Порука і позика

Зміст 

1. Порука
2. Ознаки договору позики
3. Список використаної літератури

1. Порука

     Порука  належить до традиційних способів забезпечення виконання зобов’язання, що застосовуються як у відносинах з участю громадян, так і юридичних осіб. Однак  в умовах планово-адміністративної економіки юридичні особи з метою  забезпечити виконання прийнятих  зобов’язань звичайно застосовували  гарантію як специфічний спосіб забезпечення виконання зобов’язань.

     Договір поруки має дві цивілістичні традиції, які своїм корінням сягають у  римську давнину. Цей інститут дістав свій розвиток і у західних цивільних  кодифікаціях, і в англосаксонській судовій практиці.

     Дослідники  проблеми способів забезпечення виконання  зобов’язань відзначали, що у радянський період застосування інституту поруки було досить обмеженим. Громадяни у  відносинах один з одним застосовували  поруку вкрай рідко, а то і зовсім її не застосовували. Щодо відносин між  організаціями, то можливе було прийняття  поруки вищестоящим органом за борги  нижчестоящого органу. Так, відомі приклади, коли вищестоящі ланки кооперативної  системи могли ручатися за забов’язаннями нижчестоящих ланок кооперації. У певному обсязі договори поруки укладали соціалістичні організації при вчиненні зовнішньоторговельних угод.

     Ринкові умови господарювання певною мірою "реанімували" поруку як спосіб забезпечення виконання зобов’язань. В період, коли Україна стала на шлях розвитку ринкової економіки (хоча країни Європи, близького та далекого зарубіжжя  не визнають Україну як державу з  ринковою економікою), ринкових відносин та швидкого економічного зростання  порука набуває великого значення. Адже більшість кредиторів у цивільно-правовому  зобов’язанні змушені шукати різні  способи виконання таких зобов’язань  боржником, і порука в даному контексті  є чи не найвдалішим способом забезпечення.

     Сфера застосування поруки практично не має  обмежень. Але, варто зауважити, що найбільш широко її, як і раніше, застосовують для забезпечення грошових зобов’язань.

     Щодо  правового регулювання даного питання, то перш за все, Цивільний Кодекс України  від 13 липня 1963 р. забезпечує регулювання  даного питання. Варто зауважити, що прийнято новий ЦК (від 12 березня 2003), який буде введено в дію з січня 2004 р.1

     Також певні правила щодо поруки визначає постанова Кабінету Міністрів України, якою були затверджені від 5 жовтня 1998 р. “правила надання довгострокових кредитів індивідуальним забудовникам житла на селі” та інші нормативно-правові акти.2

     Взагалі, порука – це односторонній, безоплатний (за чинним ЦКУ) і консенсуальний договір за яким третя особа бере на себе повну чи часткову відповідальність за невиконання ча неналежне виконанняборжником його зобов’язань перед кредитором. На відміну від застави, яка надає кредиторові переважне право перед іншими кредиторами боржника задовольняти свої вимоги із вартості заставного майна, за договором поруки кредитор поруч із боржником набуває в особі поручителя додаткового боржника. Закон (ст.191ЦК) визначає, що за договором поруки поручитель зобов’язується перед кредитором іншої особи відповідати за виконання нею свого зобов’язання в повному обсязі або в певній частині. Як і будь-яким іншим способом забезпечення, порукою може бути забезпечена лише дійсна вимога, а не та, що, можливо, з’явиться в майбутньому.

     За  однією із справ суд не визнав порукою  зобов’язання, за яким особи “поручилася” за іншу матеріально-відповідальну особу, що у випадку розтрати з боку останньої вона як поручитель відшкодує збитки в межах певної суми. Проте, якщо порівняти це положення з ЦК Російської федерації, то в останньому передбачено, що договір поруки може бути укладений також для забезпечення злбов’язання, яке, можливо, виникне у майбутньому (ст.361).

     Таким чином, порука має акцесорний (додатковий) характер: визнання недійсним основного  зобов’язання, яке забезпечується укладенням поруки, незалежно від  тих підстав, за якими основне  зобов’язання визнається недійсним, тягне  за собою беззаперечну недійсність  і поруки.

