Общая характеристика международного частного права

1. Общая характеристика международного частного права
1. Понятие, предмет и методы регулирования в МЧП

Сам термин МЧП появился в середине 19 века. Впервые его использовал  американец Джозеф Стори, который стал рассматривать так называемые коллизионные нормы и сгруппировал их вместе именно под названием Международное частное право. С тех пор и содержание МЧП изменилось, и понимание его со стороны ученых тоже изменилось.

На  сегодняшний день существует несколько  концепций о том, что такое  МЧП и каково его место в  системе прав.

Первая  концепция – цивилистическая. Она и исторически раньше появилась. Содержание цивилистической концепции заключается в том, что сторонники ее считают, что МЧП – это часть гражданского права, которая рассчитана на то, чтобы регулировать отношения, в которых участвуют иностранцы, то есть это семейные отношения с участием иностранцев, наследственные отношения, как охранять интеллектуальную собственность и иные вопросы. Цивилисты считают, что это входит в гражданское право, а МЧП поэтому как отдельная отрасль не существует, а существует украинское МЧП, болгарское МЧП, английское МЧП и т.д., то есть сколько есть государств – столько есть и этих самых международных частных прав.

При этом они рассматривают в курсе  гражданского права в основном только коллизионные нормы, то есть нормы, которые  говорят о том, право какого государства  следует применить к этим отношениям.

Но  цивилистическая концепция как-то странно считает, что при всем при том у публичного международного права и у МЧП единое начало, то есть одни и те же принципы, чего не может быть. Неужели, скажем, у административного права такие же принципы, как у международного права? Конечно нет, то есть это совсем различные области права и такого единства, единых начал там просто быть не может.

Вторая  концепция называются интернационалистской, согласно которой МЧП является частью публичного права. Но и в этой концепции легко найти недостаток. Если мы считаем, что МЧП – это часть публичного права, тогда получается, что юридические лица, физические лица, то есть невластные субъекты, международные неправительственные организации становятся субъектами международного публичного права, если частное – часть публичного.

  Третья теория, согласно которой  международное публичное права  и МЧП каждое существуют сами  по себе и МЧП отнюдь не  является отраслью гражданского  права, а одни из сторонников  этой концепции утверждают, что  это самостоятельная отрасль  внутреннего права, а другие  утверждают, что это вообще самостоятельная  отрасль международного права.

И здесь следует отметить, что когда  говорят «международные отношения», то, как правило, подразумевают, что  это межгосударственные отношения. Но на самом деле я хочу вас убедить  в том, что международные отношения  – это отношения, которые полностью  соответствуют термину, которым  они обозначаются, то есть что это  отношения международные, не межгосударственные, а более широкие. Это отношения, в которые могут вступать не только государства или, скажем, межгосударственные международные организации, но это  и отношения, в которые могут  вступать и невластные субъекты. Это  касается юридических лиц, физических лиц, транснациональных корпораций, международных неправительственных  организаций.

Скажем, вы решили жениться на гражданке США. Какие здесь будут отношения? Брак вы решили зарегистрировать в  Украине. Для того, чтобы зарегистрировать брак, вы сразу бросаетесь к Семейному кодексу и начинаете смотреть, как вам зарегистрировать этот брак. Но вы должны смотреть и право США, что там требуется для того, чтобы лицо вступило в брак. С США достаточно просто, хотя вам трудно будет найти закон, поскольку в каждом штате свое семейное законодательство. А возьмем такое государство, как Италия. Там требуется оглашение, и если не будет этого оглашения, ваш брак в Италии будет недействительным. Какие отношения будут в данном случае?

Ваши  отношения регулируются уже не одним  украинским законом, а еще и законодательством  какого-то другого государства. А  потом у вас дети появятся от этого  брака, и у вас возникнут вопросы, связанные с гражданством, вы вынуждены  будете смотреть международные договоры, которые заключены по этому вопросу. Это внутренние отношения? Ведь вступая  в такой брак вы выходите за рамки нашего внутреннего права, то есть вы вступаете в международные отношения.

