Формы обеспечения возвратности кредита

ГЛАВА 15   ФОРМЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВОЗВРАТНОСТИ КРЕДИТА

15.1.   ПОНЯТИЕ ФОРМЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВОЗВРАТНОСТИ КРЕДИТА

Возвратность  кредита представляет собой основополагающее свойство кредитных отношений, отличающее их от других видов экономических отношений, что на практике находит свое выражение в содержании определенного механизма. Этот механизм базируется, с одной стороны, на экономических процессах, лежащих в основе возвратного движения кредита, с другой стороны, на правовых отношениях кредитора и заемщика, возникающих в результате заключения между ними соответствующих договоров (соглашений).

Экономическая основа возврата кредита — кругооборот и оборот фондов участников воспроизводственного процесса, а также законы функционирования кредита. Однако наличие объективной экономической основы возврата кредита не означает автоматизм этого процесса. Только целенаправленное управление движением ссуженной стоимости позволяет обеспечить ее сохранность, эквивалентность отдаваемой взаймы и возвращаемой стоимости.

Под формой обеспечения возвратности кредита следует понимать конкретный источник и способ погашения имеющегося долга, юридическое оформление права кредитора на использование кредита, организацию контроля банка за достаточностью и приемлемостью данного источника на всех этапах кредитного процесса.

В банковской практике в зависимости от формы обеспечения возвратности ссуды выделяют две категории источников: первичные и вторичные.

Первичный источник — выручка от реализации продукции, оказания услуг или доход, поступающий физическому лицу. Способы использования этого источника фиксируются в кредитном договоре. Они различаются по периодичности погашения кредита, документальному оформлению, порядку начисления и взыскания процентов, организации контроля банка за полнотой и своевременностью возврата кредита.

Зарубежные банкиры  считают своим золотым правилом при рассмотрении возможности заключения кредитной сделки ориентироваться прежде всего на первичный источник. Поэтому в процессе изучения кредитной заявки основное внимание уделяется анализу денежных потоков клиента, перспективам развития отрасли и бизнеса данного клиента, состоянию отношений клиента с поставщиками и покупателями. Если у банка возникают сомнения относительно перспектив поступления ссудополучателю выручки (дохода), кредитная сделка не состоится.

Реальной гарантией  возврата кредита выручка (доход) является лишь у финансово устойчивых предприятий. К ним относятся предприятия, имеющие ликвидный баланс, высокий уровень рентабельности и высокую обеспеченность собственным капиталом. У таких предприятий происходит не только систематический приток денежных средств, но и прирост денежных средств в части образования прибыли, а также пополнения собственного капитала.

Чаще на практике складывается ситуация, когда возникает  определенный риск своевременного поступления  выручки. Факторы риска могут быть связаны как с производством или реализацией ценностей, так и с состоянием расчетов с покупателями, изменением конъюнктуры рынка, сезонными колебаниями и т.д.

Во всех этих случаях возникает  необходимость иметь дополнительные гарантии возврата кредита, что требует изыскания вторичных источников и соответствующих им способов использования. К числу последних относятся залог имущества и прав, уступка требований и прав, гарантии и поручительства. Указанные способы обеспечения возвратности кредита оформляются специальными документами, имеющими юридическую силу и закрепляющими за кредитором определенный порядок погашения ссуды в случае отсутствия у заемщика средств при наступлении срока исполнения обязательства.

15.2.  ЗАЛОГ И ЗАЛОГОВЫЙ МЕХАНИЗМ

Залог имущества клиента  представляет собой один из распространенных способов обеспечения возвратности банковского кредита. Залог имущества оформляется договором о залоге, подписанным двумя сторонами и подтверждающим право кредитора при неисполнении платежного обязательства заемщиком получить преимущественное удовлетворение претензии из стоимости заложенного имущества.

Использование залога в практике организации кредитных отношений  предполагает наличие специального механизма его применения. Залоговый  механизм есть процесс подготовки, заключения и исполнения договора о залоге и начинает действовать в момент рассмотрения кредитной заявки как условие заключения кредитного договора. Применение этого механизма сопровождает весь период пользования ссудой. Реальное обращение к исполнению залогового механизма возникает на завершающей стадии движения кредита — на стадии погашения ссуды — и лишь в отдельных случаях, когда клиент не может погасить ссуду выручкой или доходом.