     Порука  породжує три види відносин: між  кредитором і боржником за основним зобов’язанням; між кредитором і  поручителим; між боржником і поручителем. На етапі укладення основного зобов’язання поручитель виступає одним із гарантів того, що його буде виконано.

     Порука  за розміром не може перевищувати основної угоди. Так, якщо договір позики укладено на суму 1000 грн., то не можна укласти  договір поруки на 2000 грн, тому, що поручитель згідно законодавства несе відповідальність у повному обсязі або частині від обсягу основного зобо’язання. Основне зобов’язання не може бути умовним, а порука – безумовною.

     Поручитель  не вважається зобов’язаним сам виконати зобов’язання і несе лише відповідальність за його виконання. Справа в тому, що він (тобто поручитель) не завжди може зробити це. Можливі зобов’язання, які ніхто, окрім боржника, не може виконати. Це, наприклад, вчинення дій  особистої властивості або таких, що мають індивідуальні особливості. Наприклад, коли укладено договір поруки, який забезпечує участь у концерті (виставі) певного актора. Зрозуміло, що поручитель не може виконати за нього  зобов’язання. 

     На  відміну від завдатку, порука завжди вимагає під страхом недійсності простої письмової форми. Зрозуміло, що визнання договору поруки недійсним не означає визнання недійсним і осоновного зобов’язання. Воно позбавляється виду забезпечення виконання зобов’язання. Тут варто детальніше усвідомити дане питання. Тобто, при виникненні цивільно-правового зобов’язання кредитор керується тим, що поручитель (в разі укладення також і договору поруки) несе відповідальність за виконання зобов’язання боржником. А в разі визнання договору поруки недійсним кредитор залишається без гарантій поручителя. І боржник може не мати змоги виконати зобов’язання, чи виявиться просто неспроможним це зробити. І кредитор, який розраховував на поручителя не може одержати здійснення дій, виконання робіт, послуг, боржником. Звичайно таке зобовзання виконується в примусовому порядку через суд, проте кредитор залишається фактично обманутим. Більш складні випадки бувають, коли договір поруки, як засіб забезпечення виконання зобов’язань прямо передбачений в законі. Так, зокрема, п.14 “правил надання надання довгастрокових кредитів індивідуальним забудовникам житла на селі”, Затверджених постановою Кабінету міністрів України від 5 жовтня 1998р., передбачає, що зобов’язання позичальника за кредитною угодою, мають бути забезпечені або договором поруки, за яким поручителем може бути підприємство, на якому працює позичальник, або нотаріально посвідченим поручительством одного чи кількох громадян.1 Звичайно, підприємство, як поручитель повинне дотримуватись всіх реквізитівщодо договору, хоча і не виключена можливість зловживань щодо поручительства.

     Оскільки  договір поручительства укладається  з метою забезпечення викрнання зобов’язання, то основні відносини виникають між кредитором і поручителем в разі невиконання боржником зобов’язання. Як видно із визначення, закріпленого в ст.191 ЦК України, забезпечувальний механізм поруки полягає в залученні додаткового боржника, який поряд з основним відповідає перед кредитором за виконання зобов’язання.

     Стаття 192 ЦК УРСР передбачає, що в разі невиконання  зобов’язання боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні  боржники, якщо інше не передбачено  договором поруки. Поручителями також  можуть виступати кілька фізичних осіб, юридичні особи. Варто також зауважити, що не вимагається, щоб сторони укладали окрему письмову угоду, а достатньо, що поручитель на розписці боржника зробив припис про те, що він ручається  за виконання боржником зобов’язання.

2. Ознака договору позики

     Договір позики - це один з видів зобов’язань, спрямованих на передачу майна.

     Враховуючи, що договір - це взаємна угода сторін, тому в ньому містяться окремі положення, умови, визначаються права  та обов’язки сторін. Сукупність вищезгаданих, погоджених сторонами умов і становить  зміст договору.

     Законодавче визначення договору позики є: "За договором  позики одна сторона (позикодавець) передає  у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені  родовими ознаками, а позичальник  зобов’язується повернути позикодавцеві  таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей  того ж роду та такої ж якості" ч.1 ст.1046 ЦК України.

