Предпринимательская деятельность. 28

Оглавление

1. Понятие предпринимательской деятельности 3

2. Совместная хозяйственная деятельность: понятие, разновидности, оформление договоров 12

Практическая часть 16

Список литературы 18

1. Понятие предпринимательской деятельности

Предпринимательская деятельность - по гражданскому законодательству РФ самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое  получение прибыли от пользования  имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ).

При анализе данного понятия  можно выделить следующие его  признаки:

Первым из них является осуществление  деятельности с целью получения прибыли. Каждый собственник имущества вправе свободно им распоряжаться по своему усмотрению себе во благо, что выражается, как правило, в плодах и доходах от имущества.

В законодательном регулировании  был разрешён вопрос: прибыль от какой деятельности считается полученной от предпринимательства. Его объектом согласно ГК является пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ  или оказание услуг. Действительно, по общему правилу предприниматели  получают прибыль от реализации товаров  и услуг. Несколько абстрактнее выглядит понятие «прибыль от пользования имуществом». Если рассматривать его буквально и в системе с нормами части второй ГК, то договоры займа, подряда, на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, перевозки, транспортной экспедиции, банковского вклада, банковского счёта, хранения, поручения, комиссии, доверительного управления имуществом и некоторые другие договоры с элементом прибыли не вправе заключать гражданин, не зарегистрированный в качестве предпринимателя.

Наиболее ярко это проявляется  в таких договорах, как заём, договорное управление имуществом и договор  банковского вклада. Гражданин вполне может самостоятельно, на свой риск на достаточно длительный период передать другой стороне имущество или деньги в целях получения прибыли (процентов), но формально подпадает под необходимость регистрации в качестве предпринимателя. То есть в настоящее время миллионы граждан - владельцы счетов в банках - нарушают норму ст. 2 ГК, если воспринимать её буквально. Это подтверждает несоответствие данной нормы реальности. Если один гражданин даёт другому заём с компенсацией заёмщиком инфляции (например, по курсу доллара), он считается получающим прибыль, так как государством до сих пор должным образом не учитывается при налогообложении коэффициент инфляции, хотя нормативных деклараций на этот счёт было достаточно. Таким образом, не имея на деле не только прибыли, но и цели её получения, гражданин идёт против закона, что чревато признанием такой сделки недействительной, изъятием мнимой прибыли и штрафом.

Однако не вполне точно и понятие  «прибыль от продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг». Нередки  случаи, когда гражданин реализует  бывшие в употреблении и даже новые  товары, ранее приобретённые для  личного потребления (без цели перепродажи), в связи с отпадением надобности в них (например, излишки строительных материалов при сооружении индивидуального  жилого дома). Такая продажа может  осуществляться достаточно длительный период или по частям, что вполне возможно истолковать как систематичность. Ввиду того, что при продаже  гражданин преследует цель получить доход (прибыль), его также можно  счесть нарушителем закона, так как  он не зарегистрировался в качестве предпринимателя.

Многие граждане от случая к случаю производят мелкие работы по договорам  подряда или поручения за плату. В силу законодательной неопределённости по данному вопросу налоговые  инспекции не могут объяснить, почему на практике к «арендодателям» имущества  предъявляют требования о государственной регистрации в качестве предпринимателей, а к «подрядчикам» - нет, хотя по признакам предпринимательства, указанным в ст. 2 ГК, их деятельность часто совпадает.

Почти каждый гражданин заключает  в год несколько гражданско-правовых сделок с элементом прибыли. Как  правило, доход выражается в незначительных суммах, которые один гражданин (организация) выплачивает другому сразу по окончании работ наличными. Если требования о регистрации понимать буквально, то необходимо сразу и  заранее всё дееспособное население  зарегистрировать как предпринимателей и обязать вести учёт. Последствия  такого допущения очевидны: с одной  стороны, теряется смысл гипертрофированного  понятия «предприниматель», отождествляемого с гражданином (или наоборот), с  другой стороны, норма закона не обеспечивается практической возможностью её реализации. Гражданину нет смысла терять ради небольшого дохода время и средства на регистрацию, поэтому огромное большинство  мелких доходов граждан, особенно по договорам между собой (устным сделкам  в особенности), будет оставаться неучтённым, количество «нарушителей закона» станет астрономическим, а  работу судов можно существенно  затруднить огромным числом дел по требованиям налоговых органов  о признании сделок граждан недействительными  по формальным признакам.