Итак, есть международные отношения, в  которые вступают невластные субъекты, и эти отношения регулируются нормами МЧП.

МЧП регулирует очень широкий спектр отношений: сюда входят гражданские, семейные, трудовые, хозяйственные, правоотношения. Перетерский И.С. говорил: «Международное частное право изучает отношения  гражданско-правовые. Но это не значит, что международное право является лишь частью гражданского права. Специфическим  отличием гражданско-правовых отношений, включаемых в международное частное  право, является то обстоятельство, что  международное частное право  изучает лишь особую группу гражданско-правовых отношений, которые имеют международный  характер.»¹

Можно сделать вывод, что международное  частное право призвано регулировать частноправовые отношения, выходящие  за рамки одного государства и  в силу этого подпадающие под  юрисдикцию нескольких государств.

Кибенко Е.Р. приводит такое понятие международного частного права – отрасль права, нормы которой регулируют частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, используя при этом коллизионный и материально-правовой методы правового регулирования.²

Я считаю это понятием слишком узким  для того, чтобы полностью описать  международное частное право, в  этом понятие не указаны какие  именно частноправовые отношения регулируются, в какой сфере и между кем.

Итак,  международное приватно право – совокупность национальных, межнациональных норм, которые регулируют различные имущественные, неимущественные, личные, трудовые, семейные, хозяйственные и процессуальные отношения, которые возникают в сфере международного общения между физическими и юридическими лицами, а также их отношения указанного характера с государственными и международными организациями.

Для определения предмета международное приватного права необходимо описать круг отношений, которые регулируются нормами этой отрасли. Разные мировые школы международного частного права по-разному решают этот вопрос.

В литературе можно встретить много  доктрин. Так, французская к сфере МЧП включает сферу учения про гражданство, правовое положение иностранцев, вопрос коллизионных норм, вопрос международного гражданского процесса. Германская – ограничивает предмет этой отрасли лишь коллизионным вопросом. Правовое положение иностранцев в Германии относят к гражданскому праву, а вопрос гражданства – к государственному. Англо-американская доктрина концентрирует внимание а процессуальных вопросах, то есть в первую очередь ставится задание определить при каких условиях местный суд компетентен рассматривать дело с участием иностранного элемента.³

Итак, предметом МЧП являются отношения, связанные с вопросом гражданских право- и дееспособности иностранных физических лиц и организаций; отношения по внешнеэкономическим соглашениям; отношения, связанные с правами авторов на произведения, выпущенные за границей; отношения  по трудоправовому та социальному статусе лиц, которые находятся на территории иностранного государства.

Правовой  метод регулирования – совокупность согласованных между собой способов влияния на определённую группу отношений. Для МЧП характерным является гражданско-правовой метод, что и выражает правовую природу этой отрасли. Кроме него для регулирования правоотношений с участием иностранного элемента применяют еще два юридико-технических метода: коллизионный и материально правовой.

Коллизионный  метод является необходимым для  урегулирования гражданско-правовых отношений, регламентация которых не согласована, а также в том случае, когда  надо сделать выбор между нормами  права.

Раньше  МЧП развивалось как коллизионное право, и только лишь после 50-х годов  прошлого века материально-правовые нормы  были признаны как способ реализации материально-правового метода.

Характерной чертой коллизионного метода является то, что он, е регламентируя по сути отношения, определяет, право какого государства должно быть применено.

Коллизионная  норма, отсылая до законодательства определенного государства, самостоятельно не урегулирует правоотношение. Её существование имеет смысл при  условие использования материально-правовой нормы, которая по сути регулирует отношения в МЧП.

Виды  материально-правовых норм: унифицированные  нормы международных договоров, нормы национального законодательства, международные и торговые обычаи, судовая практика.

