Особенности проведения оперативно-розыскных мероприятий

 
 
 
    Особенности проведения оперативно-розыскных

    мероприятий в отношении лиц, к которым применяется

    особый  порядок производства по уголовным делам

 
    Одним из принципиальных положений, провозглашенных  Конституцией РФ и непосредственно закрепленных в ФЗ об ОРД (ч. 1 ст. 8), является равенство перед законом. В последнем четко определено, что гражданство, национальность, пол, место жительства, имущественное, должностное и социальное положение, принадлежность к общественным объединениям, отношение к религии и политические убеждения отдельных лиц не являются препятствием для проведения в отношении их оперативно-розыскных мероприятий.

    Вместе  с тем нормы отдельных законодательных  актов определяют специфику правового положения отдельных категорий лиц. Так, глава 52 УПК РФ определяет особый порядок производства по уголовным делам в отношении: члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы, депутата законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации, депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица органа местного самоуправления; судьи Конституционного Суда Российской Федерации, судьи федерального суда общей юрисдикции или федерального арбитражного суда, мирового судьи и судьи конституционного (уставного) суда субъекта Российской Федерации, присяжного или арбитражного заседателя в период осуществления им правосудия; Председателя Счетной палаты Российской Федерации, его заместителя и аудиторов Счетной палаты Российской Федерации; Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации; Президента Российской Федерации, прекратившего исполнение своих полномочий, а также кандидата в Президенты Российской Федерации; прокурора; следователя; адвоката; члена избирательной комиссии, комиссии референдума с правом решающего голоса (ст. 447 УПК).

    Глава 52 УПК РФ предусматривает особенности  возбуждения уголовного дела, задержания, избрания меры пресечения и производства следственных и иных процессуальных действий, осуществляемых в соответствии с УПК в отношении перечисленных лиц не иначе как на основании судебного решения. При этом порядок производства следственных и процессуальных действий в отношении лиц, указанных в ст. 447 УПК, зависит от того, проводятся они до или после возбуждения уголовного дела. Поскольку после возбуждения уголовного дела либо привлечения лица в качестве обвиняемого по установленным УПК особым процедурам следственные и иные процессуальные действия в отношении таких лиц производятся в общем порядке (ст. 450 УПК РФ), вряд ли здесь можно говорить об особенностях проведения ОРМ, обеспечивающих уголовный процесс. Однако если вопрос о возбуждении уголовного дела не решен, то процессуальные действия, осуществляемые не иначе как на основании судебного решения, в отношении лиц, указанных в части первой статьи 447 УПК, производятся с согласия соответствующих судов (см. часть 1 ст. 448 Кодекса). Вместе с тем УПК определяет лишь процессуальный статус этих лиц. Следует учитывать и то, что УПК и ФЗ об ОРД имеют самостоятельные предметы правового регулирования и регламентируют различные по своей природе, хотя и взаимосвязанные общественные отношения. Соответственно, при определении оснований и условий проведения ОРМ следует руководствоваться прежде всего положениями ФЗ об ОРД, а при наличии отсылочных норм - иных законодательных актов.

В частности, при подготовке ОРМ, требующих санкции  суда, следует руководствоваться ФЗ об ОРД и получить разрешение уполномоченного судьи, а не коллегии судей, как это предусматривает УПК. Это связано с различием в правовом регулировании оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных отношений, а также правовых последствий полученных результатов и принимаемых решений. В УПК РФ особый порядок производства рассматривается только применительно к возбуждению уголовного дела, задержанию, избранию меры пресечения и производству обыска, когда дается предварительная оценка основаниям для принятия соответствующего решения. В ОРД такие решения не принимаются, а речь идет лишь о добывании информации, поэтому нет необходимости в коллегиальном судебном решении вопроса о проведении ОРМ. Важно, однако, отметить, что санкционировать такие ОРМ вправе только соответствующий судья Верховного Суда, Верховного суда республики, краевого или областного суда. В то же время для возбуждения уголовного дела, в том числе в отношении лиц, к которым применяется особый порядок производства по уголовным делам, необходимы достаточные данные, указывающие на признаки преступления. Такие данные могут быть получены преимущественно оперативно-розыскным путем. Никакая иная деятельность не располагает «арсеналом» сил, средств и методов эффективного решения этой задачи.

