Правительство Российской Федерации

     Федеральное государственное автономное образовательное  учреждение

     Высшего профессионального образования

     Национальный  исследовательский университет 

     «Высшая Школа Экономики» 

     Факультет государственного и муниципального образования

     Кафедра местного самоуправления 
 
 
 
 

     РЕФЕРАТ

     по  дисциплине Теория государства  и права 

     на  тему:

     Правовые  формы 

     государственного  и частного партнерства 
 
 

     г. Москва, 2011 г. 

Содержание 
 
 

Введение

     Вопросы взаимоотношения государства и  бизнеса всегда находились в центре пристального внимания любого современного демократического правового государства, а в последние годы во всем мире наблюдается тенденция усиления сотрудничества власти и бизнеса. В первую очередь, это проявляется в таких сферах, как электроэнергетика, транспорт, здравоохранение, образование. Предприятия в этих сферах имеют стратегическое значение и в большинстве случаев не могут быть приватизированы, но, с другой стороны, государство не всегда обладает достаточным объемом средств, необходимых для их поддержки и развития. В этом случае применяется такая форма взаимодействия власти и бизнеса как государственно-частное партнерство. Особенную актуальность тема государственно-частного партнерства приобрела в условиях мирового финансового кризиса, в связи с которым многие отрасли российской экономики почувствовали потребность в государственной поддержке.

     В России уже сложилась определенная практика государственно-частного партнерства¹. Проекты реализуют главным образом на региональном уровне. Во-первых, это связано с перераспределением финансовых потоков в пользу этих более глубоких звеньев общественной структуры. А во-вторых, подобная децентрализация области действия партнерских отношений способствует расширению круга лиц и организаций, прямо заинтересованных в разработке и реализаций соответствующих программ. Важное значение проекты государственно-частного партнерства имеют и на уровне местного самоуправления: основная проблема, с которой при этом сталкиваются коммунальные власти, состоит в недостатке финансовых ресурсов. Поэтому на уровне местного самоуправления привлечение частного капитала к решению насущных социально-экономических задач стало обычной практикой.

     Таким образом, исходя из обозначенной актуальности, целью настоящего исследования является выявить правовые формы государственно-частного партнерства. Поставленная цель обусловила необходимость решения таких задач, как выделить понятие государственно-частного партнерства, провести анализ правовых норм, регулирующих данный вид деятельности.

     Обозначенная  цель определила объектом исследования государственно-частное партнерство  как принцип и способ взаимодействия государственных и частных финансовых и иных ресурсов, а предметом исследования стали нормы российского законодательства, регулирующие данную сферу деятельности.

     В связи с отсутствием единого  понятия государственно-частного партнерства  в современном законодательстве РФ настоящее исследование данного  вопроса обладает не только актуальностью для настоящего политико- и экономико-правовых режимов РФ, но и несет в себе определенную долю новизны. При разработке правовых норм необходимо учитывать не только сложившийся опыт в отдельных иностранных правовых системах, но и рассматривать этот опыт применительно к конкретным условиям политико-правовой действительности. Государственно-частное партнерство – новое и достаточно модное выражение в современной управленческой практике. Однако его содержание и способы эффективного применения в современном российском государственном управлении изучены недостаточно полно.

     Вопросами государственно-частного партнерства  занимались такие исследователи, как  О.С. Белокрылова, В.Г. Варнавский, Л.И. Ефимова, В.А. Михеев и др.

1. Правовое регулирование государственно-частного партнерства в современной Российской Федерации

     В отличие от достаточно большого количества зарубежных государств, в России государственно-частное  партнерство все еще находится  на стадии становления и развития соответствующих инструментов, хотя результаты такого партнерства уже можно наблюдать, т.к. данный вид деятельности имеет свои начала в российской практике². В целом, государственно-частное партнерство можно определить как объединение материальных и нематериальных ресурсов общества (государства или местного самоуправления) и частного сектора (частных предприятий) на долговременной и взаимовыгодной основе для создания общественных благ (благоустройство и развитие территорий, развитие инженерной и социальной инфраструктур) или оказания общественных услуг (в области образования, здравоохранения, социальной защиты и т.д.).