Материальо-правовой метод имеет ряд преимуществ  перед коллизионным. Во-первых, нормы могут быть известны для участников правоотношений заранее. Во-вторых, материально-правовые нормы позволяют избежать односторонности в правовом регулирование. В свою очередь, коллизионный метод помогает избежать пробелов в праве, которые могут возникнуть при использование только материально-правового метода. Объединение этих метод позволяет учитывать конкретные условия возникновения и реализации прав и обязательств субъектов правоотношений.⁴

1.2. Развитие МЧП в Украине

Принадлежность норм внутреннего  законодательства к источникам международного права зависит от содержания предмета этой отрасли права в конкретной правовой системе. Для отечественной правовой системы значение имеют отдельные нормы Конституции Украины. Так, в ч. З ст. 25 Конституции укaзaнo, что Украина гарантирует заботу и защиту своим гражданам, находящимся за ее пределами. В ч. 1 ст. 26 указывается, что иностранцы и лица без гражданства, которые находятся в Украине на законных основаниях, пользуются теми же правами и свободами, а также несут такие же права и обязанности, как и граждане Украины, за исключениями, установленными Конституцией, законами или международными документами Украины.

Конституции зарубежных государств могут включать и другие нормы  для регулирования частноправовых отношений с "иностранным элементом". Так, в Основном Законе Российской Федерации  специальная глава посвящена  внешней политике государства, ее нормы  регламентируют вопросы международных  договоров, в частности их добросовестное выполнение, как и такое же выполнение общепризнанных принципов и норм международного права. Конституция  Российской Федерации включает и  нормы по защите прав человека.

Национальное законодательство признается одним из источников МЧП. В украинском можно выделить такие  источники, например, Законы Украины "О внешнеэкономической деятельности" от 16 апреля 1991 г.1, "О правовом статусе иностранцев" от 4 февраля 1994 г. 2, "О режиме иностранного инвестирования" от 19 марта 1996 г. 3; Консульский устав Украины, утвержденный Указом Президента Украины от 2 апреля 1994 p., Положение о порядке организации и проведения международных конкурсов (тендеров) на заключение контрактов на пользование недрами, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины.

В иностранных государствах, особенно тех, которые принадлежат  к "семье континентального права", примерно с 60-х pp. широко практикуется принятие законов по вопросам международного частного права, которые действуют и сегодня. Например, принятый в 1963 г. в Чехословакии Закон международного частного права и процесса (в редакции Закона 1969 г.) действует сегодня в новообразованных государствах. Действующим является Закон международного частного права Польши 1965. Одним из подробнейших по регламентации правоотношений является Закон международного частного права Швейцарии, который насчитывает около 200 статей. С 1992 г. одноименный закон действует в Румынии. Согласно Закону от 26 июня 1991 г. с некоторыми изменениями в Хорватии, а также в Словении, Сербии и Черногории.⁵

23 июня 2005 года в Украине также был принят Закон Украины «Про международное частное право», это событие имеет очень большое значение для интеграции Украины в Европейский Союз и развития в Украине международных отношений.

Принятие Закона Украины  «О международном частном праве» стало значительным событием с точки  зрения развития отечественной системы  права и совершенствования механизмов ее взаимодействия с другими системами  права. Этот закон был разработан с учетом опыта коллизионного  регулирования в Украине и  других странах мира, а также современных  тенденций развития науки и практики международного частного права.  
Надо сказать, что в целом данный закон охватывает основные проблемы и вопросы коллизионного права. Однако некоторые из этих проблем остались вне поля зрения законодателя.

Проблема коллизии международных договоров Украина является участницей целого ряда международных договоров в сфере МЧП, в которых содержатся коллизионные нормы, в связи с чем может возникнуть такой вопрос: чему отдать предпочтение в случае если положения международного договора и положения этого Закона противоречат друг другу? Отвечая на него, ст. 3 Закона устанавливает приоритет международных договоров Украины относительно положений данного Закона. Время, следует иметь в виду, что данный Закон понимает под международным договором Украины не любой договор, который заключила Украина, а только «действующий международный договор Украины, согласие на обязательность которого предоставлено ВР Украины» (ст. 1 (11 ). Поэтому логично возникает вопрос: как быть с теми международными договорами Украины, которые не требуют согласия ВР Украины; ли они также приоритет относительно положений этого Закона?