Неоднозначность данного признака можно подтвердить простейшими  примерами. Руководитель или врач стоматологической  поликлиники в свободное время  систематически у себя на дому оказывает  медицинскую помощь больным. Артист государственного театра, филармонии, помимо основной работы, систематически по собственной инициативе организует платные выступления перед зрителями. Преподаватель государственного высшего  учебного заведения систематически "на стороне" выступает с платными лекциями и проводит иные формы занятий. Художник продает нарисованные им картины. Бывший профессиональный журналист, а ныне пенсионер, систематически выступает в средствах массовой информации, в частности пишет статьи, готовит репортажи. Адвокаты за плату оказывают юридическую помощь обращающимся к ним лицам.

Так что же конкретно понимать под  предпринимательской деятельностью? Российские нормативные акты содержат на этот счёт следующие нормативные  положения. Возьмем Закон РФ "Об образовании", под влиянием которого находятся практически все граждане России. Согласно ст. 48 данного Закона индивидуальная трудовая педагогическая деятельность с получением доходов признается предпринимательской и подлежит государственной регистрации. Значит, все так называемые репетиторы, в частности школьные учителя, которые за гроши систематически помогают детям лучше освоить русский и иностранные языки, иные школьные дисциплины, являются предпринимателями со всеми вытекающими отсюда правовыми и нравственными последствиями.

Но вот проанализируем положения  другого нормативного акта — "Основы законодательства Российской Федерации о нотариате" от 11 февраля 1993 г. Статья 1 провозглашает: "Нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли". А что же это за деятельность и почему она "не преследует цели извлечения прибыли"? Наряду с государственными нотариальными конторами нотариальные действия от имени Российской Федерации совершают нотариусы, занимающиеся частной практикой. Нотариус, занимающийся частной практикой, вправе иметь контору, открывать в любом банке расчетный и другие счета, в том числе валютный, иметь имущественные и личные неимущественные права и обязанности, нанимать и увольнять работников, распоряжаться поступившим доходом, выступать в суде, арбитражном суде от своего имени и совершать другие действия в соответствии с законодательством Российской Федерации и республик в ее составе. За совершение нотариальных действий он взимает плату по тарифам, соответствующим размерам государственной пошлины, предусмотренной за совершение аналогичного действия в государственной нотариальной конторе. В других случаях тариф определяется соглашением между физическими и (или) юридическими лицами, обратившимися к нотариусу, и нотариусом. Денежные средства, полученные нотариусом, занимающимся частной практикой, после уплаты налогов, других обязательных платежей поступают в собственность нотариуса и полное его распоряжение.

Почему же учитель-репетитор, занимающийся частной практикой, отнесен к числу предпринимателей, а нотариус, тоже занимающийся частной практикой, из числа предпринимателей исключен? Добавим сюда еще и Федеральный закон "Об основах государственной службы Российской Федерации" от 31 июля 1995 г. Статья 11 этого Закона запрещает, в частности, государственному служащему заниматься другой оплачиваемой работой, а также предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц. Вместе с тем государственному служащему разрешено заниматься педагогической, научной и иной творческой деятельностью, т. е. быть репетитором у школьников ему не возбраняется и в качестве предпринимательства такого рода деятельность не рассматривается.

Вторым признаком предпринимательской  деятельности является систематичность её осуществления. Основным препятствием выступает отсутствие легального определения или устоявшегося обычая в понимании систематичности. Одновременно существуют два крайних подхода к этому понятию. Лингвисты утверждают, что «систематический - постоянно повторяющийся, непрекращающийся», а законодатель применительно, например, к трудовому праву полагает систематическими нарушениями трудовой дисциплины, если за них ранее хотя бы один раз применялись взыскания (то есть в соответствии с п. 3 ст. 33 КзоТ РФ в понятие «систематичности» укладывается событие, произошедшее хотя бы два раза).

В данном случае сложности возникают  при оценке предпринимательской  деятельности, субъекты которой скрывают ее, а при выявлении отрицают наличие  предпринимательства, ссылаясь именно на то, что акции, внешне схожие по цели с предпринимательскими, носят не систематический, а случайный, разовый, повторный и т.п. характер.