       Оперативно-розыскная деятельность чаще всего носит допроцессуальный, разведывательно-поисковый характер, что обусловлено нередко тайным, замаскированным характером действий субъектов преступления, их тщательной предварительной подготовкой, уничтожением следов совершаемых общественно опасных деяний и, соответственно, необходимостью получения сведений о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших эти деяния, поиска неизвестных юридически значимых фактов, выяснения обстоятельств совершенных преступлений и др.

    На  практике большинство экономических, коррупционных преступлений выявляется исключительно оперативно-розыскным путем. Без осуществления оперативно-розыскной деятельности невозможно пресечь преступления на стадиях их приготовления или покушения, предотвратить или раскрыть, например, отдельные преступления против основ конституционного строя и безопасности государства.

    Нередко лишь в процессе ОРД и последующего расследования становится возможным выяснить, имеет ли место преступление или речь идет об ином правонарушении, содержится ли в действиях объекта оперативно-розыскных мероприятий состав преступления. При этом факт преступления и его признаки изначально являются лишь предположительными. В этой связи не соответствующими целям, а следовательно, и недопустимыми оперативно-розыскные мероприятия могут быть только в том случае, если для их субъектов является очевидной неуголовная противоправность деяния.

Необходимо  иметь в виду и то, что неприкосновенность вышеуказанных лиц не может толковаться расширительно. В противном случае их иммунитет превращается в личную привилегию, что означало бы, с одной стороны, неправомерное изъятие из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (статья 19, часть 1), а с другой - нарушение конституционных прав потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью (статья 52 Конституции РФ). В этой связи неприкосновенность, к примеру, депутата, судьи или прокурора должна ограничиваться его профессиональной деятельности. В частности, депутатскую неприкосновенность следует рассматривать исходя из общего смысла и назначения этого правового института, а также с учетом его места в системе конституционных норм. Из смысла статьи 98 и пункта 9 раздела второго «Заключительные и переходные положения» Конституции Российской Федерации вытекает, что неприкосновенность парламентария не означает его освобождения от ответственности за совершенное правонарушение, если оно совершено не в связи с осуществлением собственно депутатской деятельности³⁴. Следовательно, проведение ОРМ может ограничиваться только действиями, составляющими собственно депутатскую деятельность.

    Все это свидетельствует о необходимости  и допустимости проведения ОРМ, в том числе в отношении лиц, к которым применим особый порядок производства по уголовным делам, однако не объясняет условий их проведения в отношении каждой конкретной категории лиц, будь то депутат, адвокат, прокурор, следователь либо лицо, относящееся к иной, предусмотренной УПК РФ особой категории.

    Поскольку оперативно-розыскная деятельность тесно связана с уголовным процессом, а правовое положение рассматриваемых категорий лиц определяется и иными законодательными актами, представляется важным определить допустимость, основания, условия и пределы проведения ОРМ в отношении этих категорий должностных лиц.

     ФЗ  об ОРД, закрепляя в качестве общего условия проведения ОРМ положение, согласно которому должностное и социальное положение отдельных лиц не являются препятствием для проведения в отношении их оперативно-розыскных мероприятий, тем не менее делает исключение из этого общего правила, ссылаясь на иные положения, предусмотренные Федеральным законом (ч. 1 ст. 8). Данное принципиальное положение носит характер общего правила, которым следует руководствоваться при отсутствии специальной нормы, делающей из него исключение.

Рассматриваемое условие как раз и представляет такое исключение, что вытекает из формулы «если иное не предусмотрено федеральным законом». Соответственно этому для уяснения условий и самой возможности проведения ОРМ в отношении отдельных категорий лиц следует руководствоваться положениями иных законодательных актов. Так, Конституция РФ (ст. 91,98,122) гарантирует неприкосновенность Президенту Российской Федерации, членам Совета Федерации и депутатам Государственной думы, судьям, (арантиями правового статуса обладают сотрудники Счетной палаты (ст. 29 Федерального закона «О Счетной палате Российской Федерации»). Законодательством РФ (ст. 42 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации») определены также отдельные элементы неприкосновенности прокуроров и следователей. В рамках обеспечения адвокатской тайны иммунитетом обладает и адвокат (ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц закреплены и в других законодательных актах.

    Для уяснения сути иммунитета, обусловленного статусом лиц и определенного правовыми нормами, рассмотрим их содержание и смысл.