Согласно ст. 26 Венской  конвенции о праве международных  договоров 1969 г., в которой Украина  также принимает участие, «каждый  действующий договор обязателен для его участников и должен ими  добросовестно выполняться». К тому же согласно ст. 27 настоящей Конвенции "участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора».

Согласно ст. 15 Закона Украины  «О праве международных договоров» (2004 г.) «действующие международные  договоры Украины подлежат добросовестному  соблюдению Украиной в соответствии с нормами международного права». Исходя из этого, можно утверждать, что международные договоры Украины, которые не требуют согласия ВР, также имеют приоритет относительно положений данного Закона.

Часть 1 ст. 4 Закона предусматривает: «Право, подлежащее применению к частноправовых отношений с иностранным элементом, определяется в соответствии с коллизионными нормами и положениями коллизионного права этого Закона, других законов, международных договоров Украины и международных обычаев, которые признаются в Украине». По сути, эта статья перечисляет источники, которые применяются к частноправовых отношений с иностранным элементом. Среди этих источников, кроме этого Закона, такие, как другие законы Украины, международные договоры и международные обычаи, которые признаются в Украине. Не совсем понятна фраза статье «другие положения коллизионного права этого Закона», ведь коллизионное право состоит именно из коллизионных норм.

В практике применения этой статьи может возникнуть вопрос о  возможной коллизии между нормами, содержащимися в упомянутых источниках, и регулирующие один и тот же вопрос. Если, например, в международном  договоре Украины содержатся иные правила, чем правила настоящего Закона, тогда  применяется ст. 3 данного Закона, т.е. предпочтение отдается положениям международного договора. Если в других законах Украины содержатся правила (например, другие коллизионные нормы), чем правила, предусмотренные в  этом законе (причем оба документа  являются иерархически равными), тогда  согласно правилу lex specialis derogat legi generali (специальная норма имеет преимущество относительно нормы общего характера) следует применять положения  другого закона как lex specialis.

Следует признать, что не вполне понятно, о каком именно международный обычай говорится в статье: о международном обычае, который является источником международного права, или о международном торговом обычае. Что касается международного торгового обычая, то под ним в науке МЧП понимают правило, сложившееся между физическими и юридическими лицами разных стран в сфере международной торговли и предпринимательской деятельности. Международные торговые обычаи имеют особенно большое значение в таких сферах, как международная торговля, международное торговое мореплавание, а также международные денежные расчеты. В литературе вопрос о юридической силы международных торговых обычаев остается дискуссионным. Большинство авторов считает, что международный торговый обычай не имеет юридической силы, а следовательно, не может считаться источником национального права или МЧП. Вместе, международный торговый обычай может приобрести юридическую силу и стать источником права, если государство признает за ним такое качество.

Часть 5 этой статьи предусматривает: «Определение права, подлежащего применению к частноправовым отношениям на основании  коллизионных норм, не осуществляется, если международным договором Украины  предусмотрено применение к соответствующим  отношениям материально-правовых норм». Иными словами, эта статья устанавливает  приоритет международных договоров  Украины, в которых предусмотрено  применение к частноправовых отношений с иностранным элементом материально-правовых норм, по коллизионных норм. Однако не совсем понятно, речь идет не только о коллизионные нормы украинского права, но также о коллизионные нормы, содержащиеся в международных договорах Украины.

Согласно ст. 6 Закона: «1. Применение права иностранного государства  охватывает все его нормы, которые  регулируют соответствующие правоотношения. 2. Применение нормы права иностранного государства не может быть ограничено лишь на том основании, что эта  норма относится к публичному праву». Если толковать статью буквально, то фразу «применение права иностранного государства охватывает все его нормы, которые регулируют соответствующие правоотношения» можно понимать так, что суд при применении иностранного права должен применять не только нормы иностранного частного права, но также нормы иностранного публичного (включая процессуальному праву) и коллизионного права. На первый взгляд, ч. 2 этой статьи подтверждает этот подход, поскольку в ней говорится о том, что «применение нормы права иностранного государства не может быть ограничено лишь на том основании, что эта норма относится к публичному праву». Однако в действительности дело обстоит сложнее. Дело в том, что в науке МЧП преобладает взгляд, что суд, который на основе собственных коллизионных норм применяет иностранное право, должен ограничиться применением исключительно норм иностранного частного права и не учитывать при этом нормы иностранного публичного права.

