская судная грамота и т.д. - это ценнейшие источники исследования права прошлых эпох.

2. Классификация форм (источников) права

     Мировая юридическая практика насчитывает  множество форм - непосредственных источников права, среди них такие как: правовой обычай, нормативный правовой акт, судебный прецедент, нормативный договор, религиозные тексты, правовая доктрина, юридическая практика. Перечисленные источники являются источниками права в формальном смысле или непосредственными источниками.

     На  выбор и закрепление в национальной правовой системе того или иного  источника, т.е. на форму права (как  и на форму государства) влияет множество  факторов. Это особенности исторического  развития государства, географическое положение страны, национальная психология, культура народа, менталитет нации, иностранное влияние и др. Рассмотрим более подробно основные источники права.

2.1 Нормативно-правовой акт. Признаки нормативного правового акта

     Нормативный правовой акт является одним из самых  распространенных и основных источников права в различных правовых системах мира, в том числе и в Российской Федерации.

     Нормативный правовой акт - это официальный документ компетентного органа власти, направленный на установление новых, изменение действующих или отмену устаревших правовых норм.

     Признаки  нормативного правового договора следующие.

     Во-первых, нормативный правовой акт образуется в результате правотворческой деятельности компетентных государственных органов, органов местного самоуправления, в особых случаях - в результате прямого народного волеизъявления (референдума). Полномочия правотворческих органов на издание нормативных актов заранее определены, они устанавливаются в Конституции, законе и других нормативных актах.  

     Таким образом, компетенция, установленная  для органов издающих нормативные  акты, обуславливает юридическую  силу издаваемых властным органом нормативных правовых актов.

     От  юридической силы нормативного правового  акта зависит его место в правовой системе.

     Второй  признак состоит в том, что  в нем формулируются и соответственно содержатся нормы права, который представляют собой общеобязательные, формально-определенные веления, государственно-властные предписания, адресованные неопределенному кругу лиц и рассчитанные на многократное применение. Правовые нормы распространяют свое действие на всех участников правоотношений или на определенную категорию лиц, действуют постоянно и непрерывно, применяются многократно до тех пор, пока не будут отменены органом, их издавшим, вышестоящим органом или в судебном порядке.

     Третий  признак нормативного правового  акта как источника права состоит в том, что он имеет официально-документальную форму и особую структуру. В НПА должны содержаться обязательные признаки. В частности, указание на наименование органа, лица (лиц) его принявшего, вид (форма) акта, название (тематика), место и дата принятия, соответствующая структура акта (разделы, главы, статьи, параграфы, пункты и т.д.), подпись уполномоченного лица.

     Четвертая особенность заключается в особом порядке его подготовки, принятия, опубликования и вступления в силу. Существует "технология" создания нормативного правового акта. Она состоит из "последовательных операций, в результате осуществления которых в правовую систему вливается новый официально действующий акт". Такой порядок (на примере Российской Федерации) содержится в Конституции Российской Федерации, федеральных законах или иных нормативных правовых актах.

     Таким образом, нормативный правовой акт  - это один из наиболее совершенных источников права. Его использование позволяет государству своевременно реагировать на потребности развивающихся общественных отношений путем быстрого принятия правовых норм, обеспечивать нормативные правовые акты эффективным государственно-правовым механизмом в целях его реализации.

2.1.1 Виды нормативно-правовых актов

     По  юридической силе нормативно-правовые акты делятся на законы и подзаконные  нормативно-правовые акты. Верховенством  среди них обладает закон. Законы принимаются представительными (законодательными) органами, подзаконные акты - всеми остальными уполномоченными органами и должностными лицами, чаще всего исполнительными органами власти.

     В современной России судебные органы не имеют права принимать нормативные  правовые акты. Они лишь вправе применять  или толковать уже действующие  нормы права. Эта форма используется для регулирования наиболее важных для жизни общества отношений. Закон обладает высшей юридической силой.

