Правовые семьи. 2

    Понятие правовой семьи

    Типология правовых систем.

    Правовая  карта мира включает в себя множество  национальных правовых систем, каждая из которых интегрирует всю правовую действительность конкретного государства. Категория "правовая семья" служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, сходство является результатом их конкретно-исторического и логического развития.

    Существует  множество классификаций правовых семей. Самой популярной оказалась классификация правовых семей, данная французским ученым Р.Давидом. Р.Давид выдвинул идею трихотомии выделения трех семей (или систем): романо-германской, англосаксонской, или англо-американской, и социалистической. К ним примыкает остальной юридический мир, охватывающий 4/5 планеты, который получил название "религиозные и традиционные системы". 

    Романо-германская правовая семья,  или семья "континентального права".

    Романо-германская правовая семья, или система континентального права (Франция, ФРГ, Италия, Испания  и другие страны), имеет длительную юридическую историю. Она сложилась  в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые  выработали и развили начиная  с ХII в. на базе кодификации императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.

    Романо-германская правовая семья является результатом  рецепции римского права и в первой доктринальной стадии была исключительно  продуктом культуры, имела независимый  от политики характер. На следующей  стадии эта семья стала подчиняться  общим закономерным связям права  с экономикой и политикой. Здесь  на первый план выдвинуты нормы и  принципы права, которые рассматриваются  как правила поведения, отвечающие требованиям морали, прежде всего  справедливости.

    Во  всех странах романо-германской семьи  есть писаные конституции, за нормами  которых признается высшая юридическая  сила. Конституции разграничивают компетенцию  различных государственных органов  в сфере правотворчества и  в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных  источников права.

    В романо-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности "обычного" закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные  тексты норм.

    В большинстве континентальных стран  действуют гражданские (либо гражданские  и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые  другие кодексы.

    Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные  сферы общественных отношений. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.

    Среди источников романо-германской правовой семьи значительна роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров.

    В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие  принципы, которые юристы могут найти  в самом законе, а в случае необходимости  и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент.

    Для юридической концепции этой семьи  характерна гибкость, выражающаяся в  том, что юристы не склонны соглашаться  с решением того или иного вопроса, которое в социальном плане кажется  им несправедливым. Осуществляя поиск  права сообща, каждый в своей сфере  и с использованием своих методов, юристы этой правовой семьи стремятся  к общему идеалу, достичь по каждому вопросу решения, отвечающего общему чувству справедливости.

    В наши дни, как и в прошлом, в  романо-германской правовой семье доктрина составляет весьма жизненный источник права. Она влияет и на законодателя, и на правоприменителя. Законодатель часто выражает лишь те тенденции, которые установлены в доктрине.

    С развитием международных связей большое значение для национальных правовых систем приобрело международное право.

    В системе источников романо-германского  права своеобразно положение  обычая. Он может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. Роль обычая вопреки  законам очень ограниченна, даже если таковая в принципе не отрицается доктриной. В целом, за редким исключением, обычай теряет здесь характер самостоятельного источника права. 

    Англо-американская правовая семья, или  семья "общего права".

    В отличие от государства германо-романской  правовой семьи, в государствах англо-американской правовой семьи основным источником права служит судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные судьями в  их решениях. Англо-американское "общее  право" включает прежде всего группу английского права с характерным для Англии прагматически-рационалистическим образом мышления. В рассматриваемую семью входят наряду с Англией США, Северная Ирландия, Канада, Австрия, Новая Зеландия, а также 36 государств-членов Британского содружества.

    "Семья  общего права", как и римского  права, развивалась на основе  принципа: "Право там, где есть  его защита". Несмотря на все  попытки кодификации, дополнения  и совершенствования положениями  "права справедливости", оно  в основе своей является прецедентным  правом, созданным судами. Это не  исключает возрастание роли статусного (законодательного) права. В противовес  местным обычаям это право  общее для всей Англии. Оно  было создано королевскими судами. В деятельности королевских судов  постепенно сложилась сумма решений,  которыми они и руководствовались  в последующем. Возникло правило  прецедента, означающее, что однажды  сформулированное судебное решение  становилось обязательным и для  всех других судей. Для англичанина  осталось главным то, чтобы дело  разбиралось в суде добросовестными  людьми и чтобы соблюдались  основные принципы судопроизводства, составляющие часть общей этики.  Судьи "общего права", в отличие  от законодателя, не создают решений общего характера, рассчитанные на будущее. Они решают конкретный спор. Благодаря "общему праву" и "праву прецедента" различение права и закона носит более выраженный характер.