Возьмем типичный пример. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется  выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать  ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Статья 711 части второй ГК РФ определила следующий порядок оплаты подрядных работ: если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда. Сегодня по различным причинам многие работники заняты на основном производстве неполный рабочий день или неполную рабочую неделю, и они периодически подряжаются на выполнение строительных или иных подрядных работ. Сколько же раз в месяц, квартал, год они должны выполнять их, чтобы такая деятельность могла быть расценена как предпринимательская? Или, может, вести отсчет по-другому: сколько раз в указанные отрезки времени они получали оплату за выполненные работы? Но возможна и ситуация, прямо предусмотренная ст. 711 ГК. Два-три человека в течение полугода обустраивали "фазенду", возводили дом, сарай, баню, а оплату получили после полного окончания работ, т. е. один раз. Значит, нет систематического получения прибыли, а следовательно, и нет предпринимательства? А если они получали оплату ежемесячно, то налицо предпринимательство?

В законодательстве ответа нет.

Недостаточно ясным с точки  зрения определения предпринимательства остается и вопрос приобретения акций и облигаций предприятия. Дело в том, что третий признак самостоятельности деятельности можно расценивать по-разному, в том числе и так, что гражданин самостоятельно приобретает ценные бумаги и извлекает прибыль, "пользуясь" ими.

Так, в Кировский районный народный суд г. Ростова-на- Дону АО "Ростовкнига" предъявило иск о признании недействительными договоров ряда граждан с ТОО "Финансовый центр "Инне", так как договоры были направлены на систематическое получение гражданами прибыли от вложения в акции (в том числе АО "Ростовкнига") приватизационных чеков через чековые аукционы. Одним из основных аргументов истца было то, что граждане не зарегистрированы в качестве предпринимателей, а значит, договоры являются недействительными. К чести суда, он сумел должным образом разобраться в материалах дела и недостаточно четких правовых нормах и отказал в иске¹.

Следующий (четвёртый) бесспорный признак  предпринимательской деятельности — ее осуществление на свой риск, то есть под собственную имущественную ответственность. Такой риск включает принятие на себя предпринимателем как собственником имущества не только могущих произойти неблагоприятных последствий, но и дополнительного (специфического предпринимательского) риска в обязательственных отношениях. Ответственность предпринимателя является повышенной, на него возлагаются неблагоприятные последствия, возникшие не только по его вине, но и в иных случаях, кроме непреодолимой силы.

Однако всё-таки законодатель никак  не разъясняет: что такое есть риск, равно как и то, зачем понадобилось представление о предпринимательстве  непременно связывать с риском.

Риск — понятие неоднозначное, отражаемые им общественные отношения внутренне противоречивы. Иногда в научной литературе риск интерпретируется слишком односторонне, только как "возможный отрицательный результат деятельности"². Конечно, как усилия в расчете на будущий спрос, который не всегда может быть гарантирован в условиях рынка, предпринимательство объективно сопряжено с некоторой неопределенностью и неустойчивостью, возможностью невостребования результатов своей деятельности, что означает неизбежность риска, в частности угрозу потерь времени, ресурсов, прибыли, вплоть до вероятности банкротства. Но это лишь одна, причем не главная, грань предпринимательства. Рискуют как раз по другому поводу, в надежде на удачный исход затеянной неординарной операции, на получение более высокой прибыли по сравнению с другими предпринимателями, занимающимися сходной деятельностью.

Существенным упущением законодателя в понятия предпринимательства, приведенном в Кодексе, можно  считать отсутствие упоминания признака профессионализма в деятельности предпринимателя. Такой признак упоминается в законодательстве Франции (ст. 1 Французского торгового кодекса), Германии (§ 1 Германского торгового уложения) и ряда других стран. Русские дореволюционные авторы также выделяли намерение вести торговлю как промысел³.

Это не означает, что не бывает некомпетентных, непрофессиональных предпринимателей. Условный признак профессионализма призван нести иную нагрузку.

Гражданин-предприниматель должен открыто относиться к объекту  своей деятельности как профессионал, специалист. Интересно в этом плане определение ст. 2-104 Единообразного торгового кодекса США: "Коммерсант — это тот, кто совершает операции с товарами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто он обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций и товаров, являющихся предметом сделки, а также тот, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или иного посредника, который ведет себя так, как будто он обладает такими знаниями и опытом"⁴.