     Отсюда следует, что закону присущи следующие черты:

     1) это акт представительных (законодательных)  органов государственной власти или акт, принятый всенародным голосованием (референдумом);

     2) он регулирует наиболее важные  общественные отношения, например, права и обязанности личности, отношения собственности, устройство государства и т.д.;

     3) закон принимается по особой  процедуре, носящей название законодательного процесса;

     4) обладает верховенством в правовой  системе государства.

     Наибольшей  юридической силой среди законов  обладает Конституция. В ней закрепляются основы государственного строя, определяется организация и виды ветвей государственной власти, закрепляются основные права, свободы и обязанности граждан, принципы внутригосударственных отношений. Конституция является первоисточником для всех остальных нормативных правовых актов. Все другие акты должны соответствовать Конституции.

     Следующее место в иерархии законов принадлежит  конституционным законам. Они, как правило, определены в самой Конституции. Для них характерен более сложный порядок принятия, чем для обычных законов.

     Промежуточное положение между Конституцией и  обычными законами занимают органические законы. Их принятие направлено на развитие конституционных норм.

     Следующим по юридической силе являются обычные  законы. Они регулируют на основе Конституции, конституционных законов, органических законов те отношения, которые относятся к предмету законодательного регулирования.

     По  форме объединения нормативного материала обычные законы могут быть кодификационные (кодексы) или текущие (тематические).

     По  времени действия законы делятся  на временные (действуют на определенный, указанный в законе срок) и постоянные (действуют с момента их принятия до последующей отмены, т.е. на неопределенный срок) и чрезвычайные (начинают действовать при наступлении определенных в законе обстоятельств, как правило, чрезвычайного, экстраординарного характера.

     Подзаконный нормативный правовой акт - это такой вид нормативного правового акта, который издается полномочным органом на основе и во исполнение закона. В большинстве случаев подзаконные нормативные акты издаются исполнительными органами власти. Подзаконные нормативные акты характеризуются следующими признаками. Они:

     –основываются на положениях законов и не должны им противоречить;

     –данной группе актов присущ упрощенный порядок принятия, опубликования и введения в действие по сравнению с законом;

     –они быстрее реагируют на потребности общественного развития;

     –нормы подзаконных нормативных правовых актов в большинстве своем имеют более узкое (видовое) значение, чем нормы законов, которые являются нормами родового значения.

     Подзаконные нормативные правовые акты делятся (дифференцируются) на указы, постановления, решения, регламенты, приказы, инструкции и др. Основой классификации подзаконных актов является принадлежность к органам, их издающим.

     К подзаконным актам относятся  акты центральных органов исполнительной власти - министерств, государственных комитетов, федеральных служб, а также акты глав местной администрации и исполнительных органов субъектов Федерации.

2.1.2 Действие нормативно-правовых актов в пространстве, времени и по кругу лиц

     Для практики имеет непосредственное значение проблема пределов действия нормативно-правовых актов. Она включает в себя три  вопроса:

     1. С какого времени,  и на какое время нормативный  акт имеет юридическую силу (действие во времени).

     2. На какую территорию он распространяет  свое регулирующее влияние (действие в пространстве).

     3. Каковы его адресаты (действие  по кругу лиц).

     Действие  нормативно-правовых актов - это их фактическое влияние на общественные отношения. Каждый нормативно-правовой акт предназначен для регулирования определенных социальных ситуаций, поэтому установление границ его действия является необходимым условием обеспечения правомерности использования и применения предписаний, которые составляют содержание этого акта.

     Действие  нормативно-правовых актов во времени  ограничено моментом приобретения ими юридической силы и моментом ее утраты. 

     Нормативно-правовые акты вступают в силу:

     а) с момента, указанного в самом  нормативном акте, согласно которому этот нормативно-правовой акт вступает в силу;

     б) с момента принятия или подписания, указанных, как правило, в самом нормативно-правовом акте;

     в) с момента опубликования нормативно-правового  акта;

     г) нормативно-правовые акты, в которых  в той или иной форме не указан момент вступления в силу, приобретают  ее после окончания 10-дневного срока  с момента опубликования, причем нормативно-правовые акты должны быть опубликованы не позднее 7-дневного срока после их принятия;

     д) с момента, когда они дошли  до адресата, что присуще ведомственным нормативным актам.