В банковской практике операции по оформлению и реализации залогового механизма называют залоговыми операциями. Залоговые операции коммерческих банков не имеют самостоятельного значения. Они производны от ссудных операций.

Центральное место в правовом содержании залогового механизма принадлежит определению права собственности, владения, распоряжения и пользования заложенным имуществом. В нашей стране правовая основа залогового механизма определена законами «О залоге», «Об ипотеке» и Гражданским кодексом Российской Федерации, в соответствии с которыми:

1)  залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо;

2)  залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения,

3)  владение заемщиком заложенным имуществом может быть непосредственное и опосредованное;

4)  залог может сопровождаться правом пользования про метами залога в соответствии с его назначением.

Основными этапами реализации залогового механизма являются:

1)  выбор предметов и видов залога;

2)  осуществление оценки предметов залога;

3)  составление и исполнение договора о залоге;

4)  порядок обращения взыскания на залог.

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, а также прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Предметом залога могут быть также вещи и имущественные права, которые залогодатель приобретет в будущем.

В зависимости  от материально-вещественного содержания предметы залога подразделяются на следующие группы

1.   Залог имущества клиента:

а)  залог товарно-материальных ценностей:

■    залог сырья, материалов, полуфабрикатов,

■    залог товаров  и готовой продукции,

■    залог аффинированных драгоценных металлов в слитках, золотых изделий, украшений, предметов искусства и антиквариата,

■    залог прочих товарно-материальных ценностей;

б)  залог ценных бумаг, включая векселя;

в)  залог депозитов, находящихся  в том же банке;

г)  ипотека (залог недвижимости).

2.   Залог имущественных прав:

а)  залог права арендатора;

б)  залог права автора на вознаграждение;

в)  залог права заказчика  по договору подряда;

г)  залог права комиссионера по договору комиссии.

Чтобы то или иное имущество  клиента могло стать предметом залога, необходимо его соответствие критериям приемлемости и достаточности. Критерий приемлемости отражает качественную определенность предмета залога, критерий достаточности — количественную. Существуют общие и специфические требования к качественной и количественной определенности предметов залога.

Общие требования к качественной стороне предметов  залога независимо от их материально-вещественного содержания сводятся к следующему:

1)  предметы залога (вещи и имущественные права) должны принадлежать заемщику (залогодателю) или находиться у него в хозяйственном ведении;

2)  предметы залога должны иметь денежную оценку;

3)  предметы залога должны быть ликвидными, т.е. обладать способностью и возможностью быть реализованными.

Общим требованием  к количественной определенности предметов  залога является превышение стоимости заложенного имущества по сравнению с основным обязательством, которое имеет залогодатель по отношению к залогодержателю, т.е. стоимость заложенного имущества должна быть больше суммы ссуды и причитающихся за нее процентов.

Специфические требования к качественной и количественной определенности предметов залога зависят от вида залога и степени риска, сопровождающей соответствующие залоговые операции.

Другим элементом залогового механизма является оценка предмета залога.

В Положении Банка России от 26 марта 2004 г. № 254-П установлены  следующие требования к проведению оценки залоговой стоимости для целей кредитования:

1)  для залога материальных ценностей, недвижимости, прав используется справедливая стоимость, определяемая кредитной организацией на постоянной основе, но не реже одного раза в квартал;

2)  для котируемых ценных бумаг используется рыночная стоимость ценных бумаг;

3)  для собственных долговых ценных бумаг кредитной организации и гарантийного депозита (вклада) — сумма обязательств, предусмотренная ценной бумагой или договором депозита (вклада).

Наиболее ответственной, сложной и трудоемкой является оценка справедливой стоимости недвижимости в качестве предмета залога. В международной практике для этого используются три основных метода, которые применяют в комплексе для выбора оптимального варианта.

Первый  метод — затратный ориентирован на определение возможных затрат на приобретение земли и возведение новых аналогичных построек в обозримом будущем при нормальном ходе строительства. Далее определяется восстановительная стоимость объектов с учетом величины предпринимательского дохода, который отражает вознаграждение инвестора за риск строительства объекта недвижимости. Полученная стоимость уменьшается на сумму износа.