     В органах государственной власти субъектов РФ создаются структурные  подразделения по вопросам ГЧП, при  министерствах, Государственной Думе созданы экспертные советы по ГЧП, реализуются проекты с применением институтов ГЧП. В настоящее время среди основных федеральных нормативных правовых актов, тем или иным образом регулирующих отношения, возникающие в сфере ГЧП можно указать определенные виды договоров, предусмотренных Гражданским кодексом РФ; федеральные законы в сфере регулирования отдельных вопросов государственно-частного партнерства; Постановления Правительства РФ в сфере реализации материальных норм законодательства как высшего органа исполнительной власти.

     При этом единый нормативный акт, который  бы регулировал данную сферу деятельности, отсутствует.

2. Деятельность в  рамках государственно-частного  партнерства в  современной РФ

     Несмотря  на то, что в Российской Федерации  в настоящее время отсутствует  специальный федеральный закон о ГЧП, существует довольно широкий спектр юридических конструкций, который  позволяет осуществлять такое партнерство. Перечень правовых форм ГЧП должен быть предусмотрен законом, но в рамках частного права придерживаться диспозитивного метода правового регулирования, при этом сотрудничая с императивами публично-правовой сферы. К основным правовым формам ГЧП в Российской Федерации относятся:

     1. Концессионные соглашения. Согласно  российскому законодательству, по  концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности³. Для концессионных договоров в зарубежных странах характерно  наличие многих схем – BOT, BOOТ, ROT, BTO, BOMT, BOO и прочих. Нередко они переплетаются между собой, создавая новые виды концессий. В Москве накоплен значительный опыт проектов в сфере ЖКХ в рамках модели «ВООТ» (строительство, владение, управление, передача) на базе инвестиционных договоров (расширение очистных сооружений города Зеленограда (1998 г.), строительства Юго-Западной водопроводной станции (2003 г.) и др.). Необходимо при этом учитывать, что схемы ГЧП предложенные в региональном законодательстве, не являются концессионными в смысле Закона о концессионных соглашениях и предлагает более гибкий механизм.

     2. Соглашение о разделе продукции  также является формой реализации  ГЧП. Согласно российскому законодательству, соглашение о разделе продукции является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет инвестору на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения⁴. Представляется, что соглашение о разделе продукции как форма ГЧП обладает рядом позитивных моментов, так как регулирует специфический объект отношений, однако большинство специалистов не дают оптимистического прогноза в отношении перспектив широкого распространения данной формы ГЧП из-за сложности процесса осуществления проектов и сложного механизма согласования вопроса различными ведомствами всех уровней.

     3. Договор аренды с инвестиционными  условиями является удачной правовой  формой осуществления ГЧП в  Российской Федерации. Однако  не любая аренда публичного  имущества будет считаться ГЧП,  а лишь та, которая отвечает  особым признакам. 

     4. Договор доверительного управления является перспективной правовой формой осуществления ГЧП. По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя)⁵.

     5. Государственный или муниципальный  контракт, заключаемый между государством  и частной фирмой на осуществление общественно-полезных видов деятельности, где риски полностью несет государство, а частный партнер получает прибыли от собираемых платежей, не во всех странах признается формой реализации ГЧП. В Российской Федерации вопрос о признании государственного и муниципального контракта формой ГЧП остается открытым.

     Договоров в сфере ГЧП обладают определенными  особенностями:

     - особый субъектный состав: одной  из сторон договора выступает  частный предприниматель, другой  – публичные органы и организации и уполномоченные ими юридические лица.

     - объект соглашения, который находится  в сфере непосредственного государственного  интереса и контроля, что должно  быть отражено в договоре и  являться одним из его существенных  условий. Закон о концессионных  соглашениях⁶ определяет объект концессионного соглашения через перечисление конкретных видов недвижимого имущества, перечень которых является закрытым. В других формах ГЧП ограничений, наложенных на объект можно избежать. Так, объектом договора аренды, например, может быть любое непотребляемое имущество, запрет или ограничения на аренду которого не установлены законом⁷.

     - при заключении соглашений право  собственности на объект соглашения, как правило, не переходит к  частному партнеру.

     - для государства важно обеспечить  целевое использование имущества.  Так, для концессионных соглашений  недопустимо изменение целевого  назначения объекта концессионного  соглашения⁸.