     Договір позики є реальним, одностороннім, відплатним або безоплатним договором. Це значить, що він набуває чинності тільки після  передачі майна, всі обов’язки покладені  лише на позичальника і у визначених законом випадках договір позики може бути як оплатним так і безоплатним. Предметом договору позики є речі, визначені родовими ознаками, та грошові  кошти.

     Суб’єктами  позики є будь-які фізичні та юридичні особи. Боржника за договором позики називають позичальником, а кредитора  – позикодавцем.

     Договір позики як і кредитний договір (та і договір банківського вкладу), оформлює єдині по своїй економічній  природі відносини. Відмінності  між ними головним чином полягають  у тому, що кредитором по кредитному договору виступають банки та інші фінансові установи, а в якості позикодавця по договору позики можуть виступати будь-які фізичні та юридичні особи.

     При укладанні договору позики сторони  керуються загальними положеннями  закону про порядок укладення  договору. Тобто договір укладається  шляхом пропозиції (оферти) однієї сторони  укласти договір і прийняття  пропозиції (акцепту) другою стороною.

     Пропозиція  укласти договір повинна містити  всі істотні умови договору та виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов’язаною у разі її прийняття. Істотними умовами є ті, без яких договір не може вважатися укладеним взагалі.

     Закон визначає, що за договором позики істотною є умова щодо предмета договору. Цивільний кодекс не відносить строк  виконання договору позики та ціну до істотних умов договору.

     Для укладення договору основне значення мають істотні умови. За загальною  нормою цивільного права, договір вважається укладеним в належній формі тільки якщо сторони домовилися з приводу  всіх суттєвих умов договору (ч.1 ст. 638).

     Важливим  з практичної точки зору є питання  моменту укладення договору позики. Оскільки, як зазначалося вище, договір  позики є реальним, то права і  обов’язки сторін не можуть виникнути  до передачі речі (грошей).

     Таким чином, договір позики вважається укладеним  в момент здійснення дії по передачі предмета договору на основі попередньої  домовленості. Ця особливість реальних договорів зазначена в ч.2 ст. 640 ЦК України: "Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення  договору необхідні також передання  майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту  передання відповідного майна або  вчинення певної дії".

     При укладенні договору позики сторони  мають звернути увагу на форму, яка  передбачена законодавцем для такого виду договорів.

     Договір позики укладається як в усній  так, і в письмовій формі. В  Цивільному кодексі України зазначено, що договір позики укладається в  письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує  встановлений законом розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян, а у  випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми (ч.1 ст. 1047 ЦК України). Розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян може встановлюватися  законами чи постановами Верховної  Ради України, указами Президента України, актами Кабінету міністрів України.

     Отже, з положення закону вбачається, що проста письмова форма обов’язкова  для договору позики тільки у випадках, коли позикодавець - юридична особа, а також в усіх випадках, якщо сума договору позики перевищує встановлений законом розмір.

     Закон не вимагає нотаріального посвідчення  договору позики, проте за домовленістю сторін чи на вимогу однієї з сторін, договір може бути нотаріально посвідчений, але в цьому разі при посвідченні  договору в державній нотаріальній конторі необхідно сплатити державне мито у розмірі, визначеному Декрет Кабінету Міністрів України вiд 21.01.1993 "Про державне мито", а при посвідченні договору приватним нотаріусом, справляється плата, розмір якої визначається за домовленістю між нотаріусом та громадянином або юридичною особою (стаття 31 Закону України "Про нотаріат").

     В договорі позики можуть передбачатися  місце і час повернення позики, особа, якій необхідно повернути  позику. На договір позики розповсюджуються положення ЦК України про місце  виконання грошового зобов’язання, передбачені ст. 532 ЦК України, згідно з якою, якщо місце виконання грошового  зобов’язання не встановлене в договорі, виконання проводиться за місцем проживання кредитора (позикодавця), а  якщо позикодавцем виступає юридична особа, - то за її місцезнаходженням  на момент виникнення зобов’язання. Якщо кредитор (позикодавець) на момент виконання  зобов’язання змінив місце проживання (місцезнаходження) і сповістив про  це боржника (позичальника), зобов’язання виконується за новим місцем проживання (місцезнаходженням) кредитора (позикодавця) з віднесенням на кредитора всіх витрат, пов’язаних із зміною місця  виконання.