Второй  метод — рыночный основан на информации о рыночной цене аналогичных сделок купли-продажи. Конечно, агатом методе используется система поправок, поскольку полностью идентичных объектов недвижимости практически не существует. Этот метод более прост в применении, но предполагает развитый рынок недвижимости и наличие информации рыночных ценах на разные объекты недвижимости.

Третий  метод — доходный базируется на предпосылке о том, что стоимость объекта недвижимости обусловлена будущим чистым доходом, который может принести данная недвижимость при ее эксплуатации. При использовании этого метода ориентируются на информацию о ставках аренды аналогичного объекта недвижимости, данные о возможных потерях при сборе платежей (из-за продолжительности срока поиска арендатора), информацию о возможности дополнительного получения доходов от иных форм эксплуатации объекта недвижимости.

Важнейшим элементом залогового механизма являются составление и исполнение договора о залоге, в котором отражается весь комплекс правовых взаимоотношений сторон по залогу имущества или имущественных прав.

В соответствии с  законодательством Российской Федерации договор о залоге должен отвечать определенным требованиям по форме и содержанию.

К форме договора о залоге предъявляются следующие требования:

1)  договор о залоге должен совершаться в письменной форме. Как правило, в отечественной практике составляется единый документ, подписываемый двумя сторонами и скрепляемый печатями;

2)  договор об ипотеке нотариально удостоверяется в обязательном порядке. В российской банковской практике нотариальному удостоверению подлежат договоры о залоге не только недвижимого, но и любого иного имущества клиента;

3)  договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в местных органах управления имуществом Российской Федерации;

4)  договор об ипотеке государственной собственности считается действительным, если на нее дано разрешение соответствующего органа.

К содержанию договора о  залоге (основным его условиям) законодательством Российской Федерации предъявляются следующие требования:

1)  отражение существа обеспеченного залогом требования (обязательства), его размера и срока исполнения. Если залогом обеспечивается обязательство, возникшее из кредитного договора, то в договоре о залоге указывается, кто является кредитором и кто заемщиком, размер ссуды и причитающихся процентов, срок погашения ссуды и уплаты процентов;

2)  состав и стоимость заложенного имущества;

3)  вид залога, отражающий способ владения и распоряжения заложенным имуществом;

4)  права и обязанности сторон применительно к видам залога.

При закладе права и  обязанности сторон обусловлены  передачей заложенного имущества  кредитору (банку). При твердом залоге, залоге товаров в обороте или  переработке права и обязанности сторон зависят от особенностей соответствующего вида залога;

5)  формы организации контроля за соблюдением условий договора. Конкретные способы организации контроля за исполнением условий договора о залоге зависят от способа и распоряжения заложенным имуществом.

Завершающим этапом реализации залогового права и залогового механизма является порядок обращения взыскания на залог. Основанием для обращения взыскания на заложенное имущество или имущественные права является неисполнение ссудополучателем своего обязательства, обеспеченного залогом.

Сроком возникновения  у кредитора (банка) права обратить взыскание на заложенное имущество может быть:

1)  момент окончания срока исполнения обязательства (срока ссуды);

2)  срок погашения ссуды плюс льготный срок, предусмотренный договором о залоге.

Гражданским кодексом Российской Федерации установлены два способа обращения взыскания.

Первый способ — путем предъявления иска в суд. Он используется в случаях, если:

■  предметом залога является недвижимое имущество;

■  для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

■  предметом  залога является имущество, имеющее  для общества значительную художественную, историческую или иную ценность;

■  залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

Кредитор обращается в суд с исковым заявлением, к которому прилагаются необходимые документы.

Второй способ — без судебного решения — используется в основном в двух случаях:

1)  в отношении движимого имущества, если это предусмотрено в договоре залога или установлено дополнительным письменным соглашением банка и залогодателя;

2)  в отношении недвижимого имущества, если после истечения срока платежа по кредитному договору между банком и залогодателем заключено нотариально удостоверенное соглашение.

Заложенное имущество  при обоих способах обращения  взыскания реализуется путем  продажи с публичных торгов. Начальная  продажная цена имущества, с которой  начинаются торги, определяется:

1)  решением суда, если обращение взыскания на имущество производится в судебном порядке;

2)  соглашением залогодержателя с залогодателем — в остальных случаях.