Наверное, имеет смысл, для того чтобы устранить юридико-технические  недочёты и усечённость гражданского законодательства в вопросах предпринимательства, разработать и принять специальный закон о предпринимательской деятельности, который позволит упростить приобретение статуса и деятельность предпринимателя, оптимизировать и удешевить государственное регулирование его деятельности и надзор за нею, что, несомненно, пойдёт на пользу всему обществу и облегчит работу правоприменителя.

2. Совместная хозяйственная деятельность: понятие, разновидности, оформление договоров

Принятие  Закона об общих началах предпринимательства  и Закона о предприятиях и предпринимательской  деятельности привело к развитию частной хозяйственной инициативы, как в промышленности, так и  в сельском хозяйстве. Переход общества к рыночным отношениям открыл дорогу развитию свободного предпринимательства.

За годы реформ юридическое понимание предпринимательства  претерпело существенные изменения.

Согласно  ныне действующему Гражданскому кодексу  Российской Федерации (ГК РФ) - ст. 2 п. 1, предпринимательская деятельность — это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли  от пользования имуществом, продажи  товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными  в этом качестве в установленном  законом порядке.

За термином "предпринимательство" и "предприниматель" стоит предприятие – сложный организм, представляющий собой производственно-хозяйственную систему, задача которой – производить продукцию, работы и услуги.

Предпринимательская деятельность предполагает, систематическое  получение прибыли, которая является, продуктом специфического человеческого  ресурса — предпринимательских  способностей.

Обладая самостоятельностью, организуя производство в своих интересах, предприниматель  берет на себя ответственность в  пределах, определяемых организационно-правовой формой предприятия, за результат своей  деятельности. Имущественная ответственность  предпринимателя — это его  обязанность претерпеть неблагоприятные  имущественные последствия, обусловленные  допущенными с его стороны  правонарушения. Размер ее зависит  от организационной формы предприятия.

Предпринимательской деятельностью могут заниматься как юридические лица, так и граждане. Среди юридических лиц этим правом в полной мере пользуются коммерческие организации. Однако, на некоторые виды деятельности (транспортной, юридической, аптечной) коммерческая организация, должна получить лицензию. Некоторые виды предпринимательской деятельности могут осуществлять только юридические лица (например, дилерская деятельность, банковская).

Приступить  к предпринимательской деятельности можно с момента государственной  регистрации. Отказ в государственной  регистрации допускается только в случаях нарушения установленного порядка образования юридического лица или несоответствия его учредительных  документов закону. Отказ в государственной  регистрации, а также уклонение  от нее, могут быть обжалованы в суде.

Существенным  в понимании предпринимательства  является норма ч. 2 ст. 34 Конституции  РФ, определяющая предпринимательскую  деятельность как разновидность  деятельности экономической. Предпринимательство  может осуществляться только в рамках экономической деятельности. Деятельность, направленная на систематическое получениё какого-то дохода, но не являющаяся экономической, не может рассматриваться как предпринимательская.

На это  обстоятельство указано в ч. 1 ст. 22 Арбитражного процессуального кодекса  РФ, где сказано, что арбитражному суду подведомственны дела по экономическим  спорам, возникающим из гражданских, административных и иных правоотношений, а также в Постановлении Пленума  Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1994 г., где сказано, что арбитражный  суд является специализированным судом  по разрешению экономических споров, связанных с предпринимательской  деятельностью.

Таким образом, предпринимательство можно определить как инициативную деятельность хозяйственных субъектов, направленную на получение прибыли и основанную на их самостоятельности, ответственности и риске.

Заключение любого договора состоит  во взаимном согласовании интересов  сторон. Стороны сами выбирают способ заключения договора. В законодательстве предусматривается несколько способов заключения коммерческих договоров.

Договор между субъектами хозяйствования заключается в простой письменной форме, если из законодательства не следует  обязательность его нотариального  удостоверения или регистрации  в установленном порядке. Соглашение сторон может быть оформлено:

• путем составления единого документа, подписанного сторонами;
• путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, электронной и иной связи, но при этом необходимо достоверное выражение воли полномочных сторон;
• принятие к исполнению заказа, если заказчик создает все необходимые условия.