     Грошове зобов’язання по договору позики має  бути виконане у гривнях.

     За  згодою сторін в договорі позики може бути визначений грошовий еквівалент в іноземній валюті. У цьому  випадку, сума, що підлягає сплаті, визначається за офіційним курсом відповідної  валюти на день платежу, якщо інший  порядок не встановлено договором  або законом.

     Якщо  в договорі не встановлений строк  повернення позики, то позичальник  повинен повернути гроші або  речі протягом 30 днів від дня пред’явлення вимоги позикодавцем (ст. 1049 ЦК України). Хоча сторони за погодженням можуть на свій розсуд встановлювати в договорі інші умови повернення позики. Договір позики, особливо той, що укладений на тривалий строк, може передбачати виконання договору частинами (в розстрочку).

     Зобов’язання  за договором позики має виконуватися відповідно до умов договору та вимог  закону.

     Боржник (позичальник) зобов’язаний виконати свій обов’язок по поверненню позики, а кредитор (позикодавець) – прийняти виконанання особисто, або на умовах встановлених договором.

     Закон надає позичальнику право виконати свій обов’язок по поверненню боргу  шляхом внесення належних з нього  грошей (цінних паперів) у депозит  нотаріуса, якщо позикодавець відсутній  у місці виконання зобов’язання; ухилення позикодавця від прийняття  боргу; відсутній представник недієздатного  кредитора.

     Про внесення боргу у депозит нотаріус повідомляє кредитора у встновленому законом порядку.

     Прийнявши виконання зобов’язання, на вимогу боржника (позичальника), кредитор (позикодавець) повинен видати йому розписку про  одержання боргу частково або  у повному обсязі.

     Якщо  боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання  зобов’язання, повинен повернути  його божникові. У разі неможливості повернення боргового документа  кредитор повинен вказати про  це у розписці, яку він видає.

     Наявність боргового документа на руках  у боржника підтверджує факт виконання  ним зобов’язання (ст. 545 ЦК України).

     У разі невиконання зобов’язання по поверненню предмету позики настають правові наслідки, встановлені договором  або законом.

     Наприклад, якщо позичальник вчасно не повернув суму позики, то він зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого  індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від  простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 1050, ч.2 ст. 625 ЦК України).

     Певні особливості відповідальності існують, якщо договором позики передбачено  повернення боргу (позики) частинами (в  розстрочку). В цьому випадку, якщо позичальник порушить строк повернення наступної частини позики, то це дає право позикодавцю вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася і належних йому процентів (ч.2 ст. 1050).

     За  нотаріально посвідченим договором  позики, в разі неповернення боргу, позикодавець може звернутися до нотаріуса  за вчиненням виконавчого напису про стягнення заборгованості на підставі пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 23.06.1999 № 1172.

     У випадку смерті позичальника позикодавець повинен протягом шести місяців  від дня, коли він дізнався або  міг дізнатися про відкриття  спадщини, пред’явити свої вимоги до спадкоємців, які прийняли спадщину, незалежно  від настання строку вимоги.

     Якщо  позикодавець не знав і не міг знати  про відкриття спадщини, він має  право пред’явити свої вимоги до спадкоємців, які прийняли спадщину, протягом одного року від настання строку вимоги погашення  боргу. 
 
 
 
 
 
 
 
 

     Література

1. Цивільне право України. Частина перша. Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти. Під ред Ч.П.Азімова. – Харків: Право, 2000.
2. Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. Під ред.Д.В.Дзери, Н.С. Кузнєцової.  – К.: Юрінком Інтер, 2002.
3. Цивільне право України. Загальна частина. Навчальний посібник для студентів юридичних спеціальностей. Під ред. В.І. Бірюкова. – К.: Наукова думка, 2000.
4. Становлення і розвиток цивільних і трудових правовідносин в сучасній Україні. Монографія. Під ред. Я.М.Шевченка. – К.:Інститут держави і права В.М.Корецького НАН України, 2001р.
5. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. — М., 2001. - Кн. 1. - С. 146.
6. Теньков С. Договір позики: цивільно-правові та податкові аспекти // Юридичний вісник України. - 2000. - 24-30 серпня. - С. 6.

Контрольна  робота

з дисципліни

«Договірне  право»