В целом, рассматривая залог  как один из способов обеспечения возвратности кредита, следует подчеркнуть, что такаю гарантию порождает юридически закрепленная имущественная ответственность заемщика перед кредитором.

В зарубежной практике проводят оценку качества залога для обеспечения возвратности кредита.

В этом случае критериями качества (надежности) залога являются:

1)  соотношение стоимости заложенного имущества и суммы кредита;

2)  ликвидность заложенного имущества;

3)  возможность банка осуществлять контроль за заложенным имуществом.

В соответствии с названными критериями выделяют пять групп залога, характеризующих различную надежность.

Таблица 1

Критерии оценки качества залогового механизма

В российской практике в  соответствии с Положением Банка России от 26 марта 2004 г. № 254-П качество залога классифицируется на две категории исходя из степени их ликвидности.

К первой категории качества отнесены:

■  высоколиквидные ценные бумаги (например, котируемые ценные бумаги государств, если указанные государства имеют инвестиционный рейтинг не ниже ВВВ по классификации 8&Р, а также ценные бумаги банков этих государств;

■  облигации Банка  России;

■  ценные бумаги, эмитированные  Минфином России и др.:

■  векселя Минфина  России;

■  аффинированные драгоценные  металлы в слитках (золото, серебро, платина и палладий).

Ко второй категории качества отнесены:

■  некоторые виды ценных бумаг, обладающие ликвидностью (например, ценные бумаги эмитентов ценных бумаг, допущенных к обращению на открытом организованном рынке);

■  эмиссионные ценные бумаги юридических лиц, если рентабельность капитала за последний год составляет не менее 5%, а финансовое положение  эмитента оценено как хорошее;

• товарно-материальные ценности и недвижимость при наличии устойчивого рынка соответствующих предметов залога для возможности их реализовать в срок, не превышающий 180 календарных дней при соблюдении определенных требований к полноте и оформлению юридической документации, а также обязательства по страхованию предметов залога.

15.3. УСТУПКА ТРЕБОВАНИЯ (ЦЕССИЯ) И ПЕРЕДАЧА ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

В практике некоторых стран  с рыночной экономикой в качестве форм обеспечения возвратности кредита наиболее часто применяются уступка (цессия) требования и передача права собственности.

Уступка (цессия) требования — это документ заемщика (цедента), в котором он уступает свое требование (дебиторскую задолженность) кредитору (банку) в качестве возврата кредита.

15.4.  ГАРАНТИИ И ПОРУЧИТЕЛЬСТВА

Формой обеспечения возвратности кредита являются также гарантии и поручительства. Обладая, как и залог, способностью юридически и экономически защищать интересы кредитора, они имеют иную исходную базу. В этом случае имущественную ответственность несет за заемщика, как правило, третье лицо. Существует несколько видов гарантий, различающихся по субъекту гарантийного обязательства, порядку оформления гарантии, источнику средств, используемому для гарантирования  платежа.

В качестве субъекта гарантированного обязательства могут выступать финансово устойчивые предприятия или специальные организации, располагающие средствами, банки, реже сами предприятия-заемщики.

Гарантии могут  выдаваться и банками. Особенно широко применяются банковские гарантии при международных расчетах и получении международных кредитов. Такие гарантии даются как в виде специального документа (гарантийного письма), так и в виде надписи на векселе (аваль).

В нашей стране в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации используются только банковские гарантии. Банковская гарантия всегда выдается только на определенный срок. Ее действие начинается, как правило, с момента возникновения обязательства по кредитному договору. Выдача гарантии носит возмездный характер. Услуги по ее предоставлению могут оплачиваться как до выдачи гарантии, так и после ее исполнения. На практике гарантия оформляется гарантийным письмом кредитору или подписанием договора гарантии гарантом и бенефициаром (банком-кредитором). В большинстве случаев к заключению договора привлекают и заемщика, т.е. договор становится трехсторонним. Такой договор наделяет взаимными правами и обязанностями не только кредитора, но и гаранта, и заемщика. Для договора банковской гарантии существенными условиями является то, какие конкретно договоры и на какую сумму гарантируются, и срок действия гарантии.

Действие банковской гарантии обычно прекращается при погашении  обязательства перед кредитором.