Однако на практике в процессе применения национальным судом иностранного частного права могут возникать  сложности, связанные с невозможностью четкого разграничения между  нормами частного и публичного права. В иностранных системах права  нормы частного права отчасти  тесно связаны с нормами публичного права, например, когда речь идет о  таких сферах, как гражданство, строительное право, статус недвижимости, антимонопольного и валютное право.⁶

В тексте Закона  имеется  еще очень много двухзначных, коллизионных норм, которые законодателю следовало бы уточнить, также привести другие нормативно-правовые акты в  соответствие с этим Законом.

2. Коллизионные нормы

2.1.Понятие,  функции, структура коллизионных норм

Коллизионные  нормы — особый вид правовых норм, являющийся характерной специфической особенностью международного частного права. Коллизионные нормы применяются в тех случаях, когда речь идет о регулировании отношений, возникающих в международной сфере хозяйственного (гражданского) оборота, и именно в условиях, когда на регламентацию конкретного общественного отношения претендуют два или более правопорядка различных государств. Коллизионная норма по форме своего внешнего выражения представляет собой отсылочную норму, позволяющую определить право, которое выступает компетентным правопорядком применительно к данному конкретному отношению и содержит необходимые ответы на вопросы, касающиеся его существа. Коллизионная норма, таким образом, сама по себе с чисто внешней точки зрения не осуществляет регулирование отношения как такового, а направляет его в русло той соответствующей правовой системы — национального права определенного государства либо международного договора, — которая в силу тех или иных фактических обстоятельств является надлежащей.

В отечественной науке  международного частного права, по свидетельству  авторитетных исследователей, достаточно прочно утвердилась концепция, что  коллизионная норма действует в  сочетании с материально-правовой нормой (Н.С. Перетерский, Л.А. Лунц). Коллизионные нормы традиционно выступают основой международного частного права и составляют его ядро. Исторически МЧП зародилось и существовало в течение веков как коллизионное право. Коллизионные нормы специфичны не только с точки зрения их существа (характера), но также и в том, что касается формы изложения (строения, или структуры). Именно существованием коллизионных норм обусловлено действие особого метода МЧП — коллизионно-правового регулирования.

Наименование коллизионной нормы имеет латинское происхождение (collisia, collision; conflits de lois — фр., conflicts of laws — англ ) и буквально означает «конфликт, столкновение». Так называемый конфликт между законами (точнее, правом как таковым в целом) различных  государств, претендующими на регулирование  данного отношения, и предназначены  разрешить коллизионные нормы, обеспечивающие выбор соответствующего правопорядка и конечное решение вопроса по существу, т.е. отыскание необходимой  материально-правовой нормы.

В юридической литературе как зарубежной, так и отечественной, коллизионная норма в большинстве  случаев традиционно рассматривалась  как норма гражданского права.⁷

Однако, коллизионная норма по содержанию существенно отличается от традиционных норм гражданского права, структурными элементами которых являются:

• Гипотеза (условия применения)
• Диспозиция (правило поведения)
• Санкция (мера наказания).

В отличие от этого коллизионная норма включает два структурных  элемента:

• Объем – содержащее в ней указание тех отношений, на которые норма распространяется.
• Привязка – указание а правовую систему (национальное законодательство), подлежащие применению к данному виду отношений.⁸

Привязки бывают двух видов:

• Одностороння привязка – это привязка, которая прямо называет право страны, подлежащее применению; эта норма чаще всего встречается во внутреннем законодательстве и указывает на применение права своей страны (украинская коллизионная норма указывает на применение украинского права). Например, в ст. 373 ГКУ в ч.2 говориться, что право собственности на землю (земельный участок) приобретается и реализуется исключительно на основание закона.
• Двусторонняя привязка – не называет право конкретного государства, а содержит общее правило, по которому суд должен избрать право, подлежащее применению. Таким образом, закрепляется возможность применения либо отечественного, либо иностранного права (отсюда название – двусторонняя).