     Нормативно-правовые акты теряют юридическую силу:

     а) вследствие окончания обусловленного периода действия;

     б) вследствие изменения обстоятельств, для урегулирования которых они  были предназначены;

     в) вследствие отмены данного акта иным или специально предназначенным актом.

     Действие  новопринятых нормативно-правовых актов  распространяется на отношения, которые возникают после приобретения ими юридической силы. Только в отдельных случаях под влияние нормативно-правовых актов попадают отношения, которые возникли до вступления в законную силу. Это касается:

     а) уголовного закона, если он смягчает или  отменяет наказание;

     б) прямых указаний субъекта правотворчества, которые находятся в самом  нормативно-правовом акте;

     Подобное  действие нормативно-правовых актов называется «обратной силой Закона». 

     Действие  нормативно-правовых актов в пространстве - это распространение их влияния на определенную территорию (государства в целом или отдельного региона). К ней относятся земная территория, недра, внутренние и территориальные воды, воздушное пространство над земной и водной территорией, территории посольств, военных кораблей, всех кораблей в открытом море, кабины летательных аппаратов над территорией, не входящей в состав другого государства. Территориальные пределы действия нормативных актов проявляют суверенитет государства и его юрисдикцию. Иностранное законодательство применяется на территории конкретного государства лишь постольку, поскольку оно само это допускает в общей форме или конкретных соглашениях с зарубежными государствами. Международными договорами регулируется и так называемое экстерриториальное действие правовых актов, когда законодательство данного государства распространяется за пределами его территории (действует в отношении граждан и организаций, находящихся на территории других государств).

     Действие  по кругу лиц означает по общему правилу распространение нормативных  требований на всех адресатов в рамках территориальной сферы действия того или иного акта. Но из данного правила есть три исключения.

     Во-первых, главы государств и правительств, сотрудники дипломатических и консульских представительств и некоторые другие иностранные граждане пользуются правом экстерриториальности (наделены дипломатическим иммунитетом), и, следовательно, к ним не могут быть применены меры ответственности и меры государственного принуждения за нарушение уголовного законодательства и законодательства об административных правонарушениях.

     Во-вторых, проживающие на территории государства  иностранные лица и лица без гражданства, хотя и пользуются широким кругом прав и свобод наряду с гражданами, в некоторых правонарушениях  не могут выступать носителями прав. Они не могут, например, избирать и быть избранными в органы государственной власти, в судьи; не могут состоять на службе в вооруженных силах и органах внутренних дел.

     В-третьих, некоторые нормативные акты, например, предусматривающие уголовную ответственность, распространяются на граждан независимо от места их нахождения и независимо от того, понесли они уже наказание по нормам иностранного законодательства или нет.

     Адресатами  нормативных актов могут быть все граждане или определенные группы населения, все должностные лица или отдельные их категории.

2.2. Судебный прецедент

     Прецедент представляет собой решение, принимаемое  за образец при последующем рассмотрении аналогичных дел.

     Признание прецедента источником права позволяет  суду выполнять правотворческие  функции, вне зависимости от того, существует соответствующий закон или нет. Данное положение характерно для правовых доктрин всех стран системы общего права. В XIX в. Произошло полное признание прецедента. Его установлению способствовала судебная реформа 1873-1875 гг. и все последующие реформы судебной системы. В результате реформ создается развитая система судов, определены высшие суды, создающие своими решениями судебные прецеденты.

     Судебный  прецедент - это решение, принятое высшим судебным органом по конкретному делу, которое считается обязательным для других судов при рассмотрении аналогичных дел.

     Можно отметить ряд характерных признаков  судебного прецедента, отличающие его  от других источников права:

     Судебный  прецедент создается только органом  судебной власти, а именно высшими  судебными органами.

     Судебный  прецедент требует определенной юридической процедуры.

     Судебный  прецедент обладает обязательностью  применения.

     Судебный  прецедент подлежит официальному опубликованию, как правило, в специальных сборниках.