Содержание договора составляет условия, по которым достигнуто сторонами  соглашение. Эти условия носят  название: существенные, обычные и случайные.

Договор будет считаться заключенным, если между сторонами в требуемой  форме достигнуто соглашения по всем существенным условиям договора.

Существует  несколько признаков, по которым  классифицируются субъекты хозяйственной  деятельности. Они могут быть:

• по форме собственности - государственные, муниципальные, частные;
• по происхождению капитала – национальные, иностранные, совместные;
• по размеру капитала - крупные, средние,  малые;
• по образованию юридического лица - индивидуальные предприниматели, фермерские хозяйства, юридические лица.

Субъект хозяйственной деятельности может  быть создан путем учреждения нового или реорганизации существующего  юридического лица (путем слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования).

Практическая часть

В целях реализации плана внешнего управления внешний  управляющий принял решение о  проведении сделки на общую сумму  в 300 тыс. руб. Общая балансовая стоимость  имущества должника при этом оценивалась  в 10 млн. руб. Правомочно ли единоличное  решение внешнего управляющего на проведение такой сделки?

Положения статьи 99 (в редакции Федерального закона от 28.07.2012 N 144-ФЗ) применяются к правоотношениям, возникшим с даты завершения соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве, независимо от даты принятия указанного дела к производству.

 Статья 99. Права  и обязанности внешнего управляющего  

1. Внешний  управляющий имеет право:

распоряжаться имуществом должника в соответствии с планом внешнего управления с ограничениями, предусмотренными настоящим Федеральным законом;

заключать от имени должника мировое соглашение;

заявлять отказ от исполнения договоров должника в соответствии со статьей 102 настоящего Федерального закона;

подавать  в арбитражный суд от имени  должника иски и заявления о признании  недействительными сделок и решений, а также о применении последствий  недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных  должником с нарушением требований настоящего Федерального закона, и  заявлять требования о взыскании  убытков, причиненных действиями (бездействием) членов коллегиальных органов управления должника, членов совета директоров (наблюдательного  совета), единоличного исполнительного  органа, собственника имущества должника, лицами, действовавшими от имени должника в соответствии с доверенностью, иными лицами, действовавшими в соответствии с учредительными документами должника;

(в ред. Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

осуществлять иные предусмотренные настоящим Федеральным законом действия.

2. Внешний  управляющий обязан:

принять в управление имущество должника и провести его инвентаризацию;

в течение трех рабочих дней с даты окончания инвентаризации имущества должника включить в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве сведения о результатах такой инвентаризации;

(абзац введен Федеральным законом от 28.07.2012 N 144-ФЗ)

разработать план внешнего управления и представить его для утверждения собранию кредиторов;

вести бухгалтерский, финансовый, статистический учет и отчетность;

заявлять в установленном порядке возражения относительно предъявленных к должнику требований кредиторов;

принимать меры по взысканию задолженности перед должником;

вести реестр требований кредиторов;

реализовывать мероприятия, предусмотренные планом внешнего управления, в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Федеральным законом;

информировать комитет кредиторов о реализации мероприятий, предусмотренных планом внешнего управления;

представить собранию кредиторов отчет об итогах реализации плана внешнего управления;

осуществлять иные предусмотренные настоящим Федеральным законом полномочия.

Список литературы

хозяйственный прибыль риск экономический

1. Гражданский  кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая, третья и четвертая / М.: Проспект, KноРус, 2010. – 544 с.

2. Конституция  Российской Федерации / М: Проспект, 2010. – 32 с.

3. Предпринимательское право России: учебник / Белых В.С. [и др.]. М.: Проспект, 2009. - 656 с.

4. Предпринимательство: учебник для вузов / Под ред. В.Я. Горфинкеля, Г.Б. Поляка, В.А. Швандара. - 4-е изд. перераб. и доп. - М.: "Юнити – Дана", 2010. – 735 с.

5. Предпринимательская  (хозяйственная) деятельность и  ее правовое регулирование [Электронный  ресурс] // http://pred-pravo.ru: Предпринимательское право РФ. URL: http://pred-pravo.ru/index.php?option=com_content&view=article&id=2:2010-06-08-18-58-05&catid=1:2010-06-08-17-40-03&Itemid=5 (Дата обращения 16.01.2011)

Размещено на Allbest.ru