    Конституция Российской Федерации (ст. 91) закрепляет положение, согласно которому Президент Российской Федерации обладает неприкосновенностью.

          Предоставление Президенту Российской Федерации конституционной гарантии неприкосновенности обусловлено чрезвычайной важностью и ответственностью его полномочий как главы государства и гаранта Конституции, а также тем, что он избирается всенародным голосованием. Президент, пользующийся гарантией неприкосновенности, свободен принимать решения, исходя только из своего представления об интересах государства. Поскольку Конституция РФ прямо закрепляет неприкосновенность Президента, не определяя ее понятие и пределы, его иммунитет следует рассматривать как полную неприкосновенность. Гарантия такой неприкосновенности означает, что Президент не может быть привлечен к любой установленной федеральным законом ответственности, в том числе уголовной, административной и гражданской, подвергнут насильственному осмотру, обыску, аресту, задержанию или иному ограничению его личной свободы. Представляется недопустимым и проведение в отношении Президента оперативно-розыскных мероприятий.

    Гарантия  его неприкосновенности действует только в период нахождения в должности. В пользу такой позиции свидетельствует и предписание п. 8 ст. 448 УПК РФ, закрепляющего допустимость возбуждения уголовного дела только в отношении Президента Российской Федерации, прекратившего исполнение своих полномочий, а также кандидата в Президенты Российской Федерации.

    В течение всего срока полномочий неприкосновенностью обладают члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы Российской Федерации. Они не могут быть задержаны, арестованы, подвергнуты обыску, кроме случаев задержания на месте преступления, а также подвергнуты личному досмотру, за исключением случаев, когда это предусмотрено федеральным законом для обеспечения безопасности других людей (ч. 1 ст. 98 Конституции РФ).

    Согласно  ст. 18 Федерального закона «О статусе  депутата Совета Федерации и статусе депутата государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» неприкосновенность депутата распространяется на его жилье, служебное помещение, багаж, личные и служебные транспортные средства, переписку, используемые им средства связи, а также на принадлежащие ему документы.

    По  смыслу статьи 98 Конституции Российской Федерации в соотношении с ее статьями 22, 23, 24, 25 неприкосновенность парламентария не ограничивается только его личной неприкосновенностью. Из этого следует, что без согласия соответствующей палаты Федерального Собрания не может быть нарушена не только личная неприкосновенность парламентария, но и неприкосновенность занимаемых им жилых и служебных помещений, личных и служебных транспортных средств, средств связи, принадлежащих ему документов и багажа^.

     Конституция (ст. 122) закрепляет и неприкосновенность судей. Неприкосновенность судьи распространяется на его личность, а также на его жилище и служебное помещение, используемые им транспорт и средства связи, его корреспонденцию, принадлежащие ему имущество и документы³⁶.

    Неприкосновенностью обладает Уполномоченный по правам человека в течение всего срока его полномочий. Без согласия государственной Думы он не может быть привлечен к уголовной или административной ответственности, налагаемой в судебном порядке, задержан, арестован, подвергнут обыску, за исключением случаев задержания на месте преступления, а также подвергнут личному досмотру, исключая случаи, когда это предусмотрено федеральным законом для обеспечения безопасности других лиц. Неприкосновенность Уполномоченного распространяется на его жилое и служебное помещения, багаж, личное и служебное транспортные средства, переписку, используемые им средства связи, а также на принадлежащие ему документы³⁷.

    Как следует из содержания рассмотренных  норм в отношении депутата, судьи, Уполномоченного по правам человека, до возбуждения уголовного дела не могут быть проведены такие ОРМ, как обследование помещений и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи.

    Иных  ограничений в проведении ОРМ  в отношении этих лиц закон не содержит. Следовательно, проведение соответствующих ОРМ представляется допустимым, причем на основаниях, предусмотренных ФЗ об ОРД, безотносительно к тому, проводятся они до или после возбуждения уголовного дела.

    Поскольку положения указанных законов делают изъятия из иммунитета названных лиц для случаев их задержания на месте преступления, представляется допустимым проведение любых ОРМ, не связанных с ограничением конституционных прав на неприкосновенность жилища, тайну корреспонденции, телефонных переговоров и телеграфных сообщений, в том числе направленных или предполагающих задержание с поличным в момент совершения преступления (проверочная закупка, оперативный эксперимент и др.). Это может относиться, например, к оперативно-розыскным мероприятиям по выявлению и пресечению фактов взяточничества, когда они завершаются задержанием с поличным. Согласия на проведение таких мероприятий у соответствующей палаты Федерального Собрания не требуется.