Привязка двусторонней коллизионной нормы называется формулой прикрепления. В формуле прикрепления коллизионной нормы содержится указание на подлежащую применению правовую систему.

Структура коллизионной нормы  представляется весьма важным обстоятельством  при построении системы международного частного права как отрасли правоведения.

Классифицируя коллизионные нормы по признаку того или иного  содержания их объема, мы получим ответ  о том, какие коллизионные привязки приняты при разрешение вопросов права собственности, права наследования, обязательств из договоров и т.д.

Классифицируя коллизионные нормы по признаку привязки, мы получим  ответ на вопрос о том, какие виды гражданских с иностранным элементом регулируются личным законом, какие – законом местонахождения вещи или законом места совершения акта.⁹

2.2.Классификация  коллизионных норм

Перед судом или другим органом, который должен решить спор с иностранным элементом, возникает  проблема толкования юридической нормы, квалификации этой нормы или фактических  обстоятельств дела, решение "конфликта  квалификаций". Толкование нормы - это выяснение ее содержания. Квалификация является элементом толкования нормы и состоит в ее юридической оценке, определении цели нормы права. Вопрос предмета квалификации как самостоятельное впервые было отражено в конце XIX ст. в трудах немецкого юриста Кана и французского - Бартена. Оба ученых пришли к выводу, что коллизионные нормы разных правовых систем, даже в случае их формулировки по одинаковой терминологией, содержат "скрытые коллизии", которые порождают "конфликт квалификаций", то есть проблема принципов национального права.

Основные способы решения  вопроса квалификации. Квалификация обстоятельств дела (сути спора) или  нормы права может быть различной  в зависимости от правовой системы, принципы которой будут применяться. Поэтому различают несколько  основных способов квалификации: 1) по закону суда, 2) по системе права того государства, к которой отсылает коллизионная норма, 3) по принципу автономной квалификации.

Теория квалификации по закону суда означает, что суд, применяя коллизионную норму, квалифицирует ее по смыслу этой нормы в гражданском законодательстве правовой системы местонахождения  суда. Квалификация по закону суда проявляется  и тогда, когда суд, руководствуясь определениями, понятиями, категориями своего права, квалифицирует иностранное право как собственное. Оппоненты теории квалификации по закону суда считают целесообразной квалификацию по системе права того государства, к которой отсылает коллизионная норма. Указанная теория не получила широкого одобрения. Специалисту, правовое сознание которого формируется преимущественно под влиянием принципов, понятий и категорий собственной правовой системы, сложно понять иностранное право так, как его толкуют в стране происхождения этого права.

Теория "автономной квалификации" заключается в том, что суд, рассматривая споры с иностранным элементом, должен квалифицировать понятие  нормы права не посредством обращения  к конкретным существующим правовым системам, а на основе общих правовых понятий, которые образуются в результате сравнительного юридического анализа  законодательства отдельных государств.¹⁰

Классифицировать коллизионные нормы можно по таким критериям:

1. В зависимости от источников:
1. Нормы внутригосударственного права
2. Нормы международных договоров
2. По степени обязательности для сторон:
1. Императивные
2. Диспозитивные
3. В зависимости от количества привязок:
1. Однозначные – к одному объекту только одна привязка.
2. Множественные – к одному объекту несколько привязок. Существует несколько разновидностей: альтернативные (из нескольких привязок, указанных в коллизионной норме, для применения избирается одна) и кумулятивные (к одному правоотношению последовательно или одновременно применяются несколько привязок, применение одной не исключает применение другой).
4. Основные и дополнительные. Дополнительная действует при невозможности применения основной нормы. Например, основная норма указывает а применение законы страны гражданина, а лицо не имеет гражданства.
5. Общие и специальные. Для специальной нормы характерно появление новых, дополнительных обстоятельств в ее объеме.¹¹