    В англосаксонской правовой семье  отсутствует деление права на публичное и частное. Его заменяет деление на "общее право" и "право справедливости". Нет резко выраженного деления права на отрасли. Поэтому английскому юристу право представляется однородным.

    Как и в Англии, в США велико значение "обычного" права в функционировании механизма государственной власти. Пробелы в Конституции США  восполняются не только с помощью  текущего законодательства, но и путем  признания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций. В сфере частного права распространены обычаи. Итак, ориентация на гибкое правотворчество, наличие права судебной практики, наделение судов неограниченными  полномочиями по созданию и пересмотру правовых норм, правовой дуализм в  силу федерального устройства США - все это создает специфику американского права. 

    Семья религиозно-традиционного  права.

    Правовые  системы многих стран Азии и Африки не обладают той степенью единства, которая свойственна ранее охарактеризованным правовым семьям. Однако у них много  общего по существу и форме, все они  основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые господствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются верны взглядам, в которых  право понимается совсем иначе и  не призвано выполнять те же функции, что в западных странах. Считается, что принципы, которыми руководствуются  незападные страны, бывают двух видов:

    1. признается большая ценность  права, но само право понимается  иначе, чем на Западе, имеет  место переплетение права и  религии;

    2. отбрасывается сама идея права  и утверждается, что общественные  отношения должны регламентироваться  иным путем.

    К первой группе относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права, ко второй страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.

    Мусульманское право - это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии - исламе.

    Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который  в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка  Мухаммеда. Оно охватывает все сферы  социальной жизни, а не только те, которые  подлежат правовому регулированию. Ислам - самая молодая из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия содержит теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; шар, или шариат, т.е. предписания верующим: что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в переводе на русский язык "путь следования" и составляет то, что называется мусульманским правом.

    Это право указывает, как мусульманин должен вести себя, не различая обязательств по отношению к себе подобным и по отношению к Богу. Иными словами, шариат основан на идее обязанностей, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Ислам по своей сущности, как и иудаизм, это религия закона.

    Мусульманское право имеет 4 источника:       

    1. Коран - священная книга ислама;

    2. сунну, или традиции, связанные  с посланцем Бога;

    3. иджму, или единое соглашение мусульманского общества;

    4. кийас, или суждение по аналогии.

    Мусульманское право - право церкви, право общины верующих. Обычаи не входят в мусульманское право и никогда не рассматривались как его источник. В правовой действительности широко используются соглашения, которые могут вносить существенные изменения в нормы мусульманского права, но не считаются обязательными. В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или законодательные акты (регламенты) власти.

    Индусское право составляет вторую систему  религиозно-традиционной семьи и  относится к древнейшим в мире. Это не право Индии, а право общины, которое в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, исповедует индуизм. Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей помимо принятия на веру определенных религиозных догм и к определенному миропониманию.

    Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента  рождения на социальные иерархические  категории, каждая из которых имеет  свою систему прав и обязанностей и даже морали. Оправдание кастовой структуры общества - основа философской, религиозной и социальной системы индуизма.

    При этом каждый человек должен вести  себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит. В качестве регулятора поведения  допускается обычай. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста или подкаста следует своим собственным обычаям. Собрание касты голосованием разрешает в местном масштабе все. Оно располагает и эффективными средствами принуждения.

    Правительству разрешается законодательствовать. Судебные прецеденты и законодательство не считаются источниками права.

    Есть  свои особенности у  систем  китайского  и  японского права. Китайцы отрицательно относятся к идее права с его строгостью и абстрактностью. До начала ХХ в. считалось, что, используя абстрактные нормы, юристы создают препятствия к достижению компромиссов, на которых основано общество.

    Внешне  китайское право европеизировалось  и вошло в семью правовых систем, основанных на римском праве. При  этом продолжали существовать традиционные понятия, и именно они преобладали  в жизни. Имеется в виду конфуцианство, соблюдение ритов (правил), предписываемых обычаями, неуважение к суду, презрение к людям, знающим закон. В течение веков Китай не знал организованных юридических профессий. Суд творили администраторы, руководствовавшиеся советами чиновников, принадлежащих к наследственной касте, с целью примирения обращались к семье, клану, соседям, знатным лицам. Не было юридической доктрины.