    Согласно  статьи 29 Федерального закона «О Счетной  палате Российской Федерации» Председатель Счетной палаты, заместитель Председателя Счетной палаты и аудиторы Счетной палаты не могут быть задержаны, арестованы, привлечены к уголовной ответственности без согласия той палаты Федерального Собрания Российской Федерации, которая их назначила на соответствующую должность.

    Инспектор Счетной палаты в  период выполнения им служебных обязанностей не может быть привлечен к уголовной ответственности без согласия Коллегии Счетной палаты.

    Иммунитет, предоставляемый различным категориям сотрудников Счетной палаты, не распространяется на проведение не только следственных действий, но и оперативно-розыскных мероприятий. В отношении Председателя Счетной палаты, заместителя Председателя Счетной палаты, аудиторов и инспекторов Счетной палаты они могут проводиться в полном объеме без каких-либо изъятий, касающихся оснований, порядка и условий их проведения.

    Законодательством РФ определены и отдельные элементы неприкосновенности прокуроров и следователей. В частности, не допускаются задержание, привод, личный досмотр прокурора и следователя, досмотр их вещей и используемого ими транспорта, за исключением случаев, когда это предусмотрено федеральным законом для обеспечения безопасности других лиц, а также задержания при совершении преступления³⁸. Исходя из формулировки закона, предусмотренные гарантии неприкосновенности не имеют отношения к оперативно-розыскной деятельности, а также не относятся к случаям, когда указанные лица выступают в роли субъектов преступления.

    Согласно части 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Вместе с тем данное положение не следует рассматривать как ограничение на проведение любых ОРМ в отношении адвоката. Положения данной нормы необходимо рассматривать в контексте наименования и смысла статьи, а именно обеспечения адвокатской тайны, т.е. сведений, связанных с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

    При проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права, в любом случае необходимо судебное решение на их проведение, поэтому при их осуществлении в порядке, предусмотренном ФЗ об ОРД, можно рассматривать и как соблюдение требования ст. 8 Закона об адвокатуре. Что касается ОРМ, не связанных с ограничением указанных прав, судебное решение необходимо только в том случае, если при их проведении предполагается получение сведений, предметов или документов, входящих в производство адвоката по делам его доверителей.

Таким образом, из изложенного можно сделать  следующие

выводы:

1. Осуществление ОРД в отношении лиц, к которым применяется особый порядок производства по уголовным делам, 
   может быть ограничено только до возбуждения уголовно 
   го дела.
2. Эти законодательные ограничения распространяются толь 
   ко на проведение ОРМ, ограничивающих конституционные 
   права на неприкосновенность жилища, тайну переписки, 
   телефонных переговоров и только в отношении депутатов 
   Федерального Собрания, судей и Уполномоченного по правам человека.

3. До возбуждения уголовного дела допустимо проведение 
любых ОРМ, не связанных с ограничением конституционных прав, в отношении рассматриваемых категорий лиц в 
порядке, определяемом ФЗ об ОРД.

    Следует иметь в виду, что оперативно-розыскные  мероприятия могут и не нарушать иммунитета названных лиц, если ознакомление с документами, посещение жилья и служебных помещений проводятся с их разрешения, согласия или по их приглашению, в том числе когда скрывается истинная цель мероприятия или его объект вовсе не ставится в известность о его проведении. Иначе говоря, проведение ОРМ при таком условии представляется допустимым, не содержит ограничений и не требует судебного санкционирования.

         Не является нарушением неприкосновенности жилища проведение ОРМ, сопряженного с вхождением в него с согласия хотя бы одного из проживающих в нем лиц либо в их отсутствие с разрешения и при присутствии администрации гостиницы, санатория, дома отдыха, пансионата, кемпинга, туристской базы, другого подобного учреждения, если такие ОРМ не связаны с отысканием, осмотром вещей, имущества, принадлежащего лицам, постоянно или временно в них проживающих, и при условии, что вхождение в помещение в их отсутствие представителей администрации предусмотрено правилами пребывания (проживания, внутреннего распорядка) или условиями договора (уборка помещения, ремонт сантехнического оборудования и др.).