     Данные  признаки наиболее полно раскрывают понимание прецедента как источника  права. поэтому можно дать более  развернутое его определение: - это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных сборниках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем.

2.3. Правовой обычай

     Обычай  - исторически самый первый и наиболее древний источник права. В первых государствах писаное право создавалось первоначально путем санкционирования устоявшихся обычаев. По мере прогрессивного развития общества правовой обычай заменялся другими источниками права, например, договорами, нормативными актами. Вместе с тем, правовой обычай как источник права сохранился во многих современных государствах, в частности, в странах англосаксонской и мусульманской правовых систем.

     В системе источников российского  права правовой обычай по объему регулирования  общественных отношений занимает незначительное место. Необходимо отметить, что правовой обычай, в отличие от других источников права, характеризуется тем, что его автором или создателем является народ или социальная группа, неформальное объединение людей. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и, может быть, принудительно исполнено.

     Обычай  по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко он отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает. Законодатель нередко использует обычай для формулирования нормы права. В таких случаях правовой обычай как самостоятельный источник права перестает существовать, он трансформируется (перемещается) в нормативный акт и становится классической нормой права.

     Итак, под правовым обычаем понимается санкционированное государственной властью общеобязательное правило поведения, сложившееся на основе многократного применения в общественной практике и обеспечиваемое мерами государственного принуждения и защиты.

2.4 Принцип права

     Принципы  права как основополагающие идеи права являются источниками права во многих правовых системах. "Юридические правила, - пишет Бержель, - могут быть сформулированы и могут развиваться только с оглядкой на общие принципы права".

     Современное законодательство учитывает важное значение принципов базовых общечеловеческих и общегражданских положений при издании законов, формулировании отдельных статей. Такие базовые, исходные основополагающие принципы, как справедливость, гуманизм, равенство, свобода и т.п. должны служить и в демократических государствах служат существенным критерием каждого принимаемого закона, выступают в роли важного ориентира для законодателя. Принципы права как источник права предшествуют нормам права, они, имея фундаментальное значение, обладают устойчивостью и стабильностью, влияют на формирование не только отдельных правовых норм, но и на формирование системы права в государстве.

     Принципы  права - это основополагающие, исходные положения, определяющие содержание воздействия права на общественные отношения и выступающие критериями его ценности для субъектов права. Принципы права выражают и характеризуют самые главные черты права как регулятора общественных отношений, они являются стержнем, который объединяет нормы права и который придает определенную заданность правотворческим и правоприменительным органам.

     Принципы  права формируются под воздействием тех конкретно-исторических условий, в которых действует право, Нои отражают определенный уровень экономического, идеологического, нравственного состояния общества. Их вполне основано называют общественным отражением объективных условий существования (бытия) права. Принципы права - это относительно самостоятельные правовые явления и они могут оказывать собственное влияние на развитие права; это базовые ориентиры для правотворческих правоприменительных органов, отступление от которых может повлечь отрицательные последствия в методах, средствах и целях правового регулирования. Они придают стабильность и цельность правотворчеству, поскольку законодатель не может не учитывать основополагающие идеи и положения, сформировавшиеся на многовековом пути развития права и которые необходимо отражать в принимаемых законах. Будучи исходными, базовыми положениями права, принципы имеют более длительное время действия, чем остальные нормы права. Последние создаются и отменяются значительно быстрее, чем формируются и существуют принципы. Поэтому качественными признаками принципов являются их устойчивость, стабильность, постоянство.

     Наконец, следует отметить, что принципы права, хотя и выявляются и исследуются  наукой, они не могут являться результатом  субъективного усмотрения ученых, а это феномены объективно присущи праву, это его имманентные качества. Задача науки их выявить и объяснить, а не создавать.

2.4.1 Классификация принципов права

     В зависимости от своего объема (параметров) действия и влияния на характер правового  регулирования принципы права подразделяются на:

     а) общеправовые,

     б) межотраслевые,

     в) отраслевые.

     а) Общеправовые - это основные, главные, исходные принципы права. Они характеризуют право в целом, а не отдельную его отрасль или институт.