Поручительство  также представляет собой форму обеспечения возвратности кредита, которая применяется при взаимоотношениях банка как с юридическими, так и с физическими лицами и всегда оформляется договором в письменной форме. Несоблюдение письменной формы поручительства влечет за собой недействительность договора. В соответствии с таким договором поручитель обязуется перед кредитором отвечать за исполнение должником его обязательств на всю сумму кредитов и процентов по нему или на их часть (например, только на сумму процентов). Договор поручительства может быть заключен между банком-кредитором и поручителем без участия заемщика, однако иногда банки привлекают к участию в этом договоре самого заемщика.

По договору поручительства возникает солидарная ответственность по обязательствам должника (заемщика) перед банком. Она означает, что банк не может предъявить свои требования к поручителю, пока последний не обратится за взысканием непосредственно к заемщику и не получит отказа погасить кредит.

Поручительство прекращается с прекращения обеспеченного им кредитного обязательства. Использование поручительства требует тщательного анализа кредитоспособности поручителя.

В нашей стране поручительство нашло широкое применение при кредитовании физических и юридических лиц, а поручителями могут выступать и организации, и граждане.

При получении  договора поручительства банки должны тщательно проверять содержание, оформление и достоверность подписей и правомочность лиц, поставивших свои подписи. Для этой цели в зарубежной межбанковской практике существует официальный документ, называемый книгой уполномоченных лиц (подписей), в которой зафиксированы круг лиц, имеющих право подписи платежных документов, и образцы их подписей. В договоре должно быть четко определено, кому дано поручительство, за кого оно дано, за исполнение какого обязательства, наличие намерения отвечать за заемщика.

15.5. СОВРЕМЕННАЯ РОССИЙСКАЯ ПРАКТИКА ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РАЗЛИЧНЫХ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВОЗВРАТНОСТИ КРЕДИТА И ЕЕ ОЦЕНКА

Обобщая современную российскую практику обеспечения возвратности ссуд, отметим следующие способы, зафиксированные в законодательстве:

• неустойка (ст. 330 ГК РФ) — «определенная законом или договором денежная сумма, которую обязан уплатить должник кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения»;
• залог имущества и залоговых прав (ст. 334 ГК РФ) — «кредитор имеет право в случае неисполнения должником обесточенного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами»;
• поручительство (ст. 361 ГК РФ) — «по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательств полностью или частично»;
• банковская гарантия (ст. 369 ГК РФ) — «банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом обязательства перед бенефициаром»;
• удержание (ст. 359 ГК РФ) — «кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства... удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено»;
• отступное (ст. 409 ГК РФ) — «по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплата денег, продажа имущества и т.д.)»;
• заключение «обратного» договора купли-продажи под отлагательным или отменительным условием — «в случае неуплаты (отлагательное условие) или уплаты (отменительное условие)»;
• специальное обременение имущества (СОИ) — способ обеспечения исполнения банковских обязательств, при котором должник обязуется обособить определенное имущество и предоставить кредитору право контроля над использованием и (или) распоряжением этим имуществом, в частности правом контроля за выручкой от реализации;
• договор запродажи (условной продажи) — наряду с договором залога на определенное имущество банк подписывает договор его условной продажи в пользу банка, который вступает в силу при наступлении случая, состоящего в неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного обязательства;
• зачет встречного однородного требования по заявлению одной из сторон (ст. 410 ГК РФ) — «в случае невозврата кредита банк может считать прекращенным свое обязательство выплатить клиенту денежную сумму того же размера из вклада клиента».

Итак, для российской практики характерно использование следующих способов обеспечения возвратности кредита: залог имущества заемщика, банковские гарантии, поручительство. Анализ практики применения этих способов выявил ряд существенных недостатков, в результате чего механизм вторичных гарантий возврата кредита оказывается зачастую недейственным и формальным.

Главными  недостатками действующей ныне практики использования залогового механизма, гарантий, поручительства являются следующие.

1.  Неразработанность механизма предварительного и последующего контроля за качественным составом имущества, предлагаемого к залогу, порядком его хранения и использования; финансовой устойчивостью поручителей и гарантов, методов оценки справедливой стоимости предметов залога, в частности недвижимости.

2.  Слабая дифференцированность условий договора о залоге  применительно к индивидуальному риску соответствующей залоговой операции.

3.  Недостатки в оформлении договоров о залоге, поручительств и писем, приводящие их к недействительное