     - соглашения в сфере ГЧП носят  возмездный характер: сторона такого  договора должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей⁹.

     - договоры в сфере ГЧП являются  долгосрочными, поэтому срок действия  такого договора должен быть  отнесен к существенным условиям  договора иначе его заключение  фактически бессмысленно для сторон.

     Корпоративные формы ГЧП предполагают создание юридического лица или совместного  предприятия. Корпоративная форма  осуществления ГЧП является неоднозначным  инструментом. Он редко используется в качестве единственного механизма, то есть без заключения контракта, не является особенно экономически целесообразным и находит применение лишь в некоторых секторах экономики, например, в секторе коммунального хозяйства. В силу сложившихся традиций в качестве самостоятельной данная форма используется во Франции и в Германии. Данная форма эффективна при осуществлении проектов локального характера местными органами власти и редко используется на общегосударственном уровне в крупных проектах. Кроме того, она может быть использована в странах с неразвитой системой законодательства о ГЧП в начале разработки концепции как наиболее простой механизм, не требующий специального законодательного регулирования. Так в странах Латинской Америки форма совместных предприятий применяется чаще, чем контрактная форма. Именно с этой формы планирует начать внедрение ГЧП Правительство Мальдив. Большинство отечественных исследователей не признают корпоративную форму перспективной в нашей стране, однако при этом в России накоплен значительный опыт проектов ГЧП в указанной правовой форме¹⁰.

     Венчурные фонды могут стать перспективной  правовой формой осуществления ГЧП  в России. В настоящее время  еще не решен вопрос выбора организационно-правовой формы для венчурных фондов (ЗАО, коммандитное товарищество, простое  товарищество)¹¹.

     Режим особых экономических зон можно  считать специфической формой ГЧП, т.к. особая экономическая зона представляет собой определяемую Правительством Российской Федерации «часть территории Российской Федерации, на которой действует  особый режим осуществления предпринимательской деятельности»¹², т.е. представляет собой определенный комплекс мероприятий.

     Аутсорсинг  административно-управленческих процессов  может стать механизм одной из эффективных форм осуществления  ГЧП в рамках предоставления публичных услуг. В российской правовой системе аутсорсинг определяется как механизм выведения определенных видов деятельности за рамки полномочий органов исполнительной власти путем заключения контрактов с внешними исполнителями на конкурсной основе¹³. В научной литературе под аутсорсингом понимается передача на длительный срок управомоченных функций и при необходимости соответствующих ресурсов внешним исполнителям, которые могут выполнить эти функции эффективнее. 

Заключение

     Анализ  высказываний и публикаций по теме позволяет сделать вывод, что в настоящее время можно говорить о двух основных значениях употребления термина ГЧП:

• ГЧП как принцип взаимодействия государства и бизнеса;
• ГЧП как правовая форма такого взаимодействия.

     Таким образом, имеют право на существование два подхода к пониманию ГЧП: «ГЧП-принцип» и «ГЧП-форма» (механизм). Подход «ГЧП – принцип» предполагает некое обязательное правило взаимодействия государства и бизнеса в определенных сферах. Содержание этого принципа – в согласовании и учете взаимных интересов, в системе уступок и преференций, которая дает возможность достижения индивидуальных и зачастую противоречивых целей этих субъектов. С правовой точки зрения может рассматриваться либо как некая декларация, либо как некий императив, не имеющий тем не менее конкретных форм. Таким образом, можно сделать вывод, что «ГЧП-принцип» категория скорее политическая, отражающая стремление государства действовать соответствующим образом и готовность реализовать это стремление в конкретных проектах. Нельзя отрицать значимость «ГЧП-принципа» и с правовой точки зрения. При этом важно, чтобы он имел конкретное правовое закрепление, причем как можно на более высоком уровне: Конституция либо федеральный закон. Подход с точки зрения «ГЧП – форма» предполагает наличие конкретных форм (механизмов) взаимодействия государства и бизнеса, в первую очередь – правовых форм.