    Это связано с тем, что конституционное  положение определяет неприкосновенность жилища как запрет на проникновение в жилое помещение против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом или на основании судебного решения (ст. 25 Конституции РФ). Как следует из приведенного конституционного положения, речь идет только о жилище и только о случаях проникновения в него против воли проживающих в нем лиц.

    Представляется  допустимым и проведение ОРМ с использованием тактических приемов, при которых информация об объекте, проникновение в помещение, осмотр документов и др. осуществляется с привлечением третьих лиц. Например, посторонний человек присутствует при ведении телефонных переговоров и слышит содержание разговора одного из абонентов, при исполнении служебных обязанностей наблюдает за обстановкой в квартире или служебном помещении и проч.

    Не  образует недопустимого нарушения  неприкосновенности жилища и ограничения прав лиц, обладающих иммунитетом, в ситуациях, когда должностное лицо органа, осуществляющего ОРД, использует право беспрепятственного вхождения в него и его осмотра. Например, при проведении ОРМ оперработник получает информацию, требующую немедленного реагирования. При этом он пользуется правом на беспрепятственное вхождение в жилые и иные принадлежащие гражданам помещения, на принадлежащие им земельные участки, на территории и в помещения предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности в случаях, если имеются достаточные данные полагать, что там совершается или совершено преступление, а также преследования лиц, подозреваемых в совершении указанных преступлений, если промедление может поставить под угрозу жизнь и здоровье граждан (см. ст. 13 Закона о ФСБ, ст. 11 Закона «О милиции»).

    О всех таких случаях гласного проникновения  в жилые и иные помещения необходимо лишь последующее уведомление суда (судьи) в течение 24 часов при условии вхождения туда против воли проживающих в них лиц.

    В качестве специального условия, ФЗ об ОРД (ч. 6 ст. 8) закрепляется возможность прослушивания телефонных переговоров отдельных лиц без судебного решения в случае возникновения угрозы их жизни, здоровью или собственности. В подобных ситуациях допускается проведение прослушивания переговоров, ведущихся с телефонов этих лиц, при наличии их заявления или письменного согласия, а также постановления, утвержденного руководителем органа - субъекта ОРД. При наличии таких оснований достаточно лишь уведомить (поставить в известность) соответствующий суд (судью) в течение 48 часов. Этот порядок распространяется и на рассматриваемые категории лиц, поскольку в указанных ситуациях права лица, по заявлению или с согласия которого такое ОРМ проводится, не нарушаются и не ограничиваются. Что касается их абонентов, то прослушивание осуществляется только по отношению к лицам, от которых исходит угроза, и такое ограничение является допустимым, поскольку оно направлено на защиту прав возможной жертвы преступления, обеспечения ее безопасности, а не на ограничение прав других лиц.

    Прослушиваться  могут телефоны, которые используются потенциальной или реальной жертвой как по месту работы, так и по месту жительства, причем независимо от того, является ли лицо основным и единственным пользователем или телефон является коллективным, а также постоянно или временно используется прослушиваемый телефон. Важно, чтобы прослушивались только телефонные переговоры заявителя или лица, давшего согласие на прослушивание. Если осуществляется прослушивание телефона коллективного пользования, то в этом случае оно может проводиться только при непосредственном подключении к телефонной линии абонента, когда контролироваться могут непосредственно разговоры этого лица. Если телефон принадлежит конкретному пользователю, возможно проведение прослушивания и силами спецподразделений с подключением к станционной аппаратуре АТС.

    Важно отметить, что в рассматриваемых  случаях прослушиванию подлежат только входящие телефонные звонки; при этом представляется допустимой и запись переговоров.

    Следует иметь в виду, что наличие в  оперативных материалах информации, отражающей проникновение в помещения, содержание телефонных переговоров и др. не всегда свидетельствует о ее получении оперативно-розыскными средствами и методами. Дело в том, что такая информация может быть собрана и (или) зафиксирована частными лицами и в дальнейшем лишь обнаружена субъектами (участниками) ОРД. Такая информация является побочным продуктом оперативно-розыскной деятельности. Ее субъекты не преследовали цель специального собирания и последующего использования этой информации. Следовательно, такие их действия не могут квалифицироваться как ограничивающие конституционные права.

  Необходимо  подчеркнуть, что неприкосновенность в сфере ОРД рассматривается, исходя из общего смысла и назначения этого правового института, а также с учетом его места в системе норм Конституции РФ.