    Особенно  значимые изменения в японском законодательстве произошло после Второй мировой войны, когда в 1946 г. была принята Конституция. На законодательство в области регулирования торговли и функционирования промышленных компаний существенное влияние оказало американское право. Под его воздействием были внесены изменения и в другие отрасли действовавшего законодательства (семейное, наследственное и др.). Источниками гражданского и торгового права в Японии наряду с кодексами и отдельными законами признаются действующие обычаи и нормы морали. Интенсивно развивается пенсионное законодательство, законодательство об охране окружающей среды, трудовое законодательство, а также процессуальное всех видов.

    Современная судебная система Японии включает в  себя Верховный суд, высшие территориальные, семейные и первичные суды. В целом  Япония приблизилась к правовому  государству, и в то же время там  сохраняется образ жизни, игнорирующий нормы права, отдающий дань обычаям  и традициям. Право предлагает способ решения для тех случаев, которые  невозможно решить путем соглашения в соответствии с нравами страны.

    Основными признаками семьи традиционного  права (Мадагаскар, Отдельные страны Африки) является то, что главное  место занимают обычаи и традиции, имеющие преимущественно неписаный  характер и передающиеся из поколения  в поколение. Обычаи и традиции являются своеобразным юридическим предписанием, которые складываются естественным путем и в последствие признаются государством. Они же, т.е. традиции и обычаи, регулируют отношения групп  и сообществ, а не отдельных индивидов. Нормативные акты в странах с  системой традиционного права имеют  вторичный характер. Судебная практика здесь не выступает в качестве источника права. При разрешении споров судебная власть руководствуется  идеей примирения сообществ. Юридическая  доктрина не играет роли в жизни  общества. 

    Семья социалистического  права.

    Социалистическая  правовая семья (или социалистические правовые системы) составляет или, точнее, во многом составляла в прошлом третью правовую семью, выделенную в основном по идеологическому признаку. Правовые системы стран, входящих в "социалистический лагерь", ранее принадлежали к  романо-германской правовой семье. Они  и сейчас сохраняют ряд ее черт. Норма права здесь всегда рассматривалась  как общее правило поведения. Сохранились в значительной степени  и система права, и терминология юридической науки, созданная усилиями европейских и советских ученых и восходящая к римскому праву.

    При значительном сходстве с континентальным  правом правовые системы социализма имели существенные особенности, обусловленные  явно выраженным классовым характером. Единственным источником социалистического  права являлось вначале революционное  творчество исполнителей, а позже  нормативно-правовые акты, в отношении  которых декларировалось, что они  выражают волю трудящихся, подавляющего большинства населения, а затем  всего народа, руководимого коммунистической партией. Само совершение социалистической революции связывалось с целями построения настоящего социализма, но при условии мировой социалистической революции. Такой социализм построен не был. Принимавшиеся нормативно-правовые акты фактически выражали прежде всего волю и интересы партийно-государственного аппарата.

    Господствовало  узконормативное понимание права. Частное право уступало господствующее место праву публичному. Для советской правовой системы оставались чуждой идея господства права и мысль о том, что надо изыскивать право, соответствующее принципу справедливости, основанному на примирении, согласовании интересов частных лиц и общества. Право носило императивный характер, было теснейшим образом связано с государственной политикой, являлось ее аспектом, обеспечивалось партийной властью и принудительной силой правоохранительных (карательных) органов.

    В теории исключалась возможность  для судебной практики выступать  в роли создателя норм права. Ей отводилась лишь роль строгого толкования права. Эта принципиальная позиция в  какой-то мере подкреплялась и отсутствием  в стране судебной касты, которая  претендовала бы на то, чтобы стать  независимой от государственной  власти, если не соперничающей с  ней. Судебная власть не пыталась контролировать законодательную и исполнительную ветви власти. В СССР было трудно найти что-либо подобное контролю за конституционностью законов.

    На  социалистические правовые системы  Европы, Азии и Латинской Америки, составляющие "социалистический лагерь", существенное влияние оказала первая правовая система, считавшаяся социалистической, - советская. Национальные правовые системы зарубежных социалистических стран являлись и являются (Китай, Северная Корея) разновидностями социалистического права.