     В России имеется масштабный потенциал  для развития многих форм ГЧП, однако для его практической реализации необходимо решение ряда принципиальных вопросов. Во-первых, обеим сторонам партнерских отношений следует четко осознать, что эффективное ГЧП нельзя рассматривать узко, только как привлечение дополнительных ресурсов в капиталоемкие проекты властей всех уровней – нужно учитывать и реальные интересы обеих сторон. Конкретные механизмы партнерств, выработанные многолетним мировым опытом, создают основу для взаимовыгодного и ответственного распределения правомочий сторон, не ущемляющего интересы каждой из них. Однако возможные преимущества не реализуются сами собой, после принятия соответствующего нормативного пакета. Главное здесь – разобраться в особенностях российской модели взаимодействия государства и бизнеса. Сейчас в России наблюдается причудливый симбиоз элементов неолиберальной модели, госкапитализма, остатков олигархической модели. Эффективное партнерство реально только при условии полной ясности и предсказуемости стратегии дальнейшего развития страны.

     Во-вторых, необходим существенный прогресс в  понимании и практической реализации публично-правовых функций государства. Пока российское законодательство не выделяет специально публично-правовых функций и не устанавливает связи между ними и публичной собственностью. Конструкция права такова, что публично-правовые функции реализуются либо административно, либо через гражданско-правовые функции. Организовать на такой основе распределение правомочий между сторонами партнерства невозможно.

     Таким образом, единственным возможным способом снятия существующих противоречий является принятие единого федерального закона о государственно-частном партнерстве как особом виде политико- и  экономико-правовой деятельности, задача которого совместить диспозитивные и императивный начала данной сферы деятельности¹⁴.

Список  использованных источников и литературы

1. Гражданский кодекс РФ. Часть первая от 30.11.1994 № 51-ФЗ (в ред. 06.04.2011). // Российская газета. № 238-239. 08.12.1994.
2. Гражданский кодекс РФ. Часть вторая от 26.01.1996 № 14-ФЗ (в ред. 19.10.2011). // СЗ РФ. № 5. 29.01.1996. ст. 410.
3. Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (ред. 01.07.2011). // Российская газета. № 96. 07.05.2008.
4. Федеральный закон от 17.05.2007 № 82-ФЗ О банке развития (ред. 18.07.2011). // Российская газета. № 108. 28.05.2007.
5. Федеральный закон от 22 июля 2005 года № 116-ФЗ Об особых экономических зонах в Российской Федерации (ред. 18.07.2011) // Российская газета. № 162. 27.07.2005.
6. Федеральный закон от 21.07.2005 года № 115-ФЗ О концессионных соглашениях (ред. 19.07.2011). // Российская газета. № 161. 26.07.2005.
7. Федеральный закон от 21.07.2005 года № 94-ФЗ О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (ред.  11.07.2011). // Российская газета. № 163. 28.07.2005.
8. Федеральный закон от 25.02.999 г. № 39-ФЗ Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений (ред. 19.07.2011). // Российская газета. № 41-42. 04.03.1999.
9. Федеральный закон от 30.12.1995 г. № 225-ФЗ О соглашениях о разделе продукции (ред. 19.07.2011). // Российская газета. № 5. 11.01.1996.
10. Закон РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 Об инвестиционной деятельности в РСФСР (ред. 19.07.2011). // Бюллетень нормативных актов. № 2-3. 1992.
11. Постановление Правительства РФ от 24.08.2006 № 516 Об открытом акционерном обществе «Российская венчурная компания». // СЗ РФ. № 35. 28.08.2006. ст. 3762.
12. Распоряжение Правительства РФ от 25.10.2005 № 1789-р (ред. 10.03.2009) О концепции административной реформы в Российской Федерации в 2006-2010 годах. // СЗ РФ. 14.11.2005. № 46. ст. 4720.
13. Варнавский В. Г. Государственно-частное партнерство. М.: ГУ ВШЭ, 2010. 287 с.
14. Бутенко Я. Частно-государственное партнерство : эффективный инструмент взаимодействия.  // Проблемы теории и практики управления. 2008. № 7. С. 44-51
15. Кабашкин В. А. Государственно - частное партнерство в регионах Российской Федерации. М.: ООО «МИЦ», 2010. 576 с.
16. Портал «Государственно-частное партнерство». http://www.pppinrussia.ru/

     Приложение 1

     Схема государственно